Plantilla para correo electrónico Casación N° 14.211 C/ JHON HARVEY JIMENEZ ECHEVERRY y ERASMO ALBERTO GARCIA GARCIA PÁGINA 9 Casación N° 14.211 C/ JHON HARVEY JIMENEZ ECHEVERRY y ERASMO ALBERTO GARCIA GARCIA Proceso Nº 14211 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Nilson E. Pinilla Pinilla Aprobado Acta N°02.

Bogotá, D. C., enero dieciocho (18) de dos mil uno (2001). ASUNTO Se procede a resolver, mediante el sistema previsto en el artículo 226A del Código de Procedimiento Penal, la casación interpuesta en defensa de JHON HARVEY JIMENEZ ECHEVERRY, contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, que disminuyendo la pena, al igual que a ERASMO ALBERTO GARCIA GARCIA, confirmó la condena que les fue proferida por homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL La noche del 9 de marzo de 1996, en Copacabana (Antioquia), fue muerto Luis Alfonso Muñoz Muñoz, mediante disparos de arma de fuego, efectuados en su contra después de haber salido de una tienda en compañía de JHON HARVEY JIMENEZ ECHEVERRY y ERASMO ALBERTO GARCIA GARCIA. La Fiscalía 62 Seccional de Copacabana abrió investigación, oyó en indagatoria a JHON HARVEY JIMENEZ ECHEVERRY y ERASMO ALBERTO GARCIA GARCIA, quienes estuvieron asistidos por defensor titulado de confianza, nombrado “únicamente” para esas diligencias (fs. 24 y 28 v., cd. 1); fueron ampliadas las injuradas, con abogado de oficio, mencionándose ser defensor también “únicamente” para tales actuaciones (fs. 43 v. y 44 v. ib.).

El 18 de marzo de 1996 les impuso detención preventiva, por homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fs. 56 y Ss., ib.). El 15 de mayo siguiente fue nombrado y posesionado otro defensor letrado de oficio para los dos procesados (fs. 113 v. y 114 ib.). Cerrada la instrucción el 28 del mismo mes, mediante providencia que fue notificada personalmente, entre otros, al defensor oficioso, quien presentó extenso alegato previo a la calificación, el 5 de julio de 1996 se profirió resolución de acusación, por homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (fs. 140 y Ss. ib.), enjuiciamiento que adquirió firmeza el 31 de julio de 1996, cuando se declaró desierta la apelación interpuesta por el mismo defensor (fs. 153 y 155 ib.).

Correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bello adelantar el juicio. Habiendo renunciado por escrito “al poder” (sic) el defensor oficioso (f. 168 ib.), se nombró y posesionó otro defensor letrado (f. 169 ib.). Realizada la audiencia pública, el 14 de mayo de 1997 fueron condenados los sindicados por los delitos de la acusación, imponiéndoseles 27 años y 6 meses de prisión, 10 años de interdicción de derechos y funciones públicas, al igual que la obligación solidaria de indemnizar los perjuicios respectivos y el decomiso de las armas incautadas (fs. 238 y Ss. ib.).

Fallo apelado y sustentado por el defensor y confirmado el 1° de agosto de 1997 por el Tribunal Superior de Medellín, con el único cambio de disminuir la prisión a 26 años, sentencia objeto de casación sustentada en defensa de JIMENEZ ECHEVERRY. LA DEMANDA Al amparo de la causal 3ª de casación, se acusa la sentencia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por falta de defensa técnica, que “de haberse dado hubiera podido lograr una condenación más benigna o…que no se tuvo responsabilidad”.

El censor aduce que a su asistido se le limitó la defensa a la indagatoria y su ampliación. “A los 63 días de haber sido vinculado”, 13 antes de cerrarse la investigación, “cuando ya se había recogido la prueba a entero amaño del Fiscal”, se le nombró defensor de oficio “en forma permanente”, reemplazado después por otro. Tal situación viola los artículos 29 de la Constitución y 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (L. 16/72), y está erigida como causal de nulidad en el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.

Dice que se hubiera podido pedir inspección judicial al lugar de los hechos, interponer recursos o, entre otros ejercicios de asesoría, haber explicado al sindicado los alcances de someterse a sentencia anticipada. Ante esa “ausencia de defensa técnica”, particularmente en cuanto a “postulación y contradicción”, solicita decretar la nulidad “hasta la diligencia de indagatoria”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal está de acuerdo en que se case la sentencia y se anule lo actuado “dejando a salvo las pruebas legalmente practicadas”, por estimar real la falta de defensa técnica durante la instrucción, tanto respecto del acusado en cuyo favor se presentó la demanda, como del otro implicado.

Observa que el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal no se aplica cuando se ha limitado el poder al defensor contractual, y entender que el de oficio debe actuar en todo el trámite es “presunción que puede desvirtuarse con la constatación de la efectiva intervención”. Agrega que el defensor “no intervino en la fase de instrucción y si bien cumplió su obligación de alegar antes de la calificación”, esto no convalida la lesión causada al derecho a la defensa.

Esa situación de indefensión se prolongó durante parte del juicio, pues no se demostró ejercicio alguno a favor de los intereses de los encartados y “al parecer, las exigencias del profesional derivaron en su renuncia posterior”. En cuando a las pruebas que se dejaron de practicar, dice que la abstracción de las que pudieron realizarse “no sirve para determinar una modificación del fallo”, pero sí demuestra la ausencia de una actividad idónea por parte del defensor oficioso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- A partir de la vigencia del artículo 10º de la Ley 553 de 2000, procede responder citando los antecedentes jurisprudenciales, siempre que acerca del tema jurídico sobre el cual verse el cargo propuesto en la demanda ya se hubiere pronunciado la Sala en forma unánime y no se considere necesario reexaminar el punto. 2.- La Corte ha insistido en que la designación de defensor de oficio únicamente para la indagatoria carece de potencialidad para modificar la ley, que en el artículo 139 del estatuto procesal penal establece que la designación hecha desde la indagatoria o en cualquier momento posterior, debe entenderse efectuada para todo el proceso.

Así, atendiendo lo dispuesto por la normatividad vigente y según ha reiterado esta corporación, la extensión de la defensa se impone por ministerio de la ley y no está sometida a la voluntad del instructor, ni del abogado designado, quien si es oficioso está en la obligación de aceptar (art. 147 ib.) (sentencias de abril 14 de 2000, rad. 12.241, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote; mayo 25 de 2000, rad. 12.781, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar; junio 16 de 2000, rad. 12.231, M. P. Fernando Arboleda Ripoll; octubre 10 de 2000, rad. 14.061, M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón). 3.- Tiene además establecido esta Sala, reiteradamente y sin disidencias, que en los casos de ausencia temporal de la defensa técnica, el derecho se entiende restablecido cuando el nuevo defensor puede ejercer adecuadamente los actos defensivos que debieron ser realizados en ese interregno, puesto que ningún sentido tendría invalidar la actuación para que la defensa profesional vuelva a tener una oportunidad que ya le fue concedida.

Así se ha señalado, entre otras, en las sentencias de casación del 27 de mayo de 1999, rad. 10.725, M. P. Ricardo Calvete Rangel; 2 de febrero de 2000, rad. 12.662, M. P. Mario Mantilla Nougués; 16 de junio de 2000, rad. 12.231, M. P. Fernando Arboleda Ripoll; y 5 de abril de 2000, rad. 12.302, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda. 4.- De igual manera, sostiene la Corte que no puede entenderse como un abandono de la defensa la no interposición de recursos, la falta de solicitud de pruebas, etc., si de la actuación procesal surge que el defensor ejecutó actos de supervisión o control, como la notificación de providencias o la presentación de alegatos, los cuales revelan el empleo de determinada estrategia defensiva (febrero 2 de 2000, rad. 12.662, M. P. Mario Mantilla Nougués; mayo 12 de 2000, rad. 11.376, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar; junio 22 de 2000, rad. 11.680, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote; julio 11 de 2000, rad. 12.998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll). 5.- También ha indicado la Sala que, aceptando que la sentencia anticipada o la audiencia especial sean medios adecuados de defensa, no es perentorio acudir a ellos, pues eso depende de la táctica defensiva que se adopte, difiriendo no compartir la estrategia asumida de no haber existido defensa técnica (abril 5 de 2000, rad. 12.302, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda). 6.- En el caso sometido a estudio se contó con los respectivos defensores, de oficio a partir de las ampliaciones de indagatoria, nombramientos que deben considerarse realizados para todo el proceso o cuando otro abogado asuma la función (art. 139 C. de P. P.).

Luego, no es acertado sostener que hubo algún tiempo de la fase instructiva en que los procesados carecieron de defensor. Además, 13 días antes del cierre de la investigación se nombró un nuevo defensor de oficio, que contó con suficiente lapso para ejecutar los actos defensivos que se hubieran dejado de realizar durante el tiempo que se alega que los anteriores representantes judiciales nada hicieron.

Por eso, no tiene sentido que se invalide la actuación para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que estuvo a su disposición. 7.- Ese segundo defensor oficioso se notificó personalmente de la resolución que definió situación jurídica (f. 114 v. cd. 1), del cierre de la investigación (f. 116 v. ib.) y de la resolución de acusación (f. 152 ib.), habiendo presentado oportuno alegato de conclusión (fs. 118 a 136 ib.) e impugnado el enjuiciamiento (f. 153 ib.).

Si bien se cita como prueba que se hubiera podido verificar una inspección judicial, el representante del Ministerio Público está de acuerdo en que “tal abstracción no sirve para determinar una modificación del fallo”, de suerte que se trata de un enunciado que no muestra trascendencia alguna en el resultado del proceso. Sobre el sometimiento a sentencia anticipada, los procesados recibieron explicación en las respectivas indagatorias (fs. 24 y 28 v. cd. 1), en presencia del inicial defensor, que ellos habían designado; mal puede esperarse del abogado que determine a sus asistidos a aceptar unos cargos por hechos que se han empeñado en negar, cuando a partir de sus versiones se pueden plantear opciones distintas, como en efecto se hizo. 8.- En las anteriores condiciones, no encuentra la Sala que se haya vulnerado el derecho a la defensa técnica, pues el defensor tuvo la oportunidad de cumplirla y ejecutó actos reveladores de su ejercicio, acordes con su concepción de la situación procesal, los cuales no pueden tacharse de inexistentes por el hecho de no haber rendido fruto diferente a la reducción, en el fallo de segunda instancia, de año y medio de la prisión impuesta por el a quo.

En consecuencia, atendiendo los precedentes jurisprudenciales citados y la realidad procesal, el cargo no prospera y, por ende, no se casará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria