CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia CASACION N° 11963 REINALDO URBINA GARCÍA. PAGE CASACION N° 14213. HERNANO TAPIERO TOVAR. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 14213 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 084 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003).

V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado HERNANDO TAPIERO TOVAR contra la sentencia del Tribunal Nacional, proferida el 3 de junio de 1997, por medio de la cual lo condenó a la pena principal de 12 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios, como coautor del delito de secuestro extorsivo agravado.

H E C H O S El Tribunal Nacional los reseñó, así: “ Historian los autos que el 29 de septiembre de 1992, tres hombres se presentaron a la obra que dirigía el ingeniero CÉSAR AUGUSTO PRADA GARAY, la cual estaba situada en Pueblo Nuevo, sobre la vía que de Icononzo conduce a la Aurora (Tolima), de donde lo privaron de su libertad de locomoción para, posteriormente, introducirlo en la montaña hasta que el 31 de octubre, aprovechando la inadvertencia del centinela, logró huir por sus propios medios hasta ‘El Boquerón’ donde lo recogió un transportador y lo condujo hasta la ciudad del Espinal.

“ El 15 de diciembre siguiente, cuando Prada Garay deambula por las calles ibaguereñas en compañía de su esposa, reconoció a dos de sus captores, lo que precipitó su advertencia a las autoridades, quienes los capturaron cuando se encontraban dentro de un establecimiento comercial ”. ACTUACIÓN PROCESAL. Luego de una investigación preliminar, un fiscal regional de la Unidad SIJIN DETOL de Ibagué, el 15 de diciembre de 1992, declaró abierta la investigación. Ampliada la denuncia y recibidos plurales medios de convicción, fueron escuchados en indagatoria Luis Alfredo Mora Huertas y Hernando Tapiero Tovar, a quienes se les resolvió la situación jurídica, el 29 de diciembre de 1992, por parte de un fiscal regional de Bogotá, despacho judicial donde fue reasignado el trámite del diligenciamiento, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de secuestro extorsivo.

Allegadas otras pruebas, la investigación se cerró el 25 de abril de 1994 y, el 15 de junio de esa anualidad, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito citado anteriormente, al tenor de lo reglado en el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, “ en concordancia ” con los artículos 268 y 270, numeral 2°, del Decreto 100 de 1980.

Aclarando que “ si nos atenemos a lo señalado por la víctima en principio, contamos con un término de treinta y dos días de cautiverio, sin embargo, observando su dicho aclaratorio al folio 83 del cuaderno original, encontramos que dentro de este término se encuentra contabilizado el transcurrido desde de su fuga, hasta cuando llegó a la finca, entendiendo que los dos días utilizados para llegar allí, no se deben incluir como periodo de retención, por lo cual, esta causal de agravación no la hemos de aplicar (art.270.3 del C.P.), pues en ella se establece aumento punitivo cuando la privación de la libertad se prolongue por más de treinta días. ” Inconforme con la anterior decisión, el defensor de los procesados interpuso el recurso de apelación, el que fue desatado por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, el 1° de febrero de 1998, confirmándola en su integridad.

El expediente pasó a un juzgado regional de Bogotá que, luego de tramitar el juicio, dictó sentencia de primera instancia, el 17 de enero de 1997, en la que condenó a Luis Alfredo Mora Huertas y a Hernando Tapiero Tovar a las penas principales de 23 años de prisión y multa de 1.200 salarios mínimos legales mensuales, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y al pago de los perjuicios, como coautores del delito de secuestro extorsivo y agravado.

En razón al grado jurisdiccional de la consulta y en virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados contra el fallo de primera instancia, el Tribunal Nacional, el 3 de junio de 1997, lo modificó, toda vez que consideró que el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990 no era la preceptiva a regir el asunto sino los artículos 268 y 270 del Código Penal.

Así mismo, al momento de redosificar la pena tuvo en cuenta las circunstancias específicas de agravación contempladas en el citado artículo 270, numerales 2° y 3°, fijándoles a los procesados como pena privativa de la libertad la de 12 años de prisión. En lo demás lo confirmó. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de Hernando Tapiero Tovar, al amparo de las causales tercera y primera de casación, presenta tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Causal tercera Único cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, toda vez que “ habiéndose decretado las pruebas de descargo éstas no se recepcionaron ”.

