CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Radicación No. 14206 Acta No. 42 Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil (2000) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA EMILIA SERNA MACHADO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 1999, en el juicio seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I-.
ANTECEDENTES MARÍA EMILIA SERNA MACHADO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se le condenara al pago de la pensión de invalidez a partir del 11 de abril de 1997, las mesadas de junio y diciembre de cada anualidad, la sanción por no pago oportuno o la indexación de las mesadas dejadas de percibir, y las costas del proceso. Las afirmaciones de la demandante se sintetizan así: Ha venido cotizando al ISS (Antioquia) desde hace más de 10 años para el seguro de I.V.M..
El 11 de abril de 1997 sufrió un infarto izquemático derecho por trombosis de la arteria cerebral media del lado derecho, que le produjo una merma de capacidad laboral del 70%. La actora solicitó el reconocimiento y pago de la referida pensión de origen no profesional sin haber obtenido respuesta hasta el momento de presentar la demanda. El Instituto demandado aceptó solamente la reclamación elevada, pero acotó que la misma se formuló sin estar ajustada a derecho.
No se opuso a las pretensiones siempre y cuando demostrase la actora estar amparada por las exigencias previstas en el capítulo III de la ley 100 de 1993. Propuso como excepciones la falta de agotamiento de vía gubernativa, prescripción y la genérica. El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 25 de mayo de 1999, absolvió al demandado de todas las pretensiones.
No impuso costas. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior de Medellín, quien mediante sentencia del 30 de noviembre de 1999, confirmó la apelada en todas sus partes. Consideró el ad quem que para obtener el derecho a la pensión de invalidez de origen común se exige una cotización de 26 semanas contadas desde la estructuración de la misma o en el año anterior, requisitos que no alcanzó el demandante.
III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la parte demandante interpuso el recurso de casación el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver. No hubo réplica. Pretende la recurrente la casación total de la sentencia impugnada, y en sede de instancia la revocatoria de la proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín y la condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante la pensión de invalidez de origen no profesional a partir del 9 de julio de 1997, las mesadas adicionales, la sanción por no pago oportuno o en subsidio la indexación y costas.
Con el mismo objetivo formuló cuatro cargos, de los cuales, dada su prosperidad se estudiará el segundo. SEGUNDO CARGO-. Acusó la sentencia impugnada “de violar indirectamente y por aplicación indebida los Artículos 38, 39, 40, 41 y 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 en relación con los artículos 251, 252, 253, 254, 262, 264, 268 del Código de procedimiento Civil, el artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y los artículos 51 y 145 del código Procesal del Trabajo”.
Consideró el censor que la violación de las normas se produjo como consecuencia del siguiente error de hecho: “No dar por demostrado estándolo que la demandante cotizó 26 semanas al régimen pensional dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se estructuró su estado de invalidez”. Sostuvo que el anterior yerro se originó en la falta de apreciación de la certificación sobre semanas cotizadas proveniente del ISS (folios 72 a 76) y la errónea valoración de las constancias de pago visibles a folios 37 a 58 y 77.
Criticó el censor la referencia genérica a la prueba documental aportada por las partes, pero en verdad no sopesó el documento de folios 72 a 76 y los obrantes a folios 37 a 58 que demuestran fehacientemente que la demandante cotizó al ISS para la pensión 26 semanas al momento de la estructuración de la invalidez que se produjo el nueve de julio de 1997.
Aún durante el lapso de incapacidad efectuó las cotizaciones pertinentes. Agrega que lo anterior es suficiente para la prosperidad del cargo, pero de todos modos advierte que su aserto está corroborado con las copias de las autoliquidaciones de la empresa Sostenimiento y Servicios (fls. 53, 54, 55 y 78) en los cuales se reporta a la actora dentro de los trabajadores que cotizaron al ISS durante el primer semestre de 1997 IV-.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para absolver a la demandada de la pensión de invalidez de origen común impetrada, consideró el tribunal que la actora no cotizó 26 semanas contadas desde la estructuración de la invalidez, ni “en el año inmediatamente anterior”. No se discute en este proceso la condición de afiliada de la demandante al ISS, la declaración de invalidez y la estructuración de tal estado el 9 de julio de 1997, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, como con acierto lo aseveró el tribunal.
Es evidente que el sentenciador ad quem no apreció todas las cotizaciones anteriores al 9 de julio de 1997, fecha en que según él se estructuró la invalidez que le ocasionó una pérdida de la capacidad laboral en un 65%. En efecto: 1-. El documento de folio 73 emanado de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, contiene la historia de las cotizaciones de la afiliada demandante.
Registra que cotizó para pensión en 1995 por los meses de enero a agosto, octubre y noviembre, en mensualidades completas y en guarismos allí detallados. Igualmente enseña que en la anualidad de 1997 cotizó de enero a junio y de agosto a noviembre. 2-. El documento de folios 75 y 76, emanado de la Gerencia Nacional de Historia Laboral ilustra sobre los períodos de afiliación de la actora al ISS para pensiones, desde 1984 hasta el 31 de diciembre de 1.994, arrojando un total de 2419 días que equivalen a 345,57 semanas de cotización. Esta realidad probatoria también pone de manifiesto el desacierto del tribunal. 3-.
Los formularios de autoliquidación mensual de aportes al sistema de Seguridad Social (folios 38 a 45) sólo acreditan que SOSTENIMIENTO Y SERVICIOS pagó al ISS cotizaciones por pensiones y salud de sus trabajadores. En tales circunstancias no inciden directamente en el aspecto controvertido. 4-. Efectivamente el ad quem omitió valorar de manera concreta el listado de liquidación de aportes de la empleadora SOSTENIMIENTO Y SERVICIOS.
Éste da cuenta de la situación de cada trabajador en el ciclo correspondiente. Respecto de la demandante se demuestra lo siguiente: * En “97-01” (29 días), la demandante cotizó para pensión $22.446,oo (folios 49 y 50). * En “97-02” (30 días), la demandante cotizó para pensión $23.220,oo. (folios 37 y 51). * En “97-03”, (30 días), la demandante cotizó para pensión $23.220,oo (folio 52). * En “97-04”, con novedad I I, cotizó para pensión $13.674,oo (folio 53). * En “97-05”, con novedad I I, cotizó para pensión $12.364,oo (folio 54). * En “97-06”, con novedad I I, cotizó para pensión $15.480,oo (folio 55). * En “97-07”, con novedad I I, cotizó para pensión $12.384,oo (folios 56 y 78). * En “97-08”, con novedad I I, cotizó para pensión $15.480,oo (folio 57). * En “97-09”, con novedad I I, cotizó para pensión $9.804,oo (folio 58).
Incurrió el tribunal en error ostensible al no haber apreciado el contenido de esta documental, pues ella muestra a simple vista la cotización que los tres primeros meses hizo la demandante como trabajadora dependiente, y de abril en adelante la cotización efectuada en calidad de incapacitada. En consecuencia, cuando el Tribunal tomó la decisión de dar por sentado que la actora no alcanzó las 26 semanas de aportación al momento de estructurarse la invalidez, incurrió en desatino fáctico, por cuanto las pruebas discriminadas en precedencia evidencian sin lugar a dudas los siguientes supuestos de hecho: a) Que MARÍA EMILIA SERNA MACHADO se afilió al ISS inicialmente el 9 de agosto de 1.984 con varias entradas y salidas al sistema hasta diciembre 31 de 1.994, lapso en que totalizó 345,57 semanas; b) Que durante la anualidad de 1995 cotizó 42,57 semanas; c) Que efectivamente no cotizó ninguna semana en 1996; d) Que en 1997 acumuló un gran total de 411,99 semanas.
Así las cosas, es indudable que el tribunal incurrió en el error ostensible endilgado en el segundo cargo de no haber dado por establecido, lo que en realidad sí estaba de manera palmaria, que la demandante tuvo la afiliación, tiempo y densidad de cotizaciones anteriores al 9 de julio de 1997, exigidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, puesto que es evidente que había cotizado mucho más de 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez porque hasta ese instante acumuló más de 400 semanas.
