14209(13-09-00) — Corte Suprema

14209(13-09-00)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2000

Magistrado ponente: José Roberto Herrera Vergara

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - No es viable cuando se reconoce en oportunidad legal y el empleador obligado a su pago no ha retardado su cancelación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Las acusaciones genéricas no son procedentes -ley o decreto-, es necesario individualizar el precepto en concreto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Necesidad de singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión CONSIDERACIONES I: Si bien para los efectos pretendidos por la censura en este cargo bastaba con citar los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887 y es, en consecuencia, procedente su estudio, conviene recordar que la forma genérica como la censura presenta los demás preceptos infringidos -Ley 10 de 1972, Decreto Reglamentario 1672 de 1973, Ley 4 de 1976, Ley 71 de 1988, Ley 100 de 1993 - no se compadece con la técnica de este recurso extraordinario, ni cumple la exigencia procedimental de señalar concretamente las disposiciones sustantivas que se consideran violadas por la sentencia recurrida, pues sabido es que no puede la Corte, de oficio, hacer indagaciones en orden a determinar la norma quebrantada. Ya en lo que respecta al fondo de la acusación, se aclara que en el sub examine se trata de una pensión proporcional de jubilación, reconocida de manera voluntaria al demandante al cumplir los 50 años de edad, con anterioridad a la ley 100 de 1993. En este orden de ideas, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en la referida sentencia del pasado 18 de agosto (Rad.11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el tribunal en la interpretación errónea que se le atribuye en el cargo. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia tradicional de esta Sala, para resarcir el daño emergente, procede la corrección monetaria de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de tal fenómeno por no existir otro mecanismo que permita recuperar total o parcialmente el detrimento del poder adquisitivo. Tratándose de pensiones de jubilación, si bien el derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para su exigibilidad es menester el retiro del servicio. Luego el perjuicio no se causa sin que haya deuda y mucho menos se puede indexar lo que legalmente no es exigible ni constituye un pago retardado. Siguiendo ese criterio, si las normas reguladoras de la pensión de jubilación de los sectores particular y público establecieron que ésta equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios (art. 260 C.S.T.) o del salario promedio que sirvió de base para los aportes en dicho lapso (art. 1° Ley 33 de 1985), tales parámetros normativos no pueden ser modificados por el juez actualizando su valor monetario, en tanto la Ley no lo autoriza. Esa siempre fue la jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado que no aceptó la indexación de la base salarial y se mantuvo incólume durante más de 40 años hasta 1996, en que se varió por mayoría por la Sala Laboral de la primera Corporación, pero ahora se ha regresado a ella desde la memorada sentencia del 18 de agosto de 1999. La única actualización de la base de liquidación pensional, la introdujo la Ley 100 de 1993, que para éstos efectos rige desde el primero de abril de 1994, sin que pueda aplicarse en forma retroactiva. Dicha Ley define con claridad y precisión la forma de liquidación, para la cual es indispensable tener en cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el “Ingreso Base de Liquidación”, conformado por el “promedio de salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión … actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. No es dable entonces desconocer por vía de jurisprudencia tan claras reglas legales de liquidación de pensiones que todos los juzgadores están obligados a acatar. En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: “… “2. En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella. A partir del descalabro producido por la primera gran guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina, por una hiperdevaluación de sus monedas. Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de todo sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional. Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría al deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto. “El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social. El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su ubicación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma númerica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (negrillas de la Corte). Aquí subyace el basamento del nominalismo colombiano. La ley o los contratantes mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero, de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998). “4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social. Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). “Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. “c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra. “Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). “b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido. “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. “d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. “7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. “Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” Síguese como corolario de las referidas consideraciones que el tribunal no incurrió en la interpretación errónea de las disposiciones que el cargo le endilga. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II Como se señalara en precedencia, al absolver de la condena por la llamada indexación de la primera mesada pensional, no hizo nada diferente el tribunal a acoger el actual criterio mayoritario de la Sala Laboral de la Corte. Así lo expresó: “El tema planteado ha sido materia de controvertidas opiniones las que la Honorable Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral- ha canalizado a través de sus fallos, correspondiendo el último de ellos al de agosto 18 de 1999 … ”, y transcribió, a continuación, sus principiase apartes. De tal modo, si el verdadero soporte y fundamento de la sentencia impugnada fue de puro derecho, la acusación ha debido apuntar a desquiciar ese criterio jurisprudencial por el sendero pertinente. No obstante lo anterior, si pudiese la Corte entrar al fondo de la acusación, observaría que ésta presenta deficiencias de técnica que impiden acometer el análisis a fondo de la cuestión debatida. En efecto: En primer lugar, al igual que en cargo anterior, no individualizó debidamente las normas supuestamente transgredidas por el tribunal y hace referencia genéricamente a la infracción de la Ley 10 de 1972, el Decreto Reglamentario 1672 de 1973, las Leyes 4 de 1976, 71 de 1988, y 100 de 1993, lo cual, como se señaló en precedencia, no se compadece con la técnica de este recurso extraordinario. Por lo demás, pretende derivar los yerros denunciados de la errónea apreciación de “los documentos auténticos de folios 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 76, 77, 78, 79, 80, 115 a 120, 139, 140, 141, 142, 143 y 145 del expediente y en relación con el resto de pruebas documentales allegados al proceso …”, sin hacer referencia alguna a su contenido. Como se tiene adoctrinado insistentemente por la Corte, para demostrar un error de hecho manifiesto no basta enunciar como dejados de estimar o apreciados incorrectamente un conjunto de medios probatorios, sino que es deber inexcusable del impugnante comprobar con cada uno de ellos cuál fue el defecto valorativo de la decisión acusada, qué es lo que la prueba en verdad acredita y la trascendencia del dislate en el fallo recurrido. De modo que no se trata simplemente de confrontar las conclusiones fácticas del juzgador con las inferencias o el criterio del recurrente sin pasar por el examen detenido de las pruebas en cuanto a la verdad objetiva que emerge de ellas. Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 14209 Acta No. 40 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por EDGAR HURTADO PARDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de enero de 2000 en el juicio seguido por el recurrente contra COLGATE PALMOLIVE COMPAÑÍA. I-.

ANTECEDENTES EDGAR HURTADO PARDO demandó a la empresa COLGATE PALMOLIVE COMPAÑÍA con el fin de obtener el “Pago de la pensión de jubilación a partir del 9 de octubre de 1972, o subsidiariamente reajuste de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a partir del 1 de enero de 1986”, con la respectiva corrección monetaria. Como fundamento de sus pretensiones afirmó, en síntesis, lo siguiente: Prestó sus servicios a la demandada entre el 31 de enero de 1956 y el 10 de octubre de 1972, fecha a partir de la cual la empresa decidió dar por terminado su contrato.

Conforme al artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la demandada “lo jubiló a partir del momento en que cumpliera los 51 años de edad”. La jubilación proporcional le fue reconocida a partir del 1º de enero de 1986 con un valor inicial de $16.812.oo.” La liquidación de la pensión que hizo la empresa es errada pues “no actualizó el sueldo para conceder la Jubilación, lo hizo con base en el sueldo que el trabajador tenía 14 años atrás, lo cual es ilegal e injusto, debiendo en la actualidad todos los reajustes correspondientes…” (fl. 2).

Al contestar la demanda la empresa se opuso a las referidas pretensiones, advirtió que la pensión en cuestión fue reconocida “por mera liberalidad de la empresa” y propuso las excepciones de carencia de acción, carencia de causa, carencia de derecho, inexistencia de la obligación, pago de lo debido y compensación (fl.65). El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 1º de julio de 1999, resolvió condenar a la empresa demandada por concepto de actualización de su primera mesada pensional, con sus correspondientes reajustes legales (fl.273).

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali revocó la anterior decisión para en su lugar absolver a la demandada de los cargos formulados en su contra. Luego de advertir que el debate jurídico en torno a la llamada actualización de la primera mesada pensional o indexación “ha sido materia de controvertidas opiniones las que la Honorable Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral- ha canalizado a través de sus fallos, correspondiendo el último de ellos al de agosto 18 de 1999”, transcribió sus principales apartes para concluir que no procede la pretendida indexación (fl.11 cdno.2).

III-. LA DEMANDA DE CASACION Inconforme el demandante con esta determinación, pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada con el fin de que, en sede de instancia, confirme “en todos sus numerales” la de primer grado. Con tales propósitos formula dos cargos, no replicados por la demandada, de la siguiente manera: PRIMER CARGO.- Acusa la sentencia “por ser violatoria en FORMA DIRECTA de la Ley sustancial, POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 1, 14, 16, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y en RELACIÓN INMEDIATA con los artículos 1527 a 1629 … 2224 del Código Civil y 230 de la Constitución Nacional y MEDIATA con los arts. 9, 13, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Ley 10 de 1972, Decreto Reglamentario 1672 de 1973, Ley 4 de 1976, Ley 71 de 1988, Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 y 230 de la Constitución Nacional ”.

En su demostración alega que el ad quem incurrió en flagrante interpretación errónea de las citadas disposiciones por cuanto en el sub examine “no se trataba ni de una expectativa de derecho, ni de un derecho eventual que pudiere cumplirse o no cumplirse, si no (sic) de un derecho cierto e indiscutible que había surgido y se había configurado como tal, es decir, como derecho pensional, en el preciso momento en que se configuraron los requisitos de ley: tiempo de servicio y renuncia voluntaria ” y destaca que la edad, en este caso, no es requisito para la configuración del derecho sino un plazo para su pago.

Arguye que por ello se imponía que el sentenciador hiciera prevalecer en su decisión los principios generales que informan y caracterizan el derecho laboral previstos en los artículos 1, 18 y 19 del C.S.T. y 8º de la ley 153 de 1887, ello con el fin de hacer justicia y restablecer el equilibrio, superando la inequidad presentada en las relaciones entre la empresa demandada y su pensiondo, y sostiene que teniendo en cuenta lo anterior “se requería … la no aplicación de la teoría civil de las obligaciones propias del Código Civil por ser contraria a los principios del derecho del trabajo cuyas disposiciones reguladoras son de orden público y por consiguiente irrenunciables las prerrogativas que de ellas emanan”.

Afirma que por lo anterior “es evidente que en este caso específico el Ad-quem aplicó mecánica y erróneamente dicha jurisprudencia, que no cabía…” y concluye que el cargo debe prosperar en tanto la decisión “desconoció el carácter de la pensión del demandante como derecho cierto e indiscutible, se hicieron prevalecer normas de orden civil frente a las de carácter laboral y se malinterpretaron todas las normas que informan y caracterizan los principios generales del derecho laboral, aplicando criterios extraños a éste que desconocen su esencia y carácter”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien para los efectos pretendidos por la censura en este cargo bastaba con citar los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887 y es, en consecuencia, procedente su estudio, conviene recordar que la forma genérica como la censura presenta los demás preceptos infringidos -Ley 10 de 1972, Decreto Reglamentario 1672 de 1973, Ley 4 de 1976, Ley 71 de 1988, Ley 100 de 1993 - no se compadece con la técnica de este recurso extraordinario, ni cumple la exigencia procedimental de señalar concretamente las disposiciones sustantivas que se consideran violadas por la sentencia recurrida, pues sabido es que no puede la Corte, de oficio, hacer indagaciones en orden a determinar la norma quebrantada.

Ya en lo que respecta al fondo de la acusación, se aclara que en el sub examine se trata de una pensión proporcional de jubilación, reconocida de manera voluntaria al demandante al cumplir los 50 años de edad, con anterioridad a la ley 100 de 1993. En este orden de ideas, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en la referida sentencia del pasado 18 de agosto (Rad.11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el tribunal en la interpretación errónea que se le atribuye en el cargo.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia tradicional de esta Sala, para resarcir el daño emergente, procede la corrección monetaria de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de tal fenómeno por no existir otro mecanismo que permita recuperar total o parcialmente el detrimento del poder adquisitivo. Tratándose de pensiones de jubilación, si bien el derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para su exigibilidad es menester el retiro del servicio.

Luego el perjuicio no se causa sin que haya deuda y mucho menos se puede indexar lo que legalmente no es exigible ni constituye un pago retardado. Siguiendo ese criterio, si las normas reguladoras de la pensión de jubilación de los sectores particular y público establecieron que ésta equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios (art. 260 C.S.T.) o del salario promedio que sirvió de base para los aportes en dicho lapso (art. 1° Ley 33 de 1985), tales parámetros normativos no pueden ser modificados por el juez actualizando su valor monetario, en tanto la Ley no lo autoriza.