Afirma que la defensa solicitó, en la etapa del juicio, que se recibieran los testimonios de Libardo Hernández, Estela Trujillo, Argelio Mejía, Oliverio Millán, Francisco Javier Osorio Mendoza, Orlando Luis Bulla, Mauricio Cárdenas Garavito, Edgar Ruiz Bulla, Jhon Jairo Peláez Ríos, Aurelio de Jesús Mesa, Sixto Perdomo, Alfredo Amaya Torres, Juan Ángel Hernández Soler, Teresa Espitia y María Trinidad Ruiz, con el fin de desvirtuar “ la presencia del procesado HERNANDO TAPIERO TOVAR durante un mes en el paraje rural donde se hallaba secuestrado el señor PRADA GARAY, pues los testimonios estaban orientados a establecer procesalmente que mi defendido durante este tiempo estuvo trabajando en forma continua en su puesto en la plaza de mercado de la ciudad de Ibagué ”.

En el mismo sentido, prosigue, el representante del Ministerio Público deprecó la práctica de las declaraciones de Francisco Javier Osorio, Carlos Barrera, Orlando Ortíz, Martha Trujillo, Rodrigo N y Esteban N. Recuerda que el juez regional mediante proveídos fechados el 15 de mayo y el 15 de junio de 1995, accedió a dichas peticiones. Sin embargo, los citados testimonios nunca se incorporaron, pues la entidad comisionada para el efecto ni siquiera los citó. Acota que el 15 de enero de 1996, el juez regional citó para sentencia, providencia que fue revocada el 25 de enero siguiente, ante el recurso de reposición interpuesto, toda vez que consideró que era necesario recolectar los citados testimonios, en aras de garantizar los derechos del procesado.

Dice que el 4 de junio de 1996, “ y pese a la advertencia formulada por el mismo juez de una posible nulidad sino se reciben los testimonios ordenados, cita nuevamente para sentencia, pese a que no se habían recibido sino siete de los 23 testimonios, a saber: los de SIXTO PERDOMO, MARÍA TRINIDAD RUIZ, ARGELIO MEJÍA, STELLA TRUJILLO, TERESA ESPITIA y AMPARO CRUZ ”, auto contra el que también interpuso recurso de reposición, pero esta vez fue denegado.

En esas condiciones, estima que no creé que el paso del tiempo hubiese subsanado la irregularidad y, por ende, la conducencia de las pruebas, máxime que las mismas tenían como propósito demostrar la imposibilidad que tanto el procesado como su compañero de causa “ fueran los autores materiales de la retención y, menos aún, como se sostiene que el primero de ellos hubiera estado un mes en el lugar de la retención del secuestrado”.

Por ello, estima que la no práctica de esas pruebas constituye una violación al debido proceso y al derecho de defensa, derechos que consagran la Constitución Política, pues, reitera, las declaraciones tenían como finalidad dar certeza al juzgador que los procesados no podían haber participado en el secuestro. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto fechado el 4 de junio mediante el cual el juez regional citó para sentencia. Causal primera Primer cargo Manifiesta que la sentencia es violatoria de la ley sustancial “ por errónea interpretación de la prueba al darle un alcance diferente a su contenido lato, distorsionando el sentido de la prueba, haciéndole producir efectos probatorios que no tenía, lo cual redundó en la adecuación típica del delito por el cual se le adelantó la investigación y se le condenó ” a los procesados.

En esas condiciones, agrega que la sentencia violó, de manera, indirecta la ley sustancial por error de hecho, al haberse distorsionado su contenido. Afirma que no comparte la valoración que tanto el juzgador de primera como el segunda instancia le dieron al testimonio de la señora Leonor Garay de Prada, “ madre del secuestrado, que fue la única persona que recibió las llamadas de los secuestradores, además que al secuestrado no se le explicó cuáles eran las causas de su retención ”.

Luego de copiar un fragmento de la citada declaración y de confrontarlo con una porción del fallo de primera instancia, sostiene que no comparte la calificación jurídica dada por el sentenciador a los hechos, pues no existe prueba “ fehaciente” que indique que el secuestro tenía fines extorsivos, toda vez que de acuerdo con los “ testimonios no se exigió dinero ni nada a cambio de la libertad del procesado, entonces podemos afirmar que, ante esa falta de prueba, debe aplicarse el ‘in dubio pro reo’, ya que no se debe resolver las dudas en contra del sindicado, y al no resolver la duda así, se violó lo ordenado en la parte final del artículo 445: ‘En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado’ ”.

Por consiguiente, aduce que mientras no exista la manifestación extorsiva, la conducta a imputar era la de secuestro simple, máxime cuando el juez no puede especular “ sobre los móviles de una conducta que no se han hecho manifiestos, pues aquí se estaría incurriendo en otra violación, la de dictar sentencia, cuando falta la prueba oportuna y legalmente aportada al proceso ”.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo de reemplazo condenando a los procesados por el delito de secuestro simple. Así mismo, depreca que se declare la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la resolución de acusación, a efecto de que se adecue la providencia con lo demostrado.