Al ser fundado el cargo se hace innecesario el estudio de los restantes que persiguen el mismo objetivo. Ya en sede de instancia conviene recordar que los Decretos Reglamentarios de la Ley 100 de 1993, números 692 de 1994 (artículo 26), 1161 de 1994 (artículo 6º), 1919 de 1994 (artículo 41) y 806 de 1998 (artículo 70), han erigido al empleador en responsable de la cotización y le han impuesto el deber de recaudar la proporcionalidad correspondiente al trabajador aportante como consecuencia de haber sido incapacitado por riesgo común. Es postulado de los preceptos anteriormente referidos brindar protección para todos los efectos de la seguridad social al afiliado, que no deja de serlo por hallarse incapacitado para laborar, por lo que no se presenta interrupción ni suspensión en la obligación de sufragar los aportes, ni una vez efectuados éstos en tal período dejan de contabilizarse, por cuanto esta contingencia es compatible con los demás beneficios de la seguridad social.
Es allí donde sus principios tienen una manifestación concreta. Así se observa cómo el Decreto 1161 de 1994, que derogó el No 692 del mismo año, en su artículo 6º, consagró: “COTIZACIÓN DURANTE LA INCAPACIDAD LABORAL. Los empleadores deberán efectuar el pago de las cotizaciones para pensiones durante los períodos de incapacidad laboral, y hasta por un ingreso base de cotización equivalente al valor de las incapacidades.
La proporcionalidad de los aportes también será del 75% a cargo de la entidad y 25% a cargo del trabajador. El empleador deberá asumir la totalidad de la cotización y consignar en la respectiva administradora de pensiones, quedando facultado para repetir contra la entidad que tenga a su cargo el pago de la incapacidad en lo que se refiere a las cotizaciones a cargo del trabajador.
Igualmente, podrá descontar de las futuras autoliquidaciones que debe efectuar a la entidad que tenga a su cargo el pago, los valores que ha asumido por su cuenta para el pago de las cotizaciones a que se refiere este artículo”. No sobra tampoco memorar que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 consagra el derecho a la pensión de invalidez de origen común en el régimen de prima media con beneficio definido, en favor de los afiliados que sean declarados inválidos conforme al artículo 36 ibidem, siempre y cuando cumplan cualquiera de los siguientes requisitos: “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
“b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aporte durante 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”. Estas cotizaciones deben ser anteriores a la estructuración del estado de invalidez, pues de lo contrario se atentaría contra el propósito legal de permitirle a las instituciones de seguridad social unos recaudos, como períodos de espera que necesariamente deben cumplirse antes de que el riesgo cubierto acaezca, porque no sólo se busca una financiación anticipada del seguro respectivo, sino también evitar reclamaciones fraudulentas, o asegurar extemporáneamente las contingencias objeto de amparo.
Lo que claramente exige el literal a) de la preceptiva en cita para el afiliado cotizante, es que las 26 semanas deben estar sufragadas al momento de producirse el estado de invalidez, condición que necesariamente indica que todas ellas deben ser anteriores a su estructuración, sin importar en este caso que se hayan pagado en el año inmediatamente precedente, como sí se requiere para quienes al momento de producirse la invalidez hubiesen dejado de aportar en este seguro.
Según el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, para efectos de pensión de invalidez por riesgo común, se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional y no provocada intencionalmente, ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Los documentos de folios 33, 34 a 36 acreditan que el propio ISS reconoció la pérdida de capacidad laboral de MARÍA EMILIA SERNA MACHADO en el 65%, determinando el día 9 de julio de 1997, como fecha de estructuración de la invalidez.
Al momento de la invalidez la demandante se encontraba cotizando, y para el 9 de julio 1997 había sufragado 411,99 semanas cotizadas. Como se anotó atrás cumplió el requisito del literal a) del artículo 39 de la Ley 100, aclarando que la exigencia de las 26 en el último año de servicios no corresponde a la primera hipótesis, sino a la segunda, esto es, cuando se ha dejado de cotizar al sistema de seguridad social y se presenta la invalidez.
Como sobre los supuestos fácticos revisados se dan la totalidad de exigencias legales, no cabe la menor duda que debe reconocerse el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común del régimen de prima media con beneficio definido, en el monto señalado en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de las revisiones posteriores sobre el estado de invalidez que pueda realizar el Instituto (artículo 44 ejusdem ).
Dicha cuantía, en consecuencia, sería el 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% del mismo por cada 50 semanas de cotización posteriores a las primeras 500, ya que la incapacidad de la acora está en el rango comprendido entre el 50% y 66%, que sería el aplicable al caso en estudio. Mas como el penúltimo inciso del mismo artículo prescribe que no puede haber pensión inferior al salario mínimo mensual, debe aplicarse esta disposición por ser el mínimo derecho que le corresponde a la demandante.
Como según el documento de folio 52 la asignación final de la demandante fue de $172.006,oo, la pensión a reconocer hasta la fecha será equivalente al salario mínimo de cada anualidad, así: 1997: 20 días de julio, más 5 meses (agosto a diciembre) con asignación mensual de $172.005,oo, da $974.695,oo. 1998: con asignación mensual de $203.826,oo por los 12 meses da $2.445.912,oo. 1999: con asignación mensual de $236.460,oo por los 12 meses da $2.837.520,oo. 2000: con asignación mensual de $260.100,oo por los meses de enero a julio da $1.820.700,oo.
Todo lo anterior para un total causado de $8.078.827,oo. Por mesadas adicionales tiene derecho a: 1997: mesada de diciembre (proporcional por 170 días): $162.449,16 1998: mesadas de junio y diciembre: $407.652,oo 1999: mesadas de junio y diciembre: $472.920,oo 2000: mesada de junio: $260.100,oo Lo anterior para un total causado de $1.303.121,10 Todo lo dicho sin perjuicio de las sumas que se causen hacia el futuro.
Las solicitudes de sanción por no pago oportuno de la pensión o la de indexación, se desatan adversamente, la primera por cuanto no está consagrada a cargo del Instituto de Seguros Sociales, que es el ente aquí demandado. Y en cuanto al segundo aspecto, la indexación, debe memorarse que conforme a la jurisprudencia reiterada de la Corte, las mesadas pensionales decretadas mantienen su poder adquisitivo con el mecanismo de los reajustes, en este caso con los aumentos del salario mínimo legal por tratarse de una pensión de ese monto.
Por tanto, es improcedente otra condena con el mismo derrotero. Por todo lo anterior se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se desatarán las súplicas conforme quedó consignado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA TOTALMENTE la sentencia de fecha treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), proferida por el Tribunal Superior de Medellín, en el juicio promovido por MARÍA EMILIA SERNA MACHADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia, REVOCA la dictada el veinticinco (25) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999) por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de esa ciudad, y en su lugar CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a MARÍA EMILIA SERNA MACHADO una pensión de invalidez de origen común a partir del 10 de julio de 1997 y en adelante, conforme a la parte motiva de esta sentencia, además las mesadas adicionales de junio y diciembre desde dicha fecha.
Lo absuelve de las restantes pretensiones. Se autoriza al Instituto demandado a descontar de la presente condena el valor pagado a la actora por concepto de indemnización sustitutiva. No hay lugar a costas en el recurso de casación. Las de las instancias corren a cargo del Instituto demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero GILMA PARADA PULIDO Secretaria SALVAMENTO DE VOTO La primera de las razones que me lleva a discrepar de la decisión mayoritaria es de carácter técnico pues encuentro que el cargo que se convierte en objeto de estudio está planteado por la vía indirecta pero el pronunciamiento final es de un claro contenido conceptual y doctrinario, hasta el punto de terminar definiendo la exégesis del artículo 39 de la ley 100 de 1993, particularmente en lo atinente a la letra a. del mismo.
Como fácilmente se puede observar, el cargo se centra en el error de hecho consistente en no dar por demostrado estándolo, que la demandante cotizó 26 semanas al régimen pensional dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se estructuró su estado de invalidez, y tal situación fáctica a la postre no es dilucidada por la sentencia, ya que en ella solamente se dice que en 1997 la demandante acumuló un gran total de 411,99 semanas, suma que naturalmente se refiere a todo el tiempo de cotizaciones y no al año inmediatamente anterior a la fecha de declaratoria de la invalidez, que lo fue el 9 de Julio de 1997.
La sentencia a la postre no indica cuál fue en realidad el número de semanas cotizadas en ese último año, pero de la relación que trae, que incluye innecesariamente un periodo posterior a Julio de 1997, se deriva que no se alcanza a completar el total de 26 semanas que el mismo recurrente asume como necesario para consolidar el derecho pensional que persigue.
De modo que si no se probó el error de hecho evidente denunciado, el cargo no ha debido prosperar. Por otra parte es claro que la parte recurrente está ubicando su situación dentro de la situación prevista en la letra b. del artículo 39 de la ley 100 de 1993 y por ello alude a las 26 semanas cotizadas en el año anterior a la configuración del estado de invalidez, pese a lo cual la sentencia de la cual me aparto la ubica dentro de la previsión de la letra a. trayendo a colación un aspecto que no fue alegado por la recurrente, como es el de encontrarse la demandante cotizando para el momento en que se estructura el estado de invalidez.
Tampoco comparto ese cambio dentro del planteamiento del error de hecho denunciado, aunque puede aceptarse que de alguna manera fue involucrado dentro de las explicaciones que se dieron respecto del ataque. Ya en lo que tiene que ver con el núcleo de la sentencia, que se expresa muy sucintamente cuando se dice que el literal a. del artículo 39 en cuestión exige “que las 26 semanas deben estar sufragadas al momento de producirse el estado de invalidez”, sin importar que se hayan pagado en el año inmediatamente anterior a tal momento, debo señalar que, de igual manera, me aparto respetuosamente de la decisión de la mayoría. Acepto que literalmente puede acogerse el entendimiento de la mayoría como una de las opciones, pero no siendo la única posible, resulta necesario acudir a otros métodos de interpretación y por ello, atendiendo el sistema dentro del cual se encuentra la disposición, el planteamiento alterno que se incluye en la norma y los fundamentos esbozados en el sistema nuevo de seguridad social, considero que resulta más coherente entender que las 26 semanas de cotización aludidas en la letra a. del precepto bajo estudio, deben contarse en forma continua hacia atrás desde el momento de la estructuración formal del estado de invalidez.
El evento que se contempla en el aparte que se analiza, parte del supuesto de encontrarse el afiliado cotizando al régimen, es decir, ejecutando la acción de cotizar y por ello resulta más comprensible que sea a esa acción a la que se le imponga una condición, que en este caso corresponde a un mínimo de 26 semanas, las cuales deben estarse ejecutando para el momento de configurarse el estado de invalidez.
No es admisible que se acepten las cotizaciones de tiempos pretéritos, pues ellas no pertenecen a la actual acción de estar cotizando sino a una anterior, que no se puede considerar revivida por el solo hecho de reiniciar las cotizaciones con cualquier número de semanas para el momento de generarse la invalidez, como lo concluye la decisión de la que me aparto.
No debe olvidarse que el sistema de seguridad social se sustenta en un régimen de equilibrio económico general, mas no individual, y que no corresponde a los mismos lineamientos de la asistencia pública. En esta prima la protección a ultranza del necesitado, mientras que aquélla tiene como prioridad la defensa del sistema mismo como desarrollo del principio de la primacía del interés público, representado en la participación de la comunidad, sobre el particular del afectado por la materialización del riesgo que corresponda.
Lo que cotiza un individuo no debe entenderse destinado exclusiva o directamente al cubrimiento de sus contingencias y por ello los recursos que en un momento existen son utilizables para el cubrimiento de los derechos de cualesquiera de los afiliados al sistema que en tal época se materialicen, por lo que resulta explicable que la norma procure para el beneficiario de la pensión de invalidez, la exigencia de un compromiso económico coetáneo con la estructuración de su estado de limitación. Por ello estimo que la exigencia de las 26 semanas de la letra a. del artículo 39 de la ley 100 de 1993, debe ubicarse en un tiempo próximo al momento de configurarse la invalidez, y como allí no se establece ningún plazo, lejos de entenderse que es universal o que corresponde a una amplitud que permite sumar todo lo cotizado en cualquier tiempo, lo que debe entenderse es no hay plazo y que esas 26 cotizaciones deben estarse realizando para el momento en cuestión. Ello resulta concordante con lo previsto en la letra b. en donde se concede un plazo de un año para cotizar las 26 semanas, el cual es lógico si se tiene en cuenta que se parte del supuesto de que el afiliado no está cotizando.
Por eso no se le pueden exigir las 26 semanas en el tiempo inmediatamente anterior al momento de la invalidez, pero de todos modos se le impone un término muy próximo a ese momento, muy distante de la amplitud que representa el entendimiento que mayoritariamente ha acogido la sentencia de la cual me aparto. Creo entonces que el Tribunal no se equivocó ni fáctica ni jurídicamente, por lo que no procedía concederle la prosperidad al cargo.
Por ello el resultado de la sentencia ha debido ser el de negar eficacia al recurso de casación. Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 14206 Para absolver al Instituto de Seguros Sociales tanto el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, que conoció en primera instancia, como el Tribunal Superior de dicha ciudad dieron por establecido que María Emilia Serna Machado no había cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por la Ley 100 de 1993, contado el tiempo desde el 9 de julio de 1997, fecha en la que se estructuró la invalidez, o en el año inmediatamente anterior.
No desconocieron estos falladores de instancia que María Emilia Serna Machado tuviera más de 26 semanas de cotizaciones. Lo que dieron por establecido --y esta es una consideración exclusivamente fundada en la apreciación de las pruebas del proceso-- fue el hecho de no haber completado 26 semanas desde la fecha en que se estructuró la invalidez, o en el año inmediatamente anterior.
Para destruir este soporte de la sentencia era necesario haber probado que el Tribunal se había equivocado en esta conclusión suya, y no haber demostrado que María Emilia Serna Machado "en 1997 acumuló un gran total de 411,99 semanas". Lo que debía demostrarse --y para mí no lo hizo la recurrente, o por lo menos ello no se da por sentado en la sentencia de la que me aparto-- era que en realidad en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se estructuró su invalidez completó exactamente 26 semanas, sin sumar semanas cotizadas en una época anterior.
Es por ello que considero que la mayoría por una vía inadecuada, como lo es un cargo en el que se acusa al fallo de violar indirectamente la ley al no dar por establecido un determinado hecho, hizo una interpretación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que tampoco corresponde al genuino sentido de dicha norma. En el fallo del que discrepo no se establece cuál fue realmente el número de semanas cotizadas en ese último año; pero de las consideraciones que figuran en la providencia resulta claro que María Emilia Serna Machado no completó en ese lapso las 26 semanas exigidas por la ley para hacerse acreedora a la pensión de invalidez.
Con la decisión adoptada se modificó la interpretación hecha en las sentencias de 17 de abril de 1997 y 19 de enero y 24 de agosto de este año, en las que se explicaron las razones por las cuales es diferente el tratamiento legal dado a las pensiones de sobrevivientes y a las pensiones de invalidez; distinción que esencialmente se funda en la circunstancia de no ser esta última pensión otra cosa diferente a un seguro para cubrir el riesgo de invalidez resultante de una actividad laboral.
Precisamente en el último de dichos fallos por virtud de un recurso del Instituto de Seguros Sociales se casó una sentencia dictada el 19 de octubre de 1999 por el Tribunal de Medellín, habiéndose motivado la decisión en el diferente tratamiento que dio el legislador a la pensión de sobrevivientes y a la pensión de invalidez en cuanto a las cotizaciones que se requieren para adquirir el derecho en uno y otro caso.
En aquella ocasión los magistrados que salvaron el voto lo hicieron por considerar que frente a la situación de Juan de Dios Velásquez Uribe, promotor del aquel pleito, debía darse cabida lo que denominaron "principio de la condición más beneficiosa", aduciendo al respecto que él había cotizado más de 1.456 semanas al sistema de seguridad social, cantidad de cotizaciones que superaba el número mínimo exigido para disfrutar de la pensión de invalidez; y partiendo de este supuesto consideraron viable el reconocimiento de la pensión de invalidez.
No obstante haberse debatido este aspecto de la denominada "condición más beneficiosa" --que todo parece indicar no es otra cosa que la aceptación de que se tiene "derecho adquirido" a una determinada normatividad de carácter general--, en la sentencia de 24 de agosto de 2000 no se planteó por ninguno de los magistrados, ni por los que entonces hicimos mayoría ni por quienes quedaron en minoría, que las 26 semanas exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para quien no se encuentre cotizando al sistema al generarse su invalidez, pudieran contabilizarse sumando las cotizaciones efectuadas en cualquier época.
Con la tesis jurídica de ahora, so pretexto de amparar a alguien por razón de su invalidez, se afecta el sistema de seguridad social, al permitir que una persona que en el pasado alcanzó a cotizar 25 semanas y dejó de ser trabajador por espacio de 20 años, por ejemplo, por la sola circunstancia de cotizar una sola semana como asalariado, al volverse a afiliar al régimen pueda completar el mínimo de 26 semanas que lo hacen acreedor a una pensión de invalidez en el evento de que llegara a quedar inválido.
Personalmente considero que la interpretación que se hizo en un cargo en el cual lo que se planteó fue la violación de la ley por parte del Tribunal por haber incurrido en el error de hecho de "no dar por demostrado estándolo que la demandante cotizó 26 semanas al régimen pensional dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se estructuró su estado de invalidez ", tiene como consecuencia el que a una persona le baste cotizar en cualquier época de su vida 26 semanas para tener derecho a la pensión de invalidez.
Como al comienzo lo dije, no estoy de acuerdo con la interpretación que en un cargo por la vía indirecta se le dio al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; pero de todos modos creo mi deber llamar la atención a los demás integrantes de la Sala para que en lo sucesivo si deciden sentar tesis jurídicas, por lo menos lo hagan por la vía que corresponde y no aduciendo la supuesta mala apreciación de las pruebas.
Esto último lo digo porque en el recurso extraordinario no demostró la impugnante --o al menos no es eso lo que se dice en la sentencia de la que me aparto-- que durante el período de tiempo correspondiente al "año inmediatamente anterior a la fecha en que se estructuró su estado de invalidez" hubiera cotizado 26 semanas al régimen pensional.
Significa lo anterior que sin haberse configurado el error de hecho que planteaba la recurrente, se utilizó el recurso para hacer una interpretación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que tampoco corresponde ni al tenor literal ni al espíritu de la norma. RAFAEL MENDEZ ARANGO SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Carlos Isaac Nader Radicación No. 14206 Ponente: Dr. José Roberto Herrera Vergara Con el debido respeto me permito salvar el voto en la decisión acogida por la Sala en sentencia de 20 de septiembre del año en curso, mediante la cual se desató el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, dentro del proceso ordinario promovido por María Emilia Serna Machado contra el Instituto de Seguros Sociales.
No comparto la posición mayoritaria contenida en esa decisión, relacionada con la interpretación, que al fin y al cabo se hace, no obstante haberse estudiado el cargo por la vía indirecta, del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. El aludido precepto dispone bajo el título de requisitos para obtener la pensión de vejez: “Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan algunos de los siguientes requisitos: “a – Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
“b – Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. “Parágrafo.- Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los paràgrafos del artículo 33 de la presente Ley”.
Mandato que al precisar los requisitos indispensables para acceder a la pensión de vejez dispone en su numeral 2º: “Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo ”, subrayo. A mi juicio, del conjunto de esas normas y de la misma filosofía que las inspira, el concepto de semanas cotizadas en cualquier tiempo fue excluido de manera expresa del cómputo de cotizaciones requeridas para obtener la pensión de invalidez, por lo menos respecto de la situación del afiliado activo.
De manera que ha de entenderse que las semanas a que se refiere el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 son las consecutivas anteriores al momento de producirse el estado de invalidez, que para el caso que se decide fue el 9 de julio de 1997. Según las consideraciones de la Corte: “1. El documento de folio 73 emanado de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, contiene la historia de las cotizaciones de la afiliada demandante.
Registra que cotizó para pensiones en 1995 por los meses de enero a agosto, octubre y noviembre, en mensualidades completas y en guarismos allí detallados. Igualmente enseña que en la anualidad de 1997 cotizó de enero a junio y de agosto a noviembre. “2. El documento de folios 75 y 76, emanado de la Gerencia Nacional de Historia Laboral ilustra sobre los períodos de afiliación de la actora al ISS para pensiones, desde 1984 hasta el 31 de diciembre de 1994, arrojando un total de 2419 días equivalente a 345,57 semanas….”.
Lo que indica que entre diciembre de 1995 y el mismo mes de 1997, como lo reconoce la sentencia de la cual me aparto, la actora dejó de cotizar para el riesgo de invalidez, pues únicamente lo hizo entre enero y junio de esa última anualidad, luego no se llegó a totalizar 26 semanas continuas en la última afiliación, contadas hacía atrás a partir de la fecha en que se estructuró el estado de invalidez.
Como quiera, entonces, que no se alcanzó la densidad de cotizaciones en los términos y condiciones señalados en la Ley, estimo que no debió casarse la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal. En los anteriores términos dejo a salvo mi voto. CARLOS ISAAC NADER