Esa siempre fue la jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado que no aceptó la indexación de la base salarial y se mantuvo incólume durante más de 40 años hasta 1996, en que se varió por mayoría por la Sala Laboral de la primera Corporación, pero ahora se ha regresado a ella desde la memorada sentencia del 18 de agosto de 1999. La única actualización de la base de liquidación pensional, la introdujo la Ley 100 de 1993, que para éstos efectos rige desde el primero de abril de 1994, sin que pueda aplicarse en forma retroactiva.

Dicha Ley define con claridad y precisión la forma de liquidación, para la cual es indispensable tener en cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el “Ingreso Base de Liquidación”, conformado por el “promedio de salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión … actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

No es dable entonces desconocer por vía de jurisprudencia tan claras reglas legales de liquidación de pensiones que todos los juzgadores están obligados a acatar. En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: “… “2. En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella.

A partir del descalabro producido por la primera gran guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina, por una hiperdevaluación de sus monedas.

Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de todo sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional.

Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría al deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto.

“El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social.

El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su ubicación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma númerica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (negrillas de la Corte).

Aquí subyace el basamento del nominalismo colombiano. La ley o los contratantes mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero, de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998).

“4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social.

Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias.

Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.

El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

“Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.

“c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales.

Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6.

Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

“Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

“b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido.

“c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

“d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago.

“7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

“Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” Síguese como corolario de las referidas consideraciones que el tribunal no incurrió en la interpretación errónea de las disposiciones que el cargo le endilga.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO.- Por vía indirecta, acusa la sentencia de “ser violatoria de la Ley sustancial, POR APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1, 14, 16, 18, 19 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y en RELACIÓN INMEDIATA con los artículos 1527 a 1629 … 2224 del Código Civil y 230 de la Constitución Nacional y MEDIATA con los arts. 9, 13, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Ley 10 de 1972, Decreto Reglamentario 1672 de 1973, Ley 4 de 1976, Ley 71 de 1988, Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 y 230 de la Constitución Nacional ”.

Afirma que la errónea apreciación de “los documentos auténticos de folios 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 76, 77, 78, 79, 80, 115 a 120, 139, 140, 141, 142, 143 y 145 del expediente y en relación con el resto de pruebas documentales allegados al proceso y concretamente con los documentos de folios 146 a 253 que contienen comprobantes de pago pensional; y folio 265 que contiene certificación del Banco de la República sobre la variación del IPC entre octubre de 1972 y enero de 1986”, condujo al tribunal a incurrir en los siguientes errores de hecho: “1.

Concluir equivocadamente que la pensión del demandante entre el momento de su retiro de la empresa y el pago de éste por cumplimiento del término finalmente acordado para su pago, constituía un derecho eventual por lo que basado en la Teoría General de las Obligaciones del Código Civil determinó que no ameritaba protección alguna, siendo que se trataba en realidad de un derecho cierto e indiscutible porque el cumplimiento del término pactado solo era una condición para el pago, más no para reconocimiento del derecho pensional en si que se configuró como tal, es decir, como derecho pensional, en el preciso instante en que el demandante cumplió con los dos requisitos legales exigidos por la parte final del inc. 2 del art. 8 de la Ley 171 de 1961, es decir, tiempo de servicio y renuncia voluntaria.

“2. Aplicar mecánica y erróneamente para el presente caso, cuando no cabía –por tratarse de un derecho pensional cierto e indiscutible en el período comprendido entre el 09/OCT/1972 y el 01/ENE/1986-, la teoría de los derechos eventuales con fundamento en la teoría general de las obligaciones del Código Civil, contenida en la Sentencia del 18/AGO/1999, rad. 11818, Magistrado Ponente Carlos Isacc Náder.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión del demandante sufrió notorio deterioro por la acción del tiempo y a causa del fenómeno inflacionario de la economía nacional en el período comprendido entre octubre de 1972 y enero de 1986. “4. Concluir que el reajuste anual legal automático de la pensión del demandante y algunos valores adicionales que la empresa reconoció en la pensión del demandante, cumplieron el objetivo de mantener el poder adquisitivo de dicha pensión. “5.

Aceptar como legal y justo que el monto pensional del demandante a partir del 01/ENE/1986 fuera proporcional al salario devengado por el demandante el 09/OCT/1972, es decir, aceptar que la demandada no violó el art. 1 del C.S.T. al pagarle al demandante como pensión, más de trece años después, el porcentaje proporcional del salario devengado más de trece años antes.

“6. Dar por demostrado, si estarlo, que el anticipo del pago de la pensión-sanción del demandante obedeció a una dádiva de la parte demandada, cuando en realidad se trató de un mutuo acuerdo que consistió en que el demandante renunciaba voluntariamente a cambio de lo cual recibiría la indemnización legal y el anticipo en el pago de su pensión-sanción”.

En su demostración cuestiona las consideraciones que tuviera en cuenta el tribunal para negar la pretendida indexación e insiste en que en el sub examine “se trataba de un derecho cierto e indiscutible cuyo pago dependía únicamente de que el demandante llegara a la edad pactada”, así como en la impertinencia de la aplicación de la teoría general de las obligaciones del código civil al terreno laboral “y sobre todo en un aspecto tan vital como la pensión de jubilación”.

Advierte que no existe norma alguna que regule el caso de un derecho pensional que surge y se configura de antemano pero que su pago queda diferido a una fecha posterior, por lo que “Al existir aquí un vacío, los principios generales del derecho laboral, por mandato constitucional y legal, deben ser aplicados por el fallador” y destaca que “la jurisprudencia sobre la indexación de la llamada pensión sanción quedó intacta por tratarse de que (sic) la naturaleza de esta no permite ubicarla en los llamados derechos eventuales”.

Por lo demás hace énfasis en la apreciación incorrecta del ad quem de los documentos relacionados “que contienen el acuerdo tácito para la renuncia voluntaria … y el certificado aportado del Banco de la República en el que se observa claramente la devaluación de la moneda en el período 1972-1986, lo que lo llevó a cometer los errores señalados y demostrados”.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como se señalara en precedencia, al absolver de la condena por la llamada indexación de la primera mesada pensional, no hizo nada diferente el tribunal a acoger el actual criterio mayoritario de la Sala Laboral de la Corte. Así lo expresó: “El tema planteado ha sido materia de controvertidas opiniones las que la Honorable Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral- ha canalizado a través de sus fallos, correspondiendo el último de ellos al de agosto 18 de 1999 … ”, y transcribió, a continuación, sus principiase apartes.

