SALA DE CASACION LABORAL PAGE 3 Rad.No.14222 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.14222 Acta No.52 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EBERARDO DE JESUS POSADA CASTAÑO contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por el recurrente contra EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN.

ANTECEDENTES EBERARDO DE JESUS POSADA CASTAÑO llamó a juicio ordinario laboral a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, para que fuera condenada a reconocer la pensión de invalidez, a pagar la indemnización moratoria y las costas del proceso. Para sustentar tales pedimentos expuso que laboró para la demandada, como “ayudante de control” desde el 19 de noviembre de 1987 hasta el 18 de diciembre de 1994, fecha en que fue desvinculado mediante Resolución No 5516 de octubre 27 de 1994.

Que el 28 de diciembre de 1994 le cancelaron el valor de sus prestaciones sociales, pero que no se le reconoció la pensión de invalidez a que tenía derecho, pues desde el 4 de marzo de 1993 se le diagnosticó " una fracción de eyección del 25.0%”, lo que equivale a una pérdida física del 75.0%. Que en un segundo examen practicado el 18 de marzo de 1994 arrojó como resultado una merma física del 65.0% y una capacidad de eyección del 35.0%.

Que el 29 de diciembre de 1994 al practicársele el examen médico de retiro, se le informó por los médicos que no requería más tratamiento médico por parte de la demandada. Que el 10 de abril de 1995 reclamó a la demandada la pensión de invalidez y la indemnización moratoria correspondiente, pero la empresa, mediante Resolución No 185 de junio 1 de 1995, negó la solicitud.

La demandada en la respuesta a la demanda por su parte se opuso a la prosperidad de las pretensiones; sobre los hechos dijo que debían probarse; propuso las excepciones de “COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA” e “INCOMPETENCIA DE JURISDICCION”. Solicitó algunas pruebas (fls. 34-35, C. 1). Finalizó la primera instancia mediante fallo proferido por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, el 24 de septiembre de 1999, mediante el cual declaró no probada la excepción de “FALTA DE INCOMPETENCIA -sic- POR JURISDICCION” y absolvió a la demandada de todas las pretensiones invocadas; impuso costas al demandante.

La sentencia fue apelada por el apoderado del actor y el Tribunal, por fallo del 7 de diciembre de 1999 (fls. 404 a 408, C. 1), confirmó la del a quo y no hizo condenación en costas. El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que el derecho reclamado por el actor “se rige por las normas de los servidores públicos, en tanto que su presunto derecho se configuró con antelación a la vigencia de la ley 100 de 1993, la norma que consagra la pensión de invalidez en el sector oficial es el art. 61 del Decreto 1848 de 1969, que dispone textualmente: ‘Definición. 1.

Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente’ ‘2.

En consecuencia, no se considera inválido el empleado oficial que solamente pierda su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento.’ “ (fls. 406, C.1). Y basado en el dictamen médico, dice “que el demandante no alcanzó a acreditar que la pérdida de su capacidad laboral hubiera sido superior al 75%, como lo exige la norma transcrita, y en consecuencia, no podía salir triunfante la pretensión formulada en la demanda.” (fls. 407,C.1).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y condene a la demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez, imponiendo el pago de la indemnización moratoria y condenándola en costas.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969 y por infracción directa (por falta de aplicación), los artículos 38,39,238 y 239 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 10 de 1977 –sic-; 6º del Decreto reglamentario 1672 de 1973, todo en relación a los artículos 16 y 21 del C.S.T. Argumenta el recurrente, en la demostración del cargo, que el Tribunal llega a conclusiones equivocadas porque: “La enfermedad no es un hecho único y súbito, es progresiva en el tiempo.

“Las secuelas definitivas no se dan con la detección de la enfermedad, es necesario determinar el avance del estado patológico, para calificarla. “El estado de invalidez se estructura con el avance perceptible, en el tiempo, de la enfermedad y sus efectos negativos en el paciente. No es un hecho súbito o de instante. “El fallador de segundo grado se equivocó al considerar que el derecho reclamado, se rige por las normas de los servidores públicos y que su presunto derecho se configuró con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

“Desconoció el fallador ad quem, que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, define el campo de aplicación por todo trabajador privado u oficial, funcionario público, indicándole que ‘ Tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley’ (El sistema general de pensiones comenzó a regir el 1º de abril de 1994).”.

(fls.9, C.2). Más adelante agrega que la norma anterior, conjugada con los artículos 16 y 21 del C.S.T. y 53 de la Constitución Política, sobre el principio fundamental de la favorabilidad, “… indican que las normas a aplicar no son las vigentes al momento de detección de la enfermedad, sino las que regían cuando se calificó, porque es allí donde surgen derechos económico-asistenciales para el trabajador.”(fls. 10, C. 2).

Y continúa: …, es necesario concluir que la norma aplicable al caso debatido es la Ley 100 de 1993, artículo 38 y no el artículo 61 del Decreto 1848 de 1968, que sirvió de fundamento al Tribunal Superior de Medellín para resolver la controversia.” (fls. 10, C.2 ). LA REPLICA Dice el opositor que: “… de acuerdo con la propia Ley 100, su régimen de pensiones (que es el que interesa para el caso) comenzó a regir el 1º de abril de 1994 para los servidores particulares y para los públicos del orden nacional y el 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales (departamentos y municipios) y para sus empresas descentralizadas (como lo son las Empresas Públicas de Medellín respecto del Municipio del mismo nombre), resulta forzoso concluir que el aludido régimen no le es aplicable al señor Posada, cuya condición de invalido -sic- ya había quedado definida o consolidada desde el año de 1993, puesto que ninguna ley (salvo algunas permisivas en materia penal) puede tener efecto retroactivo ni, por ende, revisar, modificar o cambiar situaciones jurídicas definidas, consumadas o indeleblemente consolidadas con anterioridad al comienzo de su vigencia. “Las reflexiones anteriores dejan en claro que este ataque no tiene ninguna vocación de triunfo.” (fls. 23y 24, C. 2).

SE CONSIDERA El Tribunal, después de estimar que “el presunto derecho se configuró con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993” y transcribir el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969, que sostuvo era el aplicable al caso analizado, con fundamento en el dictamen de la médica especialista en Salud Ocupacional de la Universidad Nacional, según el cual ‘Basada en la historia clínica anexa al expediente, radicado 96500294, encuentro que la lesión (dilatación y disfunción del ventrículo izquierdo) estaba presente desde 1993, lo cual limitó el desempeño laboral del señor Posada, esto en mi concepto, da lugar a una deficiencia clase III, tabla No. 7.1 del Decreto 692 de 1995, aún estando compensado con el tratamiento farmacológico.- Por lo tanto la deficiencia, discapacidad y minusvalía tendrían valores más altos que calificarían una pérdida de la capacidad laboral mayor a la otorgada, superior del 50% lo cual implica invalidez por enfermedad común”, concluyó que “el demandante no alcanzó a acreditar que la pérdida de su capacidad laboral hubiera sido superior al 75%, como lo exige la norma transcrita, y en consecuencia, no podía salir triunfante la pretensión formulada en la demanda”.

Observa la Sala que como el razonamiento del ad quem provino de la apreciación que hizo del dictamen pericial al inferir “que su presunto derecho se configuró con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, no podría admitirse un ataque por la vía directa, puesto que ésta comporta un examen jurídico y le impone al recurrente la total aceptación de las conclusiones a que hubiere llegado el sentenciador, producto de la valoración probatoria.

No obstante precisa decirse que teniendo en cuenta que el dictamen pericial antes transcrito en su parte pertinente, que sirvió de base al ad quem, se rindió con sustento en la historia clínica el 2 de junio de 1999 (folios 385 a 387 C. 1), ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que de acuerdo a lo explicado en el mismo, la dolencia física que padecía el actor se presentó desde el año 1993 la cual “limitó el desempeño laboral del señor Posada …”, es claro que la normatividad aplicable era la vigente en dicha época y no la de la referida ley, razón por la que tampoco podría predicarse que el fallador de alzada incurrió en el quebranto normativo que le atribuye la censura.

De modo que este raciocinio no lo considera la Corte desacertado. En lo que tiene que ver con el artículo 288 de la Ley en cita, que es el que utiliza la censura para pedir que se le apliquen los artículos 38, 39, 238 y 239 ibídem, debe observarse que el mismo condiciona su aplicación a que el trabajador “se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”, por lo que, en esa medida para efectos de la calificación de invalidez, no solamente habría de tenerse en cuenta el porcentaje del 50% de pérdida de su capacidad laboral, sino llenar los requisitos para obtener la pensión de invalidez, contenidos en el artículo 39, así como la calificación de tal estado por parte de la Junta Regional de Invalidez de que tratan los artículos 41 y siguientes.

De suerte que como dentro del expediente no aparece prueba de que el actor hubiera sido calificado por la Junta Regional de Invalidez, y el experticio que tuvo en cuenta el Tribunal y que pretende la parte recurrente se tenga como válido no proviene de tal Junta, sino de una médica de la Universidad de Antioquia, de ninguna manera podría aplicarse la Ley 100 de 1993 para efectos de observar el porcentaje del 50% de incapacidad y de esta forma conceder la pensión de invalidez con arreglo al artículo 38 de la pluricitada ley, porque, se repite el artículo 288, reclama que quien aspire a que se regule su situación por una disposición de tal compendio normativo debe someterse a él en su integridad.

En las anteriores condiciones de imposibilidad de aplicación de la Ley 100 de 1993, no puede acusarse al Tribunal de los quebrantos normativos que se le endilgan. Por tanto, el cargo no es de recibo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 61 del Decreto 1848 de 1969; 11, 38, 89, y 288 de la Ley 100 de 1993;

Decreto Reglamentario 692 de 1995; 8 de la Ley 10 de 1972; Decreto Reglamentario 1672 de 1973, en relación con los artículos 16, 21 y 61 del C.S.T., a consecuencia de los siguientes errores de hecho en que incurrió el fallador: “- Dar por demostrado sin estarlo que el derecho a al -sic- pensión de invalidez reclamada se configuro -sic- con antelación a la vigencia de la ley 100/93.

“- No dar por demostrado, estándolo, que el estado de invalidez se consolido -sic- en vigencia de la ley 100 de 1993, (después del 1º de abril de 1994) “A los anteriores errores, por la equivocada apreciación del dictamen pericial rendido por el Laboratorio de Salud Pública de la Facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, obrante a folios 385 a 387 “Y a la falta de apreciación de los siguientes documentos: “Ecocardiografía, marzo 4 de 1993 (fl. 6) “Ecocardiografía, marzo 18/93 (fl. 9) “Comunicación de mayo 10/94 lo firma G. León Valencia, MD, Salud Ocupacional (fl.15) “Resolución 5516, octubre 27/94 sobre terminación del contrato (fl. 12) “Carta de diciembre 12/94, comunicando la terminación y el examen médico de retiro (fl. 14) “Liquidación de diciembre 28/94, laboró hasta diciembre 18/94 (fl. 15) “Documento de diciembre 29/94, informe del examen médico de retiro.

Autenticado (fl. 18 y 36) “Comunicación de febrero 8/95, sobre merma de capacidad laboral de un 25% de origen no profesional (fl. 19 y 38) “Resolución 185 de junio/95, resuelve reclamación administrativa … ‘ con base en lo anterior, se concluye que el señor Everardo –sic- de Jesús Posada C. Tiene una pérdida de la capacidad laboral del 25% (fl. 22 y 42) Autenticada.

“memorando de jefe de personal a Salud y Seguridad Médica solicitando calificación (fl. 37) “memorando de mayo 17/95 de Salud y Seguridad Industrial (fl.40-41) “historia clínica (fl. 51 a 317 “memorando de enero 31/95, calificación de la merma por Salud y Seguridad Industrial (fl. 318) “. En la demostración del cargo transcribe apartes de la sentencia del Tribunal y a continuación dice que el dictamen (fls. 385 a 387, C. 1) fue mal apreciado por el ad quem, ya que correctamente interpretado indicaría que “…la enfermedad, no la invalidez, comenzó a manifestarse desde 1993 y aún antes, desde 1987 que aparecieron las arritmias, que la enfermedad fue progresiva y solo –sic- calificada posteriormente, luego de la terminación del contrato de trabajo en diciembre 18/94.”.

Más adelante afirma que “… El estado de invalidez se estructura con el avance progresivo o –sic- imperceptible e -sic- el tiempo de la enfermedad y sus efectos negativos en el paciente. No es un hecho súbito o de instante.” (fls. 12, C. 2). Luego del análisis que hace el recurrente de los documentos referenciados anteriormente, deduce: “1.