Segundo cargo Acusa al ad quem de haber violado la ley sustancial, toda vez que hay una “ disconformidad entre los cargos formulados en la resolución de acusación y la sentencia de segunda instancia, al aplicar una causal de agravación específica por el cual no se les llamó a juicio ”. Luego de copiar la causal segunda de casación insiste en que hay una incongruencia entre los cargos formulados y la sentencia de segunda instancia, ya que la circunstancia específica de agravación punitiva contemplada en el artículo 270, numeral 3°, del Código Penal, no le fue imputada a los procesados en la resolución de acusación, máxime cuando el instructor se refirió a ella para excluirla.

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar la de reemplazo en la que se deseche la citada circunstancia específica de agravación. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL Primer cargo Dice que no son ciertas algunas afirmaciones del censor que presenta como sustento de la nulidad, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.

Sostiene que efectivamente, el 3 de enero de 1996, cuando se citó para dictar sentencia de primera instancia, se evidenció la ausencia de las pruebas a que hace referencia el censor, razón por la cual el juez regional dispuso reponer esa decisión. Sin embargo, “ no puede desconocerse, porque en el expediente obran sus actas, que buena parte de los testimonios se recibieron posteriormente y fueron practicados por el fiscal comisionado, luego la afirmación de la cual parte la censura, esto es, que no se practicaron las pruebas de descargo pese a estar decretadas, resulta contraria a la realidad procesal ”.

Manifiesta que tampoco es cierto que “ hubiese sido similar la situación procesal entre la primera citación para sentencia y la segunda, como lo afirma el recurrente, porque el último de los autos mencionados se profirió el cuatro de junio de mil novecientos noventa y seis y varias de la pruebas decretadas habían sido practicadas en febrero del mismo año. No fue entonces que ‘el solo paso del tiempo’ hubiera subsanado una irregularidad existente, sino que la práctica de varias de las pruebas solicitadas por la defensa a favor de los procesados hacía innecesario continuar a la espera de la evacuación de las demás que se había ordenado y como se habían practicado varias de ellas, no se generó irregularidad alguna ”.

Reconoce que es cierto que no se practicaron la totalidad de las declaraciones ordenadas, “ pese a que los funcionarios hicieron esfuerzos para conseguirlo (prueba de lo cual son las citaciones y telegramas que aparecen en el expediente), pero debe reconocerse también que se realizó un número plural de las solicitadas a favor de cada uno de los procesados, así como las que pidió el agente del Ministerio Público ”.

Informa que las declaraciones pedidas por la defensa para corroborar las explicaciones del procesado se allegaron las de Sixto Perdomo, Teresa Espitia y María Trinidad Ruiz. “ Respecto de las seis pruebas solicitadas por el Agente del Ministerio Público, debe advertirse que dos de ellas eran casi imposibles de practicar porque sólo se mencionó el nombre del testigo, sin dar cuenta de sus apellidos, pero se recibieron las declaraciones de Francisco Javier Osorio y Marta Trujillo ”.

Por tal motivo, opina que todos los sujetos procesales fueron satisfechos en buena parte de sus pretensiones probatorias. Del mismo modo, dice que no comparte la tesis del defensor en aras de demostrar la trascendencia del yerro, según la cual, no producen la misma certeza sobre un hecho seis testimonios que veintitrés, “ porque encontrándonos en un sistema de libre apreciación probatoria, no es el número de testimonios lo que produce convicción de certeza en el juez, sino la clase de testigo, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, etc, todo ello sometido al examen de la sana crítica ”, Finalmente, añade que el censor tampoco demostró la transcendencia del error demandado, esto es, comprobar los efectos probatorios que tendría en el juicio de apreciación de las probanzas que echa de menos. En esas condiciones, manifiesta que el cargo no está llamado a prosperar.

Segundo cargo Arguye que el censor no precisó en qué consiste el error que demanda, pues su argumentación la hizo consistir en transcribir algunos apartes de la prueba indicada y las consideraciones del Tribunal al momento de valorar el medio de prueba, “ sin hacer ningún análisis comparativo, quedándose en una escueta afirmación, según la cual, ‘la calificación de los hechos como secuestro extorsivo no corresponde más que a una especulación del juzgador’, todo ello porque la testigo no menciona la exigencia de dinero u otra dádiva a cambio de la libertad del secuestrado ”.

De otro lado, dice que si bien los juzgadores advirtieron que los secuestradores no le hicieron a la víctima exigencias de dinero de manera expresa, sí le dieron entender, mediante la utilización de ciertas expresiones indicadoras, el ánimo extorsivo del plagio.“ No otra cosa podía deducirse de frases utilizadas por aquellos, al manifestarle a la madre de la víctima: ‘como vamos a negociar’ o ‘la vida del secuestrado corre peligro’ e incluso ‘esperamos hasta la cosecha’ ”, frases que exteriorizan la finalidad extorsiva, esto es, la de perseguir una utilidad económica.

De otro lado, estima que estudiada la sentencia no se observa el falso juicio de identidad alegado, pues los juzgadores partieron de la expresiones relatadas por la madre del secuestrado, sin que se hubiese adulterado el contenido material de la prueba. Finalmente, asevera que constituye un contrasentido que solicite a la Corte que dicte fallo de reemplazo y, al mismo tiempo, depreque la nulidad de la resolución de acusación. Por las anteriores consideraciones, sugiere a la Sala no casar la sentencia impugnada.

Tercer cargo Conceptúa que el libelista combina antitécnicamente argumentos propios tanto de la causal primera como de la segunda, al postular al mismo tiempo la violación directa de la ley sustancial y la inconsonancia. De otro lado, manifiesta que la inclusión por parte de los juzgadores de una circunstancia específica de agravación punitiva no considerada en el pliego de cargos, “ no se sale de los límites que la ley señala a una resolución de este tipo, en la medida en que el juez, con ello, no abandona ni el capítulo ni el título entre los cuales realizó el proceso de adecuación típica por parte de la fiscalía. Si el juzgador profiere la sentencia condenatoria dentro de los parámetros que dio el legislador como límites de la acusación, mal puede hablarse de falta de consonancia entre la acusación y el fallo y por ello mismo no se evidencia una violación al principio de la congruencia ”.

Por consiguiente, encuentra que la acusación dictada por la fiscalía lo fue por el delito de secuestro extorsivo, con la consideración que debía aplicarse la pena consagrada en el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, punible que fue tenido en cuenta por los juzgadores para dictar el fallo, Sin embargo, acota que el Tribunal estimó que la sanción a imponer era la del texto original del artículo 268 del Código Penal.

Por esas razones, concluye que el tipo penal por el que fue acusado el procesado fue el mismo que se tuvo en cuenta para emitir el correspondiente fallo de mérito. Sin embargo, dice que no puede desconocerse que el Tribunal al momento de dosificar la pena “ aplicó una circunstancia específica de agravación punitiva que de manera expresa desechó el ente acusador, con lo cual el ad quem sorprendió a la defensa, ante lo cual debe esta Delegada solicitar de la Corte la casación oficiosa y parcial de la sentencia ”.

CASACIÓN OFICIOSA Sostiene que, con base en lo estatuido en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, solicita la casación oficiosa y parcial del fallo recurrido por violación del derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, cuya transgresión se erige como causal de nulidad prevista en el artículo 304, numeral 3°, de la primera de la obra citada.

Luego de realizar un recuento procesal y de resaltar que el fiscal de primera instancia fue claro en excluir como circunstancia de agravación específica de agravación punitiva la estatuida en el artículo 270, numeral 3°, del Código Penal, estima que el Tribunal Nacional sí la tuvo en cuenta, lesionando la garantía fundamental “ del derecho a la defensa puesto que se sorprendió a los procesados y a su defensor con un hecho nuevo, del cual no se les dio oportunidad de controvertir durante la etapa del juicio, que ni fue materia de la acusación ni se incorporó en la sentencia de primera instancia ”.

Por consiguiente, advierte que la Sala deberá casar oficiosamente la nulidad, a efecto de que proceda a redosificar la pena excluyéndose la citada causal específica de agravación. No obstante lo anterior, estima que, “ de acuerdo con su entendimiento de las normas y su sucesión en lo que se refiere al delito de secuestro extorsivo, la pena inicialmente prevista en el artículo 268 del Código Penal fue expresamente modificada por el Decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, en su artículo 11 y, por consiguiente, el Tribunal Nacional erró en la selección de la norma con fundamento en la cual tasó la pena a los procesados, evidentemente menor que la legalmente les corresponde”.

“ Empero –continúa-, este error de selección no fue objeto del recurso extraordinario de casación y, por consiguiente, no puede la Corte pronunciarse con carácter vinculante para la modificación del fallo so pena de vulnerar el principio de la interdicción de la reforma peyorativa, -pese a que se trata de una sentencia consultable, de acuerdo con la tesis que este Procurador Delegado sustentó en concepto del 23 de agosto de 1999, Rad. 13.309- aun cuando sí se puede hacer precisiones en la sentencia que contribuyan a la unificación de la jurisprudencia nacional y prevengan, en el futuro la comisión de errores similares ”.

Luego de transcribir el citado concepto, solicita a la Corte casar parcialmente, de manera oficiosa, la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad del fallo de segunda instancia, por violación al derecho de defensa y, consecuentemente, dictar la que en derecho corresponda excluyendo de la tasación punitiva la circunstancia específica de agravación punitiva consagrada en el artículo 270, numeral 3° del artículo 270 del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Causal Tercera Único cargo 1- Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho defensa, toda vez que, en la etapa del juicio, el defensor solicitó la practica de plurales testimonios que en últimas no se recibieron en su totalidad, medios de prueba que tenían como finalidad demostrar que el procesado no se encontraba en el lugar donde se tuvo a la víctima retenida, puesto que para esa fecha laboraba en la ciudad de Ibagué, razón por la cual no pudo participar en el secuestro extorsivo agravado por el que fue condenado. 2.

Observa la Sala que el cargo adolece de errores en su construcción, así como tampoco se demostró el error in procedendo demandado. Ante todo vale resaltar que el actor desconoce el concepto y alcance del debido proceso y del derecho de defensa, ya que les imprime el mismo contenido. En efecto, como lo ha reiterado la Corte, si bien la transgresión del debido proceso y del derecho de defensa tienen su génesis en el error in procedendo, de todos modos han sido claramente diferenciados por la jurisprudencia, en razón a que el primero hace referencia a la estructura del proceso y el segundo a las garantías de los sujetos procesales que participan en la actuación, motivo por el cual no resulta atinado y técnico demandar, de manera simultánea, la violación de estos dos derechos fundamentales, sin desconocerse que puede darse la posibilidad que el yerro de actividad los vulnere al mismo tiempo, caso en el cual es deber del libelista así indicarlo y demostrarlo, situación que aquí no aconteció, pues de la argumentación exhibida se evidencia la violación del principio de investigación integral que afecta la garantía de defensa del procesado.

De otro lado, recuérdese que cuando se reclama el quebrantamiento del principio de investigación integral, no basta con afirmar que se omitió la práctica de determinadas pruebas y señalar su fuente, sino que es preciso evidenciar su pertinencia, conducencia y utilidad y, particularmente, su incidencia, que no emana del medio de convicción en sí mismo considerado, sino de su confrontación lógica con las probanzas que sustentaron el fallo, de modo que aparezca que de haberse llevado a cabo, éste hubiera sido distinto y favorable al acusado.

En otros términos, la no práctica de determinadas pruebas no constituye, per se, transgresión del derecho de defensa, pues el funcionario judicial solo está obligado a practicar, bien sea de oficio o a petición de los sujetos procesales, las que sean pertinentes y útiles para los fines de la investigación y la formación de su convencimiento, por lo que la omisión de las inconducentes, dilatorias o inútiles no constituye quebrantamiento de ningún derecho.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, se observa que el actor no cumplió con esta carga, habida cuenta que no enseñó cómo la no práctica de todos los testimonios solicitados tanto por la defensa técnica como por el representante del Ministerio Público, incidió adversamente en el juicio de responsabilidad del procesado, al punto que debió ser absuelto, por cuanto él no podía haber participado en el plagio al estar en esa misma fecha laborando en un lugar distinto al sitio donde tuvieron retenida a la víctima.

Así, le era imperioso evidenciar que para probar esa situación necesariamente se hacía indispensable la recolección de los 23 testimonios deprecados, pues los 6 allegados no eran suficientes para otorgar convencimiento al juzgador. En este punto es bueno recordar que cuando en la actuación no se recolectan la totalidad de las pruebas decretadas por los distintos funcionarios judiciales, ello en manera alguna, en principio, implica un error de actividad que afecte la estructura del proceso o los derechos de los sujetos procesales, toda vez que puede ocurrir, dentro de los parámetros de la sana crítica, que con uno o varios de los ordenados se pueda inferir la veracidad o no de un hecho trascendente para con el objeto del proceso, por lo que resulta desatinada la afirmación del censor, según la cual, 6 testimonios no producen la misma certeza que 23.

Aquí, es evidente que los juzgadores de instancia, en la elaboración del juicio de reproche, se apoyaron, entre otros, en la versión de la víctima, dándole credibilidad en lo atiente a que Tapiero Tovar fue una de las personas que participó en su ilegal retención, pues no perdieron de vista que ella identificó a los procesados un par de meses después de ocurridos los hechos cuando éstos caminaban por las calles de la ciudad de Ibagué, procediendo dar aviso a las autoridades correspondientes para lo de su cargo.

Al respecto el Tribunal consideró, descartando los testimonios allegados en el juicio, que “ no se niega que aunque los sentenciados Mora y Tapiero en su indagatoria dijeron ser ajenos a los hechos, tal postura procesal se muestra como un simple medio de defensa utilizado para tratar de esquivar las consecuencias jurídicas de su ilícito proceder, pues a pesar de que la defensa señale como única prueba de cargo la denuncia de la víctima del secuestro, no son esas concretas imputaciones las que se los señalan como partícipes activos, sino que encuentran respaldo probatorio en las declaraciones de Rubén Sánchez Rubio y Amparo Moreno Suárez, quienes en armónicos asertos dieron cuenta de las circunstancias en que se produjo el plagio, así como las personas que intervinieron, siendo las mismas que identificaron posteriormente por medio de diligencia de reconocimiento en fila de personas ”.

Igualmente, como lo destaca el Procurador Delegado, el funcionario comisionado para la recolección de los plurales testimonios, realizó los esfuerzos necesarios en aras de su aducción, tal como lo reconoció el juez regional cuando negó el recurso de reposición interpuesto contra el auto que citó, por segunda vez, para sentencia, lo que denota que no hubo desidia por parte de los servidores públicos y que por esa razón se hubiese afectado los derechos del procesado.

En esas condiciones, como quiera que el censor no demostró el yerro demandado, el cargo no está llamado a prosperar. Segundo cargo 1. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho, pues, en su criterio, distorsionó el contenido del testimonio de Leonor Garay de Prada, yerro que lo condujo a predicar que el comportamiento del procesado se adecuaba al tipo penal de secuestro simple y no al extorsivo agravado por el que fue sentenciado. 2.

El cargo adolece de errores en la construcción que impone su desestimación, toda vez que el actor en la fundamentación presenta su personal opinión, en abierta oposición con la del juzgador, de cómo ha debido valorarse el citado testimonio, sin que demuestre y evidencie el yerro de apreciación probatoria y, consecuentemente, la transgresión de la ley sustancial.

En primer término, observa la Sala que el libelista no señaló la norma sustancial que estima infringida, así como también su sentido, es decir, falta de aplicación o aplicación indebida, dejando la censura en un simple enunciado que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar. En segundo lugar, desconoce que esta clase de yerro consiste en falsear el contenido material de la prueba, en forma tal que no hay identidad entre lo que ella materialmente dice y lo que el sentenciador manifiesta que su texto contiene, y no en discrepar de la credibilidad otorgada o negada al citado medio de convicción, lo que no configura desatino demandable en casación, dentro del método de la persuasión racional que nos rige, en el que el juzgador goza del poder discrecional de valorar la prueba, sólo limitado por los postulados de la sana crítica.

En este caso, el casacionista en vez de demostrar que el contenido material de la declaración de Leonor Garay de Prada fue tergiversado, dedica su escrito a sostener que no comparte la calificación jurídica dada por el juzgador al comportamiento delictual de su defendido, ya que, en su criterio, en el proceso no existe prueba que, “de manera fehaciente ”, indique que el secuestro tenía fines extorsivos, pues los testimonios que obran en el diligenciamiento refieren que no se exigió dinero a cambio de la libertad de la víctima, debiéndose aplicar en este aspecto el postulado del in dubio pro reo y, por ende, condenar a su procurado por el punible de secuestro simple.

Además de esta falla, suficiente para rechazar el cargo, tampoco demuestra la trascendencia del error que denuncia, habida cuenta de que no señaló en qué medios de convicción se fundamentó el Tribunal para condenar al procesado por el delito contra la libertad individual y cómo de no haberse cometido el mismo, la sentencia hubiera sido distinta y favorable a su procurado.

Ahora bien, si lo pretendido era acusar que el ad quem al valorar el mérito del citado testimonio vulneró los postulados de la sana critica y que este dislate lo llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido orientar el reproche por la vía del error de hecho por falso raciocinio, indicando cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantados, de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte dispositiva del fallo, labor que no emprendió. Finalmente, en el fallo de primera instancia, el que forma una unidad inescindible con el de segunda, se plasmó de manera clara que el secuestro tenía fines extorsivos, esto es, el de obtener un provecho económico a cambio de la libertad de la víctima, conclusión a la que se llegó luego de valorar, en su real contenido, la declaración de la madre de la víctima, sin que se advierta tampoco violación a los postulados de la sana crítica.

Textualmente se dijo: “ De otro lado, no resulta de recibo la hipótesis del defensor de que no hubo exigencia o extorsión a cambio de la liberación de Prada Garay y, por tanto, si hubiere existido un secuestro se trataría de un secuestro simple. Razonamiento que no comparte el Despacho, máxime si todo el acontecer delictual da muestra que su fin último no era otro que el de exigir un beneficio o provecho económico bajo la amenaza de peligrar la vida del plagiado, pues así se vislumbra de la narración de la señora Leonor de Prada, en la que en forma clara, precisa y coherente le comenta a la justicia que los plagiarios se comunicaron telefónicamente con ella para decirle que necesitaban ropa y elementos de aseo para su hijo, la cual envió al lugar indicado y recibió de retorno una foto de éste donde aparecía encadenado del cuello.

La comunicación no quedó ahí, sino que lo hicieron de nuevo diciéndole que querían saber como negociaban, a quienes les respondía que no estaba en condiciones de negociar y obtenía como respuestas ‘que se preparara, que la vida de su hijo estaba en peligro, que ellos esperaban la cosecha, pero, no le explicaban qué cosecha’, lo que en sana lógica significa que la advertían para que estuviera atenta, que se alistara a esperar una exigencia ilícita a cambio de la vida y la libertad de su hijo, lo que sin dificultad da muestra del ánimo extorsivo que en verdad configura el ilícito por el cual se les juzga… ”.

En las precedentes condiciones, el cargo no prospera. Tercer cargo. 1. Acusa al Tribunal de haber violado la ley sustancial, ya que hay una desarmonía entre la resolución de acusación y la sentencia de segunda instancia, toda vez que el Tribunal, al momento de redosificar el quantum punitivo, tuvo en cuenta la circunstancia específica de agravación punitiva que preveía el artículo 270, numeral 3°, del Decreto 100 de 1980, la que había sido expresamente excluida por el instructor. 2.

Así como está enunciado el reproche, resulta evidente que el actor desconoce el alcance de cada motivo de casación, pues mezcla conceptos propios de la causal primera y segunda, cuando acusa, de manera simultánea, la violación de la ley sustancial y la falta de armonía entre la resolución de acusación y el fallo de mérito. Como lo ha dicho la Sala, la violación de la ley sustancial puede ser de dos clases: la primera cuando el juzgador se equivoca en la selección o en la interpretación del precepto llamado a resolver el conflicto y, la segunda, cuando la transgresión de la norma tiene su génesis en la actividad probatoria, por errores de hecho o de derecho, que lo llevan a excluir o a aplicar indebidamente una norma de esa característica.

Mientras que la causal segunda de casación está concebida para velar por la armonía entre la acusación y la sentencia, en aras del debido proceso y de las garantías de los sujetos procesales. Ahora bien, dentro del entendido que la inconformidad radica en que el Tribunal al momento de redosificar la pena tuvo en cuenta la circunstancia específica de agravación punitiva que preveía el artículo 270, numeral 3°, del Decreto 100 de 1980, la que fue expresamente excluida por el instructor, motivo por el cual no existe esa armonía entre la acusación y la sentencia impugnada, planteamiento que se infiere del cuerpo del reproche, le asiste razón al censor, contrario a lo afirmado por el Procurador Delegado.

En efecto, como pacíficamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte y teniendo en cuenta la legislación vigente en la época del trámite del proceso, la calificación jurídica provisional a que se hace referencia en la resolución de acusación no está limitada a la imputación de un determinado precepto que contenga un delito por el cual se le convoca a juicio al procesado, sino también a todas aquellas circunstancias que lo especifiquen y que conduzcan a un incremento o a una disminución de la pena.

En otras palabras, la resolución de acusación, acto que constituye el presupuesto y el límite del juzgamiento, demarca la conducta delictiva y las circunstancias que modifican o atenúan la responsabilidad del procesado, motivo por el cual el fallo debe respetar todos esos aspectos en aras de la consonancia que debe existir entre estas piezas procesales.

Por tal motivo, no es atinado el planteamiento del Procurador Delegado, en lo relativo a que la calificación jurídica provisional está referida, de manera exclusiva, al tipo penal que contenga el delito por el cual se le convoca a juicio al sindicado, sino que también la constituye todas aquellas circunstancias modificadoras de la punición. Ahora bien, es evidente para la Sala que el instructor en la acusación estudió y excluyó la circunstancia específica que preveía el numeral tercero del artículo 270 del Código Penal, vigente para ese entonces, toda vez que concluyó que “ si nos atenemos a lo señalado por la víctima en principio, contamos con un término de treinta y dos días de cautiverio, sin embargo, observando su dicho aclaratorio al folio 83 del cuaderno original, encontramos que dentro de este término se encuentra contabilizado el transcurrido desde de su fuga, hasta cuando llegó a la finca, entendiendo que los dos días utilizados para llegar allí, no se deben incluir como periodo de retención, por lo cual, esta causal de agravación no la hemos de aplicar, pues en ella se establece aumento punitivo cuando la privación de la libertad se prolongue por más de treinta días. ” No obstante lo anterior, el Tribunal al momento de tasar la pena con base en la preceptiva por él escogida, equivocadamente dedujo la citada circunstancia específica de agravación, ya que estimó que en el comportamiento imputado al procesado concurrían “ las circunstancias específicas de agravación previstas en los numerales 2° y 3° del artículo 270 ”, apartándose de los parámetros fijados en la acusación, transgrediendo de esta manera no solo la estructura del proceso, sino también el derecho de defensa del acusado, situación que no aconteció con el juzgador de primer grado.

Por consiguiente, el cargo prospera. Antes de entrar a redosificar la pena impuesta al procesado por razón de la casación del fallo, la Sala considera oportuno hacer algunas precisiones en cuanto a la afirmación del Procurador Delegado, según la cual, si bien el Tribunal vulneró el principio de legalidad cuando procedió a desatar el recurso de apelación, de todos modos la Corte, en virtud de la impugnación extraordinaria, no puede entrar a realizar el correspondiente ajuste punitivo, toda vez que como lo viene sosteniendo llevaría a que se le transgredieran otros derechos al procesado, afirmación que la Sala considera que no le asiste la razón, por cuanto dicho postulado no se transgredió cuando el sentenciador de segundo grado se apartó del criterio fijado en el pliego de cargos en lo relativo al quantum punitivo.

En efecto, recuérdese que el principio de legalidad dentro de la concepción del Estado de derecho y como elemento integrador del mismo, consiste que tanto los servidores públicos como los ciudadanos deben actuar conforme a la ley, en clara manifestación de la voluntad soberana, entendida aquella no solo respecto de los postulados constitucionales y las demás normas que los desarrollan, sino también aquella normatividad que se encuentra inmersa en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del bloque de constitucionalidad, al tenor del artículo 93 de la Constitución Política.

Igualmente, en materia penal, entre otros, rige el principio de legalidad de delitos y de las penas. Entendido este último en que el funcionario judicial cuando individualice la pena debe respetar los extremos punitivos contemplados en el correspondiente tipo penal seleccionado a efecto de resolver el conflicto y efectivizar el derecho material.

Así, resulta evidente que el Tribunal Nacional no vulneró el citado principio, ya que si bien se apartó de la calificación jurídica provisional en lo relativo a la pena contemplada en el pliego de cargos, de todos modos dentro de su competencia consideró que como quiera que la finalidad del secuestro no era terrorista, se debían aplicar, en integridad (conducta y sanción), el contenido de los artículos 268 y 270 del Decreto 100 de 1980, excluyendo lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, es decir, que para el efecto de la punición no se debía tener en cuenta el quantum de 20 a 25 años de prisión y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales, sino el de 6 a 15 años (art.268), aumentada hasta en la mitad (art.270), últimos extremos que respetó al momento de entrar a individualizar la pena principal que, según su interpretación, se hacían acreedores los procesados.

Es claro para la Corte que, como atinadamente lo advierte el Procurador Delegado, el Tribunal erró al momento de seleccionar el correspondiente precepto a efecto de tasar la punición. Empero, ello en manera alguna afectó el principio de legalidad, pues dicho yerro está centrado en la selección de la norma para efecto de tasar la pena, pasando por alto que la misma para el delito de secuestro extorsivo que inicialmente preveía el artículo 268 del Decreto 100 de 1980 fue expresamente modificada por el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1991.

En consecuencia, como quiera que ese error de selección normativa en que incurrió el Tribunal Nacional no fue objeto de censura, la Sala no estudiará este aspecto, máxime cuando, como se ha dicho, no se vulneró ningún derecho que lleve, por vía de la casación oficiosa, al restablecimiento de la garantía a que se refiere el Procurador Delegado.

Aclarado lo anterior, se procederá a individualizar la pena, excluyendo la circunstancia de agravación punitiva que contemplaba el artículo 270, numeral 3° del Decreto 100 de 1980. Teniendo en cuenta los parámetros fijados en el fallo de segundo grado, según los artículos 61, 67, 268 y 270, numerales 2° y 3°, de esa normatividad, se consideró que los extremos punitivos eran entre 9 y 22 años y 6 meses, lo que aunado a su personalidad, “ ya que desdice por el solo hecho de haberse aventurado a participar en uno de los delitos que más daño causan a nuestra sociedad y, en especial, a los familiares del plagiado Prada Garay ”, se señaló como pena definitiva la de 12 años de prisión. En esas condiciones, se advierte con claridad que el sentenciador incrementó al citado mínimo un (1) año por cada circunstancia por él deducida, razón por la cual, al excluir el mismo guarismo sobre el total de los 12 años, nos daría una pena definitiva de once (11) años de prisión. De otro lado, si bien el coprocesado Luis Alfredo Mora Huertas no sustentó el recurso extraordinario de casación, por lo que fue declarado desierto, también lo es que, al tenor del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal, la decisión se le hará extensiva, pues igualmente fue afectado con el fallo de segundo grado.

En lo relativo a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y al pago de los perjuicios a que fueron condenados los procesados, los mismos no sufrirán ninguna modificación. En síntesis, la Sala condenará a Hernando Tapiero Tovar y a Luis Alfredo Mora Huertas a la pena principal de once (11) años de prisión. En lo demás se confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en el sentido de imponer a los condenados HERNANDO TAPIERO TOVAR y Luis Alfredo Mora Huertas, la pena principal de once (11) años de prisión, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. En todo lo demás el fallo recurrido queda sin modificación. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS No hay firma HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1