De tal modo, si el verdadero soporte y fundamento de la sentencia impugnada fue de puro derecho, la acusación ha debido apuntar a desquiciar ese criterio jurisprudencial por el sendero pertinente. No obstante lo anterior, si pudiese la Corte entrar al fondo de la acusación, observaría que ésta presenta deficiencias de técnica que impiden acometer el análisis a fondo de la cuestión debatida.

En efecto: En primer lugar, al igual que en cargo anterior, no individualizó debidamente las normas supuestamente transgredidas por el tribunal y hace referencia genéricamente a la infracción de la Ley 10 de 1972, el Decreto Reglamentario 1672 de 1973, las Leyes 4 de 1976, 71 de 1988, y 100 de 1993, lo cual, como se señaló en precedencia, no se compadece con la técnica de este recurso extraordinario.

Por lo demás, pretende derivar los yerros denunciados de la errónea apreciación de “los documentos auténticos de folios 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 76, 77, 78, 79, 80, 115 a 120, 139, 140, 141, 142, 143 y 145 del expediente y en relación con el resto de pruebas documentales allegados al proceso …”, sin hacer referencia alguna a su contenido.

Como se tiene adoctrinado insistentemente por la Corte, para demostrar un error de hecho manifiesto no basta enunciar como dejados de estimar o apreciados incorrectamente un conjunto de medios probatorios, sino que es deber inexcusable del impugnante comprobar con cada uno de ellos cuál fue el defecto valorativo de la decisión acusada, qué es lo que la prueba en verdad acredita y la trascendencia del dislate en el fallo recurrido.

De modo que no se trata simplemente de confrontar las conclusiones fácticas del juzgador con las inferencias o el criterio del recurrente sin pasar por el examen detenido de las pruebas en cuanto a la verdad objetiva que emerge de ellas. Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 27 de enero de 2000, en el juicio promovido por EDGAR HURTADO PARDO contra COLGATE PALMOLIVE COMPAÑÍA. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero GILMA PARADA PULIDO Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Salvamento de Voto Radicación Nro. 14209 Con el debido respeto nos permitimos salvar el voto en la decisión acogida por la Sala en la sentencia del 13 de septiembre del año en curso, proferida para desatar el recurso de casación propuesto por la parte demandante dentro del proceso ordinario promovido por Edgar Hurtado Pardo contra Colgate Palmolive Compañía Radicación No. 14209.

Como es de conocimiento en el ámbito jurídico nacional, desde el año de 1996, en sentencia del 5 de agosto de esa anualidad, radicación Nro. 8616, esta Sala de la Corte, por mayoría, que ahora queda en minoría, aceptó la procedencia de la actualización judicial de la base salarial que de acuerdo con la ley debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, que es lo que tradicionalmente se le ha dado la denominación de “indexación de la primera mesada pensional”.

Es por lo anterior que quienes nos separamos de la sentencia que impone un nuevo criterio, en sentido contrario, sobre tal tema, estimamos indispensable traer a colación, en primer lugar, las razones en que se ha fundamentado nuestra posición al respecto, ya que para nosotros siguen siendo válidas, y para ello nos remitimos a lo expresado en el fallo del 10 de diciembre de 1998, radicación 10939, así: “( ) Ahora bien, ciertamente en la demanda con la que se inició el juicio se ha deprecado la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación del accionante, mediante la aplicación al salario promedio devengado por él durante el último año de servicios, del valor de la depreciación monetaria que afectó el peso colombiano entre la fecha de la terminación de su contrato laboral y aquella en que empezó a devengar dicha pensión, esto es, entre el 30 de noviembre de 1978 y el 22 de julio de 1984.

El Tribunal para dirimir la controversia precisó: que la indexación no tiene alcance general; que por vía jurisprudencial se ha efectuado su reconocimiento para casos concretos y con el objeto de corregir situaciones de mora en el cumplimiento de obligaciones, hipótesis que no se da en el caso; que el otorgamiento de la indexación al demandante representaría un cambio en las reglas de juego en perjuicio de una de las partes, y que cuando el ex trabajador decidió desvincularse de la empleadora, faltándole más de cinco años para cumplir la edad jubilatoria, tenía conocimiento de las consecuencias monetarias de su determinación, pues la depreciación del peso colombiano es un hecho notorio.

Empero, a juicio de la Sala, la providencia del Tribunal, así sea consonante con la tesis del salvamento de voto a la que finalmente se remite, sí incurre en el yerro de apreciación jurídica que le endilga la acusación, pues conforme lo tiene dicho la Corte de vieja data, y lo reiteró recientemente en su sentencia de casación del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, la indexación es aplicable en el derecho del trabajo y, específicamente en casos como el que se trata, con el objeto de paliar los efectos que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda tiene sobre la cuantía de créditos laborales, como la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante.

“Y es por lo anterior que con fundamento en los artículos 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo se ha admitido la posibilidad de aplicar en asuntos del trabajo la corrección o actualización monetaria. Solución a la que se ha llegado teniendo en cuenta: principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, y los desarrollos que en materia de seguridad social pensional introdujo la ley 100 de 1993.

“De modo, pues, que cuando el Tribunal, a pesar de reconocer la existencia notoria del fenómeno de la depreciación del peso colombiano, se abstuvo de aplicar la corrección monetaria a la primera mesada pensional del petente, incurrió en el estigma de interpretación jurídica que se le endilga, pues le entregó a las normas referidas en el cargo, principalmente a los artículos 8 de la ley 153 de 1887 y 19 del CST, un entendimiento restringido, que no le permitió, en un contexto de justicia, equidad y equilibrio social (art. 1º ib), solucionar el envilecimiento del valor nominal de la pensión de jubilación de aquél y reajustarla a su cuantía real, conforme lo tiene establecido esta Corporación. Pérdida del poder adquisitivo que no depende de que se esté en mora el cumplimiento de una obligación sino de la existencia de un fenómeno económico, que al ser reconocido no implica imponerle a quien deba soportarlo una carga superior a la que llegare a estar obligado, ya que mirado desde la óptica del poder adquisitivo de la moneda los valores nominales que se determinen son iguales.

“Se impone recordar que ha sido posición reiterada de la Sala reconocer la aplicabilidad de la indexación como mecanismo para enfrentar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, argumentando, para el efecto, en unos casos, razones de justicia y equidad, y en otros, el retardo del cumplimiento de una obligación. Empero, en fechas más recientes, con fundamento en la primera razón precitada, se ha precisado la procedencia de aquella para actualizar una suma de dinero que va a servir para tasar una obligación futura, y a la cual se proyecta, como es obvio, las incidencias negativas de la inflación. Al respecto la Corporación en el ya citado fallo del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, dijo: “Para ello vale la pena rememorar el basamento que ha tenido la jurisprudencia de la Corporación al aceptar el mecanismo de la indexación. Sobre el particular se expresó en sentencia del 13 de noviembre de 1991, Radicación No. 4486: “Con apoyo en tal preceptiva (el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y el 19 del Código Sustantivo del Trabajo, se aclara), la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte desde la referida sentencia del 18 de agosto de 1982, ha venido sosteniendo la posibilidad de aplicar a los créditos de origen laboral, la corrección o actualización de la moneda.

El soporte de esta doctrina ha sido vario: los principios del derecho del trabajo, en cuanto criterios de valoración inmanentes a esta rama del derecho, portadora, por antonomasia, de una intención cautelar y defensora de los precarios intereses del trabajador, en consideración a que es un sujeto que normalmente no cuenta sino con su fuerza de trabajo para subsistir, enajenándola al empleador, la jurisprudencia, principalmente de la Sala Civil de esta Corporación, que desde un tiempo un poco anterior, enfrentó el análisis de la incidencia de la inflación en las obligaciones diferidas de carácter civil; en los principios de equidad y justicia, comunes, a no dudarlo, a todas las ramas del derecho y en particular a la laboral; en variados campos de la actividad civil en nuestro país, en la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, así como también en la escasa producción doctrinaria nacional al respecto, en las normas reguladoras del pago, también indudablemente comunes al derecho ordinario y al del trabajo, en cuanto dicho modo de extinguir las obligaciones tiene que ver con todo tipo de éstas, cualquiera sea su origen; y, en fin, en los principios del enriquecimiento injusto y el equilibrio contractual, fundantes de la doctrina elaborada sobre el tema por la jurisprudencia civil, pero en ningún modo ajenos a los criterios estimativos del derecho laboral.

Y, ahora, según los principios constitucionales atrás destacados es pertinente e imperativo tener en cuenta los lineamientos que el constituyente mismo estableció a este respecto y en la materia específica del derecho laboral, expectante de concretos y futuros desarrollos legislativos. “El panorama jurídico ahora brinda nuevos y mayores elementos para aceptar la aplicación del correctivo de la indexación. Pues ciertamente en punto de las pensiones, se expidió la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que en varias de sus disposiciones desarrolla los principios constitucionales en cuanto consagran la previsión de crear mecanismos adecuados para que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, como arbitrio eficaz para garantizar la congrua subsistencia de amplísimos sectores salariales (artículos 48 y 53 de la Carta Política).

Dicha ley establece mecanismos de actualización no solo de las pensiones causadas (artículo 14) sino de los recursos recaudados para el pago de pensiones futuras, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE (artículos 36 y 117). “Si bien para el caso de autos, en el que se solicita la indexación de la primera mesada pensional causada en 1987, no es aplicable el criterio de la analogía legal de una norma expedida en 1993, si es iluminante del criterio judicial el que tal sistema se hubiera establecido por el legislador, pues ello demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.

“Por ello, para resolver el tema bajo examen, siguen sirviendo como soporte de la decisión los destacados en el aparte de la sentencia transcrita del 13 de noviembre de 1991 y, fundamentalmente la orientación legal y doctrinal que impide el enriquecimiento sin causa. Que no otra cosa significaría el que se pudiera solucionar una deuda, respetando un monto nominal que dista enormemente - en el momento del pago - del valor real que tenía la deuda cuando fue contraída.” “ Y precisamente una situación semejante es la que se presenta en el caso bajo estudio, pues de acuerdo con el documento de folios 16 a 21 del cuaderno de primera instancia, el demandante, cuando dejó de prestar sus servicios a la demandada: el 30 de noviembre de 1978, devengaba un salario promedio mensual de $21.077,53, el mismo que se le tuvo en cuenta, el 22 de julio de 1984, para reconocerle un débito pensional equivalente al 75% de su valor, es decir, $15.808.00, no obstante que entre tales fechas el signo monetario colombiano se depreció en un 146%, según el certificado de folio 63 ibídem.

“La aludida circunstancia evidencia un fenómeno económico del que no puede sustraerse el derecho del trabajo, ni pasar por alto la jurisprudencia, toda vez que desconocerlo implica olvidar que las normas del derecho social, al tenor del artículo 1º del CST, se deben aplicar con un criterio de coordinación económica y equilibrio social, por lo que se impone, con fundamento en el artículo 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T., el reconocimiento de la indexación porque de no hacerlo vulnera tal mandato, ya que es indiscutible que “el hecho notorio” de la inflación terminaría perjudicando, inequitativamente, a una de las partes de la relación contractual: el trabajador, que no es propiamente el llamado a soportar tal fenómeno económico porque él no tiene la posibilidad de tomar medidas para protegerse del mismo en razón que su aporte en el contrato es su capacidad de trabajo; situación que no puede predicarse con respecto al empleador porque éste sí tiene o debe tener el control financiero, así sea relativo de la actividad donde aquél presta el servicio, por lo que se puede afirmar que es a él a quien le corresponde prever y asumir las consecuencias de las fluctuaciones económicas, pues está en capacidad de tomar las medidas financieras del caso para cubrirse de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y una de ellas sería el reconocimiento de una pensión de jubilación actualizando el valor de salario que años atrás devengó el trabajador.

“Reitera, entonces, la Corte que una solución como la de la indexación, adoptada para el caso, no implica un incremento en la obligación original, no la hace más onerosa, sino que se limita a mantener su valor real frente a la notoria pérdida del poder adquisitivo de la moneda; acogerla solo significa restablecer el equilibrio entre las partes, aplicando la revaluación monetaria a los $15.808,15, que se estableció es el valor de la pensión del accionante cuando cumplió 55 años de vida, el 22 de julio de 1984, para cuya tasación se tuvo en cuenta el último salario promedio mensual que devengaba el 30 noviembre de 1978, es decir, algo más de cinco (5) años antes.

El resultado de una operación tal, así sea numéricamente mayor, equivale, para la primera fecha, al valor inicialmente citado, razón por la cual no es predicable que en términos reales de economía y finanzas la indexación le represente cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada. “En consecuencia, el cargo prospera; motivo por el cual no hay lugar a costas del recurso extraordinario” De otra parte, reiterando el debido respeto que nos merece el fallo del que nos separamos, a los argumentos que se exponen en la providencia antes transcrita para sostener la pertinencia de la indexación pretendida y discutida a través de este proceso, agregamos lo siguiente: 1.

Si se analiza, desde el año de 1982 y hasta la fecha, el desarrollo jurisprudencial de esta Sala de la Corte en materia de indexación de las obligaciones laborales en general, se impone llegar a la conclusión que al acogerse la revaluación de la base salarial para la pensión de jubilación, no se pretendió, como lo afirma la mayoría, reemplazar un “ordenamiento jurídico de corte nominalista” por un “régimen valorista”, sino buscar una solución a un desequilibrio económico que tiene profundas repercusiones en las relaciones que regulan el derecho laboral, por lo que representa lo que se recibe como contraprestación directa o indirecta, independientemente de su denominación jurídica.

Y ello en virtud, en primer lugar, de lo que es la inflación y su incidencia en algo tan vital para quien por su edad ve limitada su capacidad y oportunidad de trabajo, ya que basta citar la siguiente explicación más que gráfica de lo que es ese fenómeno económico: “inflación es cuando en vez de no tener plata, usted tiene el doble, pero no le alcanza para comprar lo que hubiera comprado con lo que no tenía”.

Y en segundo lugar, por lo que se expresa en la sentencia de la que nos apartamos: “En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación ( )”. 2. Es por lo anterior que en nuestro sentir no se puede invocar el artículo 230 de la Constitución Nacional, y menos los artículos 2224 y 1627 del Código Civil, para negar la posibilidad legal de indexar la base salarial con referencia a la cual se debe liquidar la pensión de jubilación. Y esto porque la primera norma también remite a la “equidad” para la solución de conflicto de derecho y, las otras, como bien se sabe, pese a su tenor literal, ya se han superado por la jurisprudencia para disponer, en no pocos casos, la indexación en asuntos regulados por el Código Civil, a pesar que dicho estatuto está fundado en un criterio eminentemente nominalista o monetarista.

Y es por ello que estimamos pertinente traer a colación apartes del salvamento de voto del doctor Fernando Hinestroza Forero a la sentencia de la Sala de Casación Civil del 21 de marzo de 1995, Magistrado Ponente Pedro Laffont Pianeta, expediente 3328, a saber: “La obligación de pagar una suma de dinero puede ser tal desde el momento mismo en que surgió la relación, o ser el resultado de la conversión a dinero de una obligación de otra índole, que se perceptúa en el subrogado pecuniario de la prestación original (art. 1731 1 C.C.).

En esta segunda hipótesis están de más las consideraciones y disquisiciones sobre el efecto perverso de la inflación sobre el acreedor de obligacíón pecuniaria, como quiera que la deuda llegó apenas ahora a ser de dinero, mediante la apreciación de la prestación correspondiente (o del perjuicio) en su valor actual, o sea que allí hay un valor presente real y justo.

“Como quiera que la cancelación del contrato, cada contratante deviene acreedor de lo que dio y deudor de lo recibido, aquel que recibió dinero de su contraparte debe restituírselo. Es esa una obligación de “valuta” o pecuniaria propiamente dicha, o pecuaniaria primaria, porque la obligación del deudor consiste originariamente en pagar una suma de dinero cierta y precisa.

Hipótesis delante de la cual, habida cuenta del fenómeno inflacionario o de depreciación del dinero, surge la necesidad de determinar si lo que el deudor debe es simplemente una cantidad de unidades monetarias, la misma original, o si, debe actualizar, corregir, el monto pecuniario para que su pago sea completo, y el acreedor no resulte sacrificado inopinada e injustamente en provecho suyo.

“Es bien sabido que los pronunciamientos terminantes en favor del nominalismo y, consiguientemente, del poder liberatorio universal y absoluto de la moneda de curso legal o forzoso, han ido cediendo el paso paulatinamente a consideraciones y razonamientos de lógica y equidad irrebatibles, que resaltando la pérdida continua y acelerada del poder adquisitivo de la moneda y observando los contrastes abismales que se presentan al cabo del tiempo entre el valor nominal y el valor real del dinero, tienden a introducir por vía pretoriana, atenuantes a aquel rigor del dictado político de la soberanía monetaria del Estado, y paliativos a sus efectos inícuos.

“Apenas hay para qué anotar que la doctrina y la jurisprudencia nacionales han evolucionado, habiéndose inclinado ésta en los últimos quince años decididamente por la corrección o actualización monetaria, con orientación y ritmo variados y oscilaciones del todo naturales en materia de suyo delicada y conflictiva y de proyecciones no sólo jurídicas, sino sobre la economía, la individual, obviamente, pero también sobre la macroeconomía y la política económica del Estado.

De ahí su encarecimiento de proceder con las mayores cautela y prudencia. “Distintas son las explicaciones o justificaciones que doctrina y jurisprudencia han buscado y dado a su permisión del reajuste monetario, que van desde el concepto de resarcimiento del daño hasta el de enriquecimiento injusto, pasando por la exigencia de plenitud del pago.

No todas esas presentaciones convienen a las distintas hipótesis, por lo cual su aplicación particularizada, a más de impedir una concepción general y unitaria, desemboca en inconsistencias y es propicia a contradicciones. En efecto, si se toma como explicación general la de un criterio indemnizatorio, ¿Cómo justificar la corrección monetaria en la hipótesis de nulidad ajena a cualquier incorrección? Es claro que en el caso del acreedor de restitución de dinero por sentencia resolutoria del contrato debida a incumplimiento del deudor, resulta sencillo, cómodo, y aún afectista, respaldar la orden de reajuste monetario diciendo que al acreedor le asiste derecho a indemnización del perjuicio consistente en la depreciación monetaria.

Pero esa justificación estimula la tesis de que cuando el incumplido no es el contratante ahora deudor del dinero, sino el otro, no hay lugar a corrección monetaria, que no es propiamente un correlato lógico y equitativo de aquella. Y, ciertamente, en las demás eventualidades donde no se puede hablar ni de incumplimiento, ni de incorrección del deudor de obligación de restituir dinero, esa explicación no funciona.

“( ) “Observo en la sentencia de 21 de septiembre de 1992 una contradicción interna, como quiera que a tiempo que pregona el imperio de la igualdad y la equidad y se resiente frente al desequilibrio de las obligaciones restitutorias cuando una de ellas es de devolver dinero, sin discriminaciones y reafirmando doctrina de la Sala que la llevó conjurar dicha injusticia procediendo de oficio; tal desequilibrio inocultable, objetivamente inicuo, se esfuma o, le resulta, más que indiferente, plausible, cuando el acreedor del dinero depreciado es el contratante cuyo incumplimiento dio lugar a la resolución. Y sin una explicación aceptable de tal asimetría. “Tampoco encuentro sostenible el argumento de que disponer en tal situación el reajuste monetario, ‘equivaldría’ a prohijar el ‘incumplimiento’, como si la corrección monetaria –o sea el equilibrio, la equidad y la justicia— pudieran tomarse de manera de recompensa a la buena conducta o ‘beneficio’, sólo asignable en razón de ella, y su denegación, cual un castigo, ante cuya amenaza los deudores habrían de cuidarse más de ser cumplidos, es decir, como factor disuasivo.

“( ) “Es obvio que al juzgador le es forzoso someterse a la ley; pero también, que no le es menos imperativo interpretarla y aplicarla teniendo en cuenta la justicia y la equidad. Ciertamente ningún precepto de código dispone la corrección monetaria, de manera que el reajuste es, sin más, creación doctrinaria y jurisprudencial; así, la pregunta pertinente no podría ser la de si para este o aquel caso la ley la ‘permite’ o ‘autoriza’; sino si la ‘prohibe’ o ‘excluye’.

En todas las circunstancias en que la Corte, con curia de la justicia y la equidad ha ‘aceptado’ la corrección monetaria, ha pronunciado jurisprudencia creadora de derecho, sin aguardar a la intervención del legislador. Sin embargo, para el caso de las prestaciones mutuas entre vendedor y comprador por causa de resolución del contrato, debida a incumplimiento de este, la deniega arguyendo que el art. 1932, no sólo no se lo autoriza, sino que se lo impide.

“( ) “Es elemental la consideración de que toda restitución del precio por parte del contratante que lo recibió, al declararse o decretarse la disolución del contrato, se limita a la parte que él haya pagado; de suerte que, del hecho de que el art. 1932 haya reiterado esa regla para el evento de resolución de compraventa por incumplimiento del comprador, precisamente para poner de relieve que su incumplimiento no acarrea la pérdida de la parte del precio por él satisfecha, no se puede deducir una prohibición legislativa del reajuste monetario, pese a la iniquidad que llevaría consigo la congelación del monto de esa obligación restitutoria.

Y menos puede sostenerse que dicho desconocimiento de la realidad y de la justicia ‘guarda armonía con el principio de los riesgos de la cosa debida y con el tratamiento equitativo del contrato de compraventa resuelto’. Los riesgos del cuerpo cierto están regulados en el art. 1932 3 conforme a los principios generales, sin concesión a favor del comprador, que autorice imaginar compensaciones con el deterioro de la moneda, y el tratamiento equitativo que merecen las partes es muy otro del de la rutina del comprador.

¿Dónde está, entonces, ‘la distorsión del contenido legalmente vigente’? La corrección monetaria no es un privilegio o una ventaja para el acreedor, es simplemente reconocimiento de la realidad económica y freno a una injusticia sin causa alguna; es una medida que no exige orden expresa o implícita del legislador, pues su aplicación dimana de los principios o reglas generales del derecho” 3.

Es indudable que si en el derecho laboral se estudia la indexación, y si se trata de explicar su razón de ser, desde la óptica de la Teoría General de las Obligaciones, necesariamente como lo hace la mayoría, habría que llegar a la deducción que si no hay obligación o crédito en mora, no es posible indexar, ya que ello haría parte de la indemnización de perjuicios.

Como para quienes salvamos el voto, con la indexación en materia laboral se busca no sancionar una mora sino restablecer un equilibrio económico, producido por un fenómeno de la misma índole, y que repercute sobre el poder adquisitivo de la moneda, independientemente que haya una obligación sujeta o no a una modalidad, es por lo que aceptamos la pertinencia y legalidad de la revaluación judicial de la base salarial para tasar la pensión de jubilación. Y para llegar a ella se acude a mecanismos constitucionales y legales, como lo son la equidad y la analogía. 4.

Aunque parezca contradictorio se impone destacar y aplaudir un avance en lo que era la posición de minoría, ya que antes se sostenía que mientras no se cumplieran los dos requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación: edad y tiempo de servicio, solamente había una expectativa que ninguna protección legal tenía o merecía. En cambio en la sentencia se da a entender que quien cumple uno de esos dos supuestos es titular ya de un “derecho eventual”, y aunque sea “eventual” se le otorga el calificativo de “derecho”, ello es el avance, pues, por esa circunstancia, es innegable que es susceptible de cierta protección, así se puntualice que configurado el mismo solo tiene efectos hacia el futuro, y la forma de protegerlo es aceptando su indexación, sin que ello implique hacer más gravosa la situación del que lo deba satisfacer, pues como se ha explicado no obstante así el resultado de la operación numéricamente sea mayor, ello no representa cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada. 5.

La circunstancia que transcurrieron más de 14 años después de que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció por primera vez sobre la indexación de las obligaciones laborales, para finalmente admitir la posibilidad de revaluar la base salarial a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, es claramente indicativa que el criterio de la jurisprudencia, como lo ha venido haciendo, es estudiar en cada caso su procedencia, y no como lo sostiene la mayoría que en virtud de esto último se ha de llegar “fatalmente a una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas ( )”.

Asimismo, estimamos equivocado aducir la ley 100 de 1993 como argumento para restarle soporte al criterio que hoy queda de minoría. Y esto porque, por el contrario, nos atrevemos a afirmar que al introducir ese estatuto en sus artículos 21 y 36 el concepto de “actualización” con referencia a la variación del índice de precios al consumidor, no hace otra cosa que reconocer que la inflación afecta aquel presupuesto a tener en cuenta para tasar la pensión de vejez.

Además, tampoco sobra recordar que en los fallos proferidos hasta ahora con fundamento en el criterio jurisprudencial que deja de ser mayoritario, siempre el obligado a pagar la pensión era el empleador. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 14209 Por cuanto Ley 527 de 1999 no modificó el Código Procesal del Trabajo ni lo dispuesto en las leyes y decretos que lo adicionan y reforman en lo atinente al recurso de casación, como tampoco varió el Código de Procedimiento Civil respecto de la presentación de memoriales o de la demanda con la que debe sustentarse este recurso extraordinario, consideramos que no existe un fundamento plausible para invocar como sustento de la decisión una ley que de manera explícita reglamenta "el acceso y uso de los mensajes de datos", el "comercio electrónico" y las "firmas digitales".

Ninguno de estos temas, y muchísimo menos el relacionado con las "entidades de certificación", se refiere a una cuestión eminentemente procesal y circunscrita a la forma como se interpone y sustenta el recurso de casación en asuntos laborales. Consideramos que no resulta impertinente recordar la más que secular regla de interpretación de la ley contenida en el artículo 27 del Código Civil, según la cual "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu".

Sabemos muy bien que ese mismo precepto legal autoriza recurrir a la intención o espíritu de la ley para interpretar una expresión oscura de ella, siempre que tal intención o espíritu aparezcan claramente manifestados en la propia ley o en la historia fidedigna de su establecimiento. No creemos que pueda predicarse oscuridad en las normas del Decreto Ley 528 de 1964 que regulan todo lo referente a la interposición y sustentación del recurso extraordinario de casación laboral.

Y que sepamos hasta el día de hoy nadie había planteado que esos preceptos legales tuvieran un sentido diferente al que de manera clara expresa su tenor literal. La claridad de estos textos hace que no pueda desatenderse la literalidad de la ley so pretexto de buscar un oculto espíritu o intención del legislador no manifestada explícitamente en dichas normas legales.

Significa lo anterior, o por lo menos así lo consideramos quienes ponemos a salvo el voto ante la decisión de la mayoría, que la sola circunstancia de que la tecnología haya introducido novedosas formas de comunicación y que el comercio requiera que se regule lo relativo al uso de las informaciones en forma de "mensajes de datos", así como los efectos de las llamadas "firmas digitales", no puede razonablemente invocarse para afirmar ahora que las normas del Decreto Ley 528 de 1964, y más concretamente el artículo 64 del mismo, adolecen de falta de claridad o contienen expresiones ambiguas que obligan el intérprete a recurrir a la intención o el espíritu, o a llenar vacíos en la regulación del trámite del recurso de casación, de modo que se muestre ajustado a derecho invocar una norma sobre "comercio electrónico" para concluir que ha sido modificado el Código Procesal del Trabajo, y que de hoy en adelante se acomoda a sus dictados el litigar ante la Corte Suprema de Justicia "por medios electrónicos, ópticos o similares", pues, para decirlo con las textuales palabras de la Ley 527 de este año, tales medios podrían ser, entre otros, "el intercambio electrónico de datos ( ), internet, el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax".

Con la flamante tesis de la mayoría se podrían presentar demandas directamente ante el despacho de cada magistrado a través del medio electrónico denominado "internet", puesto que ese es uno de los mencionados en la definición de lo que debe entenderse por "mensaje de datos". Como atrás lo dijimos, aparte de la claridad de la ley, que de manera explícita regula únicamente lo relacionado con la "información en forma de mensajes de datos", con las excepciones que el artículo 1º de la Ley 527 de 1999 trae, y que muestran a las claras que dentro del ámbito de aplicación de ella no está comprendido lo relacionado con la interposición y sustentación del recurso extraordinario de casación laboral, cabe anotar que si se acudiera a la "historia fidedigna" del establecimiento de dicha ley, la cual entendemos nosotros aparece expresada en la exposición de motivos, no se encontraría en dichos motivos uno que diera pie para afirmar que el Código de Procedimiento Civil se modificó no sólo en las disposiciones del capítulo VIII del título XIII, sección tercera, libro segundo --que es a lo que se remite expresamente el artículo 10 de la ley--, o en lo que atañe al criterio para valorar probatoriamente un "mensaje de datos" --que es lo regulado en el artículo 11--, sino que asimismo fue modificado dicho código y el Código Procesal del Trabajo en lo relativo al trámite de los recursos que cabe interponer en los procesos que en ellos se reglamentan y el modo y la oportunidad para sustentarlos.

Nos parece oportuno recordar que esta Sala de la Corte, actuando como tribunal de casación, tiene dicho, sin que sobre ese punto alguno de quienes ahora integran la mayoría hubiere salvado voto, que el escrito de demanda no es una prueba, aun cuando se haya admitido que, en ocasiones, por su mala apreciación o por su falta de apreciación, al igual que otras piezas procesales (como la contestación de la demanda y los escritos mediante los cuales se sustentan los recursos), pueda generarse un error de hecho manifiesto controlable en casación. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia de 5 de agosto de 1996 (Rad. 8616), en la que haciendo inicialmente referencia específica a la demanda con la que se promueve el proceso, se dijo lo siguiente: "La demanda inicial del juicio puede ser acusada en casación laboral como pieza procesal y no sólo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. " (subrayamos). Por parecernos pertinente nos permitimos a continuación transcribir los apartes iniciales de la exposición de motivos de lo que hoy es la Ley 527 de 1999, ya que, en nuestro criterio, constituyen un argumento irrefutable de que no fue jamás la intención del legislador modificar el recurso extraordinario de casación. Dichos apartes son los siguientes: "El desarrollo tecnológico que se viene logrando en los países industrializados, permite agilizar y hacer mucho más operante la prestación de los servicios y el intercambio de bienes tangibles o intangibles, lo cual hace importante que nuestro país incorpore dentro de su estructura legal, normas que faciliten las condiciones para acceder a canales eficientes de derecho mercantil internacional, en virtud a(sic) los obstáculos que para éste encarna una deficiente y obsoleta regulación al respecto.

"Este proyecto de ley que hoy dejamos a su consideración, busca dotar de fundamento jurídico a las transacciones comerciales realizadas por medios electrónicos y darle fuerza probatoria a los mensajes de datos que tengan relevancia jurídica en esa materia " (Gaceta del Congreso, Nº 44, 24 de abril de 1998, pág. 26 -subrayamos-). Consideramos que ni del tenor literal de alguno de los artículos de la Ley 527 de 1999, ni de la historia fidedigna de su establecimiento expresada en la exposición de motivos, resulta fundamento para concluir que se modificó la Ley 528 de 1964 en lo atinente a la sustentación del recurso de casación, pues claramente se trata de una ley para facilitar "las condiciones para acceder a canales eficientes de derecho mercantil internacional".

Aun cuando sinceramente muchos más argumentos podríamos expresar para no compartir el criterio de la mayoría, los motivos explicados son suficientes para justificar el porqué nos separamos de la decisión y salvamos el voto. Con la consideración y respeto debidos, RAFAEL MENDEZ ARANGO FERNANDO VASQUEZ BOTERO