Que la enfermedad que padeció el trabajador fue progresiva y no incapacitante desde sus inicios. 2. Que la invalidez se calificó por la entidad demandada, aunque de manera deficitaria, en enero 31/95 (documento de folios 318). 3. Que la invalidez se estructuró en la vigencia de la Ley 100 de 1993, que empezó a regir en abril 1/94. 4. Que al momento del retiro (diciembre 18/94), el demandante era inválido, por la calificación superior al 50%, consignada en el dictamen pericial mal apreciado, de folios 385 a 387. 5.

Que en virtud de la aplicación de los principios de favorabilidad y del efecto inmediato que producen las normas laborales y de la libre formación del convencimiento (art. 53 de la C.P., 16,21 y 61 del C.S.T. y 288 de la Ley 100/93, las normas para aplicar en el caso en estudio, e –sic- aplicarse en su totalidad, son las contenidas en la Ley 100/93, artículo 38 y sus decretos reglamentarios 692/95, entre otros.

“ (fls. 13, C. 2). LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo y dice que el peritaje no es prueba “…legalmente hábil para fundar en ella la existencia de errores de hecho alegable dentro del recurso extraordinario de casación laboral”. Y, continúa, que los otros documentos enlistados “…, nada ilustran sobre la existencia o inexistencia de los yerros fácticos alegados en el ataque”.

SE CONSIDERA Como se advirtió al despachar el anterior cargo, la deducción del Tribunal fue derivada del análisis del dictamen pericial rendido por la médica especialista en Salud Ocupacional de la Universidad de Antioquia, prueba ésta no calificada en casación laboral como susceptible de generar un error evidente de hecho, dada la restricción prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, razón que impide a la Sala entrar a examinarla, contrario a lo que sugiere la censura en el ataque.

Es la propia parte recurrente en la demostración del cargo la que afirma que las ecocardiografías del 4 y 18 de mayo de 1993 “muestran la capacidad de eyección (25% y 35%) respectivamente, disfunción que es definida en el dictamen pericial mal apreciado …”. De manera que también a estos documentos por haber sido valorados en el experticio referido le son aplicables los comentarios hechos en el párrafo precedente.

La comunicación del 10 de mayo de 1994 (folio 11), evidentemente contiene unas recomendaciones preventivas a EBERARDO POSADA CASTAÑO; sin embargo en ella no se indica algún porcentaje que determinara su incapacidad, para de esta forma deducir un eventual error manifiesto del Tribunal, producido por su falta de apreciación. Asegura la parte impugnante que el documento de folios 18 y 36 del C.1, del 29 de diciembre de 1994 (que indica que el demandante para dicha fecha, luego del examen médico, no requería “más tratamiento médico por Empresas Públicas de Medellín”), así como la resolución de terminación del contrato de trabajo y la liquidación de prestaciones sociales, no demuestran que la invalidez se hubiera presentado con anterioridad al 18 de diciembre de 1994, fecha de la desvinculación del actor y que solamente el 8 de febrero de 1995 se le comunicó que evaluada su historia clínica presentaba una merma de su capacidad laboral del 25%, a raíz de la certificación que en ese sentido produjo el Departamento de Salud y Seguridad Ocupacional; pese a ello, habida cuenta que el sistema de seguridad social en pensiones para los servidores públicos de nivel municipal, como es el caso el actor, empezó a regir el 30 de junio de 1995, resulta evidente que ni aún admitiendo que la invalidez se calificó el 31 de enero de 1995, como lo determina el documento de folio 318, antes aludido, podría aceptarse que la Ley 100 regula el asunto examinado para efectos de la pensión de invalidez.

Respecto de los demás documentos que alega la parte recurrente fueron dejados de apreciar, tales como “la historia clínica (fs. 51 a 317), el memorando del jefe de personal de enero 16/95 (fs. 37), solicitando la calificación y, la resolución 185 de junio 1/95 (fs.22),” donde resuelven sobre la reclamación, cabe la misma reflexión anotada en el párrafo precedente, puesto que con el análisis de tales probanzas la censura pretende demostrar “que la invalidez se calificó por la entidad demandada, aunque de manera deficitaria, en enero 31/95 (documento de folios 318)”, arguyendo en forma equivocada que “se estructuró en la vigencia de la Ley 100 de 1993, que empezó a regir en abril 1/94”, ya que, como se vio, la verdad es que para este caso comenzó a tener vigencia con posterioridad al 30 de junio de 1995.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín, el 7 de diciembre de 1999, dentro del juicio que le adelanta EBERARDO DE JESUS POSADA CASTAÑO a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN.

Costas a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria