1' (EPUBLICA DE COLOMBIA & Iik w0,,,,& 4ea,: •\, CsAcTOt;rb 14 196 - ''•c: CQRTY! SUPREMA !M UST1C!A SALA DE CMSACION PENAL M&iis.*ado Pei,te Dr. CIZLOS Z. MEJÍA ISCO3AR Aprodo Acti NJO 3ogot D.C., Lrcinta y uno (1) de uosto do dos m no (2001). VY. STQS El Juzgado Tercero Penal d& (rrt"ro de Crtage (Val), mediante rrovfden - d treinta y tno 3U de m:r7o de ml —ovecientlos noventa y siete (199/) condenó a LUIS -.RN4Nt)O HE NAO GAVIRLA y Jesús Albro Henao.Gviria a la r)Ofici d vetnh(:r'(:.o (?5) aíosy seis (6) meses de prisión, como autores responsabes díelí deiio de homicidio aciotado en ia persona de Alejandro Niraez Marín, en concurso con el de porte ilegal de arma de fuego de defensa peonai, a ¡a accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez REPUBLICA DE COLOMBIA StCTONNo 14116 UIS F -E.iLO (10) años y al pago de los perjuicios materiales y morales causados con infracción. El Tribunal Superior de Buga, al conocer del asunto por 'tía de apelación, confirmó el fallo en lo referente a la condena impuesta a• LUIS FERNANDO HENAO GAVIRIA, pero decretó la nulidad parcial de lo actuado por la deficiente identificación de Albeiro Heriao Gaviria, a partir del auto del 19 de octubre de 1995, mediante el cual la fscalÍa ordenó emplazar a los encartados.

En consecuencia, dispuso compulsar copias con destino a los funcionarios competentes para que se investigue, identifique y vincule a Albeiro N., por el homicidio de Alejandro Narvaez Marín, quedando sin efecto la medida de aseguramiento impuesta a Albeiro Henao Gaviria, por lo que también ordenó que se cancelaran as 6rder,es de captura impartidas en su contra.

HECHOS YACTUACION PROCESAL Aquellos ocurrieron el 14 de junio de 1994 en la localidad de Argelia (Valle), cuando el señor Alejandro Narvaez Marín recibió varios impactos de arma de fuego que le produjeron la muerte, hecho que se atribuyó a LUIS FERNANDO HENAO GAVIRIA, actualmente privado de EPUBLICA DE COLOMBIA CASAC!ON No 14 1 HENfO la libertad, y a un sujeto conocido como Albeiro N., cuya identificación plena no se logró a lo largo de la actuación, Adelantada la investigación, se pudo determinar que los hermanos Eduardo y Alejandro Narvaez se dedicaban al corte de maleza en la finca 'La Tebaida", de propiedad del seíor Jaime Villada, quien ¡es canceló el trabajo por bajo rendinento y Jos obligó a retirarse del lugar.

Que LUIS FERNANDO HENAO. también trabajador de esa finca, por disposición de su patrón se diü a la tarea de perseguir a os citados hermanos junto con el sujeto Albeiro N., quien se le unió para ese propósito, los cuales portaban revólver y escopeta, respectivamente. Momentos después los testigos de ¡o aquí narrado escucharon tos disparos que acabaron con la vida de Alejandro Narvaez, pues Eduardo, hermano de la víctima, logró escapar del ataque perpetrado por tos agresores.

Practicadas alaunas diligencias preliminares y ordenada la apertura de investigación el 17 de junio de 1994, la Fiscalía 16 Seccional de Cartago dispuso emplazar a LUIS FERNANDO HENAO GAVIRIA y a su hermano Jesús Albeiro Henao caviria, en consideración a que no había sido posible su comparecencia ni su captura, conforme a las órdenes libradas en su contra, mediante auto del 19 de octubre de 1995.

REPUBLICA DE COLOMBIA / CASAC!ON No lJi 196 / '..LJIS FEPN4NIX HENO GM'IPT El 19 de marzo de 1996 fueron declarados personas ausentes y se les designó defensor de oflcio, quien tomó posesión del cargo en la misma fecha. El 13 de mayo de ese año fue capturado LUIS FERNANDO HENAO GAVIRIA en la ciudad de Villavicencio, quien rindió indagatoria ante la FIscalía 15 Delegada de esa ciudad.

A los encartados se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, el 21 de mayo de 1996. La investigación se declaró cerrada el 20 de junio siguiente y el mérito del sumario se calificó con resolución acusatoria en contra de LUIS FERNANDO HENAO GAVIRIA y Jesús Albeiro Henao Gaviria, como presuntos autores del concurso material de delitos de homicidio y porte ilegal de armé de fuego de defensa personal, en decisión del 2 de agosto de 1996.

El conocimiento de la causa correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, que luego de los trámites de rigor dictó el fallo de primer grado que fue modificado por el Tribunal Superior de Buga y contra el cual el defensor del procesado LUIS FERNANDO HENAO GAVIRIA interpuso el r dinario de casación que se procede a desatar.

REPUBLICA DE COLOMBIA (,r ¡ C45ACION No 14196 / LUIS FEPNNDO HENAO-VR.14/ SINTESIS DEL FALLO IMPUGNADO Para el juzgador, la materialidad del ilícito se acreditó con el acta de levantamiento de cadáver, el protocolo de necropsia y el registro de defunción, conforme a lo cual el día 14 de junio de 1994, hacia las 4 y 30 de la tarde, en predios de la finca" La Esperanza" fue muerto en forma violenta Alejandro Naivaez Marín, de varios impactos de arma de fuego (escopeta changón y revolver calibre 32) que produjeron "descerebraclón resultante de destrucción de la masa encefálica" herida de naturaleza esencialmente mortal.

En cuanto a la responsabilidad del procesado, del acervo probatorio recaudado a lo largo de la investigación, dedujo el Tribunal: " que Fernando Henao Gaviria, cumpliendo ordenes de su patrón, Jaime Villada, esgrimiendo el revólver de éste, hizo un recorrido detrás de los hermanos Eduardo y Alejandro Narvaez, con el fin de que se alejaran de la región, pues eran estimados malos trabajadores y consumidores de 'marihuana".

En tal recorrido, entre insultos, miradas ofenslvas,'y ademanes de enfrentamiento, llegan los tres a la finca "La cuIebrera' administrada por la denunciante Piedad Hoyos y Jair Castaño y donde también trabaja Antonio José Alvarez, allí después de descansar e Intercambiar REPUBLICA DE COLOMBIA CPSAC!ON t'h 14 16 /:Uis EPNNDO -4ENJ4O ¿ palabras con Jar y Antonio, se unió a Fernando, Albeiro N., el guarañadero de esa finca, el que sacó de la casa una escopeta, denominada a través del proceso como "Chançon o tabuco" y así se fueron detrás de los Narvaez con el fin de alejarlos de la región. Transcurridos algunos minutos, los habitantes de fa casa de la finca La culebrera oyeron unas detonaciones, de revólver y escopeta, por lo que Antonio manifestó a u esposa Maribel Osario, 'aquellos berracos siempre la embarraron" 38 vto).

Ya en horas de !a noche, se presentó Eduardo en compañía de la policía en 1,a culebrera" averiquando por el paradero de los homicidas y del cuerpo de Alejandro". (fi-, 408 y 109). Hasta este punto no hay controversia para el fallador acerca de las circunstancias de la muerte y SUS autores, que necesan amente fueron los que iban detrás de los Narvaez con revólver y escopeta en mano, sin que haya manera de aflrmar que fueron otros, de acuerdo a la versión de Eduardo Narvaez, hermano sobreviviente, y de FERNANDO HENAO quien en sus ¡ntevencioncs coloca a Albeiro N. corno portando e! revólver porque se lo requirió a él para luego de hacer los disparos cFvo!vérse1o, tornar la escopeta y dispararla.

Esta postura no es aceptada por el ju7qadnr, para quien no es lógica la historia porque si Albeiro N. portaba una escopeta, que es un arma REPUBLICA DE COLOMBIA CASAC)N No 196.UIS HENO AVP. / k ›o nececariamente letal, tuviera que pedirte el revólver a FERNANDO IFNAO para disparar con él, pues Alejandro Narvaez solo portaba la peinilla con la que cortaba la maleza.

Diferente sería el análisis si el occiso no hubiese presentado herida hecha con escopeta, pues ahí si cabría la posibilidad de que Albeiro N. hubiese disparado con el revólver para matar. Así concluye que tanto FERNANDO HENAO corno Albeiro N., dispararon contra Alejandro Narvaez, existiendo una coautoría en el hecho. En lo relacionado con Albeiro N., el "guarañadero", señaló la colegiatura, lúecjo de un pormenorizado análisis de las pruebas testimoniales, que estas no presentaban claridad para afirmar que Albeiro Flenao (3aviria, hermano del aquí procesado, fuera uno de los homicidas de Alejandro Naraez Marín, como tampoco para aseverar que no lo fuera y por tanto encontró duda sobre la plena identidad del partícipe.

Que en esas condiciones, al emplazarse a una persona a la cual no se había identificado plenamente, se vulneraba debido proceso, por lo que decidió declarar de oficio la nulidad pardal de la actuación, a partir del auto que ordenó el emplazamiento de Albeiro Henao Gaviria, para que previa labor invesUgaUva ce acredara la plena idenUflcación del homicida y se cumplieran !osodenaniientos procedirnentaies legales.

REPUBLICA DE COLOMBIA Pik 102,rk 17 ¡1111 t4 fw&ta c-t / CASAC1bN No 1-41%, LUIS EPNANDO HNAO GAVIP.LA / LA DEMANDA DE CASACION Tres cargos formula la defensora del procesado, así: PRIMER CARGO. Causal Primera. Aduce la libelista que la sentencia es violatoria de la ley sustancial, artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, por la vía indirecta a causa de un error de hecho en virtud de una indebida aplicación del artículo 249 dei Código de Procedimiento Penal, según el cual no se puede dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca la certeza del hecho punible y la responsabilidad del procesado.

Asegura que no existe dentro del proceso prueba alguna regular, legal y oportunamente allegada, que permita al fallador deducir que 11.. portar7ab Albefro Al., la escopeta, arma necesariamente letal, no le iba a quitar o a solicitar el revólver a Fernando para disparar con él, pues Ale/andro portaba solo la peÑ ii/la con que cortaba maleza cii la finca de i7/lada, y por esa cicunstai ida, A/be/ro soten/e/k/o la escopeta, no iba a necesitar el revdiver, diferente análisis se hark sí el occ1...,..., J 1,J.-..

I t - as! Sí Sc i, -.J IIC.4I.I lCd ( 1..Ifl..J1 1-,.4.. 4-, - 4.. •. Cd 4.lt. I 1 d1.dfrC4I C.44dd 'u. Vi 1 ~ 4 REPUBLICA DE COLOMBIA CASACUDN No 1419.L!T ik VAi 17 411 Para fa !ibe!ista fo anterior implica que e! fa!!ador SUpUSO Ufl contenido probatorio que tiene $ncidenca su tanc1 en la decisión adoptaria en la sentencia, pero que de ningún modo se desprende del conjunto de ¡as pruebas, concretamente de la versión de LUIS FERNANDO HENAO GAVIRIA a quien no se le cree sino fa parte que lo perjudica, esto es, que efectivamente portaba un revólver y que persiuuió a los hermanos Natvaez.

Pero en 10 referente a que le entregó dicha arma al sujeto "Albeiro N", realiza tal suposición, la transcrita, que es una forma de tergiversar la prueba, falseando su e:xpreslón f&tica para llegar a la conclusión de que es responsable como coautor del homicidio investigado. Aún cuando la sentencia admite que nadie fue testigo de la forma como fue acribillada la víctima, ni fa identidad de sus autores, tal circunstancia destaca la distorsión señalada, pues efectivamente no existen testigos directos del hecho, y la versión del procesado, de que no disparó contra la víctima, es tergiversada mediante conjeturas sutiles, que la convierten en prueba de cargo suficiente para condenar.

Para ¡a censora es posible que la colegiatura haya llegado a tal conclusión mediante ¡os indicios de presencia y oportunidad, pero ello no es suficiente para adquirir el grado de certeza exigido en la ley, y por ello incurre el fallador en error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que se plantea duda razonable en torno a este 'REPUBLICA DE COLOMBIA CASACION No 196-.— '_LJI5 FEN4NDO HENAO VIP I hecho determinante de la acción, pero que se resuelve contra el sindicado.

SEGUNDO CARGO. Causal Primera. Asegura la libelista que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por error de hecho, derivado de un falso juicio de existencia. Según ella, en la sentencia censurada se presume la existencia de la prueba de que al señor Alejandro Narvaez se le dio muerte con el arma que portaba su representado LUIS FERNANDO HENAO.

El arma cuestionada nunca se intentó recuperar, jamás se le reclamó a su propietario o poseedor para efectuar una prueba de balística dentro M instructiva y por tanto se desconoce si la muerte se causó con el arma que portaba su defendido y si esta corresponde a la ojiva recuperada del cuerpo del occiso, para determinar la relación de causalidad entre el arma disparada y el resultado obtenido.

Afirma la libelista que según la necropsia, la ojiva disparada por el revólver que se presume portaba LUIS FERNANDO HENAO, no fue la causante de la muerte y a pesar de esa duda, el fallador asegura que el homicida es su representado porque fue haUada una ojiva en el cuerpo de la víctima. REPUBUCA DE COLOMBIA ASACION NJ14 9 LJIS FEP4!'.JDO HEN 1 VPI C Entonces, como ninguno de estos aspectos, favorables al procesado, fueron dilucidados en el plenario, el fallador incurrió en un falso juicio de existencia al suponer un medio probatorio que convierte la duda en certeza.

En relación con las anteriores censuras, solicita se case la sentencia y en su lugar se absuelva al procesado LUIS FERNANDO HENAO GAVIRIA de los cargos imputados. TERCER CARGO Causal Tercera. De manera subsidiaria, ataca la sentencia del Tribunal por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, con desconocimiento de los artículos 10 y 304 del Código de Procedimiento Penal.

Dice la casacionista que en virtud de que LUIS FERNANDO HENAO fue Investigado como reo ausente, jamás pudo solicitar pruebas a su favor para el esclarecimiento de los hechos, y que su defensa técnica en momento alguno intervino para defender sus intereses, concretamente en aras de que se evacuara la prueba 'de balística señalada en el cargo anterior.

Con ella, indiscutiblemente se hubiera podido establecer si la ojiva encontrada en el cuerpo del occiso, fue disparada por el arma que portaba el acriminado, si ésta aún puede tener huellas del sujeto que la ~ %Y. disparó y si médicamente s& puede establecer que dada la altura REPUBLICA DE COLOMBIA CASACION Nd 14196/ LUIS FRNAN'0 HENAQGAVW It w0wk 17 q1 corporal en que fue hallada la bala del revólver y los órganos que interesó, "es posible asegurar que la misma era necesariamente mortal, o disparada con fines extintoríos' Opina que la ausencia de tales medios de prueba no solo conducen a la duda razonable, sino que afectan derechos y garantías del procesado como el debido proceso y el derecho a la defensa, por tener incidencia en el punto de la responsabilidad penal, por lo que solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto de cierre de investigación y se envíe la actuación a la Fiscalía para la corrección pertinente.

CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL Atendiendo a los parámetros técnicos que rigen en esta sede extraordinaria, examinó esa representación del Ministerio Público el cargo propuesto por la causal tercera de casación, respecto de la cual sefialó que en este asunto se ha vulnerado el derecho a la defensa material y técnica y así debe reconocerse.

Encuentra razón a la casacionista cuando afirma que el procesado no contó con la asistencia de un abogado a lo largo de la mayoría de las actuaciones procesales. Que-.desde el inicio de la investigación el 1 CASJACKDN No 14196 /.UIS FERNANDO HENAO G,VIRI / REPUBUCA DE COLOMBIA acusado quedó desprotegldo de la defensa técnica, porque el profesional que se le designó se despreocupó de la suerte de su asistido y se conformó con hacer actos simbólicos de presencia. El defensor de oficio que se les nombró a los vinculados, una vez fueron declarados personas ausentes, no ejecutó actuación distinta a la de notificarse de ¡a resolución de acusación y del auto que decretó pruebas en el juicio.

Se desentendió de su obligación y no se preocupó por presentar alegatos de conclusión. Su Intervención se limitó a los actos de notificación. Para la Procuraduría el alto grado de desidia demostrado por e! defensor, amerita que se le investigue disciplinariamente y por ello ordenó se compulsaran copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura, Seccional del Valle del Cauca.

Aaregó que a esta ausencia de defensor de oficio se le puso remedio a unos pocos días de que comenzara la audiencia pública, porque el procesado designó a un abogado de su confianza, pero ya la investigación se había realizado sin la activa participación del acusado ni su defensor, cuando ya habían precluido los términos probatorios y se habían recaudado las pruebas que fundamentaron la sentencia de condena de LUIS FERNANDO HENAO GAVIRIA.

REPUBLICA DE COLOMBIA 109 -"2 4, 1 y4 -t c~~ 1 CASACION No 14196.UISFERNAN CO WENAO Como consecuencia, a juicio de la Delegada, se impone la declaratoria de nulidad por haberse vulnerado el derecho a la defensa, a partir del cierre de investigación, en aras de darle oportunidad a! procesado de que ejerza su derecho a la defensa técnica y material y, si es del caso, se soliciten y practiquen otras pruebas, se controviertan las que se allegaron en la instrucción y se realicen todos los actos que la defensa pueda adelantar.

En cuanto al primer cargo señaló que la demandante no hace ningún esfuerzo para demostrar el error que atribuye al sentenciador, pues ni siquiera demuestra cómo se adulteró el contenido material de la indagatoria del acusado. De esta manera, es la opinión de la defensora la que se enfrente al análisis racional del Tribunal, lo que no constituye la demostración de un falso juicio en el momento de la elaboración de la sentencia atacada.

Apunta sin embargo, que el criterio del juzgador tiene sustento en las pruebas aportadas a la investigación, examinadas a la luz de la sana crítica, con el que no se distorsiona el dicho del procesado, sino que se evalúa la validez de la narración, como corresponde al sentenciador, para examinar el conjunto probatorio. Así mismo, que es errada la postura de la libelista al señalar que por la falta de testigos directos, no es posible la adquisición de certeza a partir de indicios, pues el lógico razonamiento del Tribunal se'sprende de circunstancias conocidas en REPUBLICA DE COLOMBIA / CASC!ON No 14t95 WIS FPNN:•C E\!O el proceso, y no es otro que quien portaba el changón era el procesado ausente, Albeiro N., nue el quf procesado FERNANDO HENAO tenía un revólver, y que cada uno de elfos dparó el arma que portaba en contra de Ía víctima, condusión que no revela distorsión del contenido de la prueba.

Corno la demanda no acredita el error denunciado, el cargo debe desestimarse. En cuanto a la segunda censura, dice ¡a Procuraduría que en éste, al igual que el anterior, la recurrente omite identificar la prueba que, en su criterio, supüso el juzgador; no argumenta con referencia específica a la sentencia, qué parte de ella permite demostrar que las conclusiones del fallador tienen un fundamento distinto al de las pruebas realmente incorporadas a la actuación. Estima que el razonamiento de la libelista no corresponde a la realidad del proceso, pues fa ausencia de las pruebas técnicas que reprocha, no impide llegar al mismo grado de convicción, ni mucho menos predicar una duda sobre la responsabilidad del procesado, si se cuenta con otras pruebas - testimonios, indagatoria, necropsia - que mediante el análisis acorde a las reglas de la sana critica, permiten reconstruir los hechos materia de investigación y determinar el grado de compromiso de cada uno de los autores del delito.

REPL)BLICA DE COLOMBIA CASACI Nb 14196 LUIS FERNAND01HENAO GAV!PJ. La censora simplemente se opone a que el sentenciador haga la evaluación de las pruebas y se valga de los indicios, lo cual no acredita la existencia del error denunciado. CONSIDERACIONES Como bien lo destacó la Procuraduría en su concepto, de acuerdo con el principio de prioridad que rige en materia de casación, debe la Corte ocuparse del cargo propuesto al amparo de la causal tercera, porque de prosperar no habría lugar a analizar los restantes reproches propuestos contra el fallo de instancia. TERCER CARGO.

Causal Tercera. La solicitud elevada por el señor Procurador Delegado en lo Penal y la defensora del procesado LUIS FERNANDO HENAO GAVIRIA de que se invalide la actuación a partir del auto que ordenó el cierre de investigación por falta de defensa técnica, no tiene posibilidad de ser acogida por las siguientes razones: Reiteradamente se ha señalado a través de la jurisprudencia de la Corte, que la proposición de nulidades en sede de casación debe ir acompañada de los fundamets conforme a los cuales se acredite el REPUBLICA DE COLOMBIA: csdctoNNj 14196"..UI5 FEPNC'O HNAOj/TPj/ 190WIe9f a quebrantamiento de la estructura básica de la instrucción o del juzgamiento o la lesión de las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

En tratándose del derecho a la defensa técnica, la invalidación de la actuación no es posible plantearla con el único argumento de que el defensor no solicitó pruebas que favorecían al procesado, como lo aduce la libelista, o que desde el inicio de la investigación el acusado estuvo desprotegldo de esa garantía, porque el profesional que se le designó de oficio se despreocupó de la suerte del encartado y se conformó con hacer actos simbólicos de presencia, como lo acota la Procuraduría. Esta clase de planteamientos debe Ir acompañada de la demostración clara de que con esa actitud pasiva se dejaron de aportar elementos de juicio imprescindibles para la situación del procesado, o de plantear determinadas hipótesis defensivas o de recurrir algunas decisiones, que en concreto habrían abierto razonablemente la posibilidad de una absolución o de una sentencia favorable.

Así no procedió la casacionista y el pedimento elevado por la Procuraduría no resulta suficiente, pues el extrañamiento de actuaciones que encajan dentro del ejercicio habitual de esta garantía fundamental no puede pIantere como motivo de nulidad en abstracto REPUBLICA DE COLOMBIA ' FENZO A_VI'i sin verificar, de cara al proceso, si se justifica su declaratoria, como si se tratara de una actividad cuyos contenidos y desarrollos están predeterminados en un preciso sentido sin reparar en los ámbitos de disponibilidad con que cuenta el defensor frente a diversas opciones de encauzar la defensa.

El instituto de ¡as nulidades se 'iqe, entre otros: por los principios de instrumentalidad, según el cual, ¡a invadez del acto deber mirarse atendiendo a su finalidad y de trascendenda, confornie al cual no es suficIente con demostrar a presenda de la irregularidad sino que es indispensable acreditar que el vicio afectó el derecho a la defensa o que desconoce las bases fundamentales de la actuación. En este caso el único aspecto concret:o que se pone de presente, como fundamento del desconocimiento a defensa técnica, es el aludido por ft casacionista, cuando señala que Ci defensor de LUIS FERNANDO l-IENAO no sol kitó prueba de haktica en aras de determinar si la muerte del señor Alejandro Narvaez se causó con el arma que portaba el procesado y si ésta corresponde a ¡a ojiva recuperada en el cuerpo del occiso para determinar asi' la rici6n de causalidad entre el arma disparada y el resultado obtenido, y si médicamente se puede establecer que dada la altura corporal donde se halló la bala y los órganos que interesó, el disparo era mortal o se hizo con fines "extintorios". / 1 REPUBLIA DE COLOMBIA a 9P CmAC1ONt \1O 141.UIS FERNANDO HEN GAVI?A Estima la Corte que esa omisión probatoria que se le atribuye al defensor oficioso del procesado no constituye desconocimiento de la defensa técnica, sino la propuesta de una estrategia defensiva diversa a aquella por la que optó el profesional del derecho.

La demostración de la responsabilidad del encartado o cualquier otro aspecto derivado del hecho punible puede producirse a través de los diversos medios probatorios consagrados en la ley, toda vez que en nuestro sistema rige, en ese preciso aspecto, la libertad probatoria, En este caso, fue posible deducir la responsabilidad de LUIS FERNANDO HENAO GAVIRIA en la comisión de los punibles de homicidio y porte ilegal de arma de fuego por los cuales resultó condenado como coautor, a través de la prueba testimonial e indiciaria.

De otra parte debe decirse que si bien el representante de oficio que se le nombró a FERNANDO HENAO no ejecutó actos materiales de defensa, la Sala ha sostenido que otros actos, como la vigilancia y control del proceso, la asistencia a ciertas diligencias y la notificación de determinadas decisiones, también corresponde a una manera idónea de actividad defensiva.

En este caso, al procesado FERNANDO HENAO GAVIRIA se le nombró defensor para asistirlo a la diligencia de indagatoria que rindió en la ciudad de Villiavicencio ante la Fiscalía 15 Delegada, y el profesional de oficio que se le designo a los encrtados desde el momento en que se ¿ í I1t CA5,4410N No114 196" _JIS 9N.NC'C. ENO - REPUBLICA DE COLOMBIA gr4 17 '¡¡k declararon personas ausentes, se notificó de las decisiones mediante las cuales se definió fa situación jurídica, se dispuso el cierre de investigación, se calificó el mérito del sumario y se ordenó la práctica de pruebas en la etapa de la causa.

Ocurrido esto, el defensor contractual de los enjuiciados intervino en la audiencia pública y sustentó el recurso de alzada y en ambas oportunidades esgrimió su tesis defensivas y ejerció el derecho de contradicción respecto de las pruebas obrantes en el plenario. Es evidente la falta fundamento y demostración de la censura. Por lo tanto, el cargo no puede prosperar.

PRIMER CARGO. Causal Primera. La libelista denuncia la existencia de un error de hecho porque, según ella, el juzgador supuso un contenido probatorio que no se desprende de la versión de. LUIS FERNANDO HENAO, a quien no se le cree sino la parte que lo perjudica y que dicha suposición es una forma de tergiversar la prueba, falseando su expresión fáctica para llegar a la conclusión de que es responsable como coautor del homicidio investigado.

REPUBLICA DE COLOMBIA a •.'/& 2 &SAciON Nó I4 196..US E NN'C 'ENLO GÁVIPJ.A/ -1 'a Estamos entonces-ante la censura de un error de hecho por falso juicio de Identidad, respecto del cual fa libelista no cumple con ineludibles parámetros de orden técnico para su demostración. No soto omite demostrar cómo se tergiversó el medio probatorio comparando su contenido con lo manifestado respecto del mismo por el juzgador, sino que tampoco indicó su incidencia en la parte resolutiva del fallo.

En cuanto al artículo 445 del C. de P. P., que invoca corno vulnerado tampoco hace patente la forma de su transgresión. Simplemente se duele de que no se le haya dado credibilidad a la versión del encartado relativa a de que no disparó contra la víctima, lo que no constituye un desacierto susceptible de ser demandado como error de apreciación, pues la credibilidad y eficacia del testimonio son aspectos que deben ser analizados por el fallador en conjunto con los hechos verificados y las demás pruebas aportadas a la actuación, los cuales no pueden ser objeto de reproche salvo que se haya apartado de las reglas de la sana critica.

Y respecto, del artículo 249 también citado, no se trata de una norma sustancial (deber de imparcialidad). La ausencia del arlisis jurídico que competía a la actora para acreditar el yerro de distorsión atribuido al fallador, deja la censura en el enunciado para incursionar en las subjetivas apreciaciones acerca de la forma como debieron apreciarse las manifestaciones hechas por su defendido.

Tanto es así que 'le casacionista, consciente de que la Pa UI 1"2 Ai REPUBLICA DE COLOMBIA C.4SC!ON4 141 ' LU5 1€.Q7'L prueba indiciaria también sirvió de fundamento al juicio de reproche elevado contra su defendido, no deja de señalar que los indicios de presencia y oportunidad tampoco son suficientes para adquirir el grado de certeza exigido por la ley.

Al margen de estas inconsistencias, que de suyo hacen manifiesta la improsperidad del cargo, vale la pena aclarar que el aspecto criticado por ¡a libelista corresponde al criterio plasmado por el juzgador al momento de evaluar los hechos y las pruebas, para quien se acreditó de manera evidente que FERNANDO HENAO, en cumplimiento de la orden impartida por su patrón Jaime VUlada de desterrar del lugar a los hermanos Narváez, tos perslul6 con revólver en mano hasta llegar a la finca "la culebrera" y tuogo de conversar al! í con sus administradores y un trabajador, donde se te unió con ese objetivo el sujeto Albeiro N."et guarañadero", quien sacó de esa casa tina escopeta, y salieron detrás de aquellos.

Según los testigos que se encontraban en e! sitio 'La culebrera", transcurridos unos minutos oyeron disparos de revólver y escopeta. De allí que el juzgador haya concluido que los autores de los disparos no podían ser otrós. Es más, el mismo FERNANDO HENAO se ubica con Albeiro N., en la situación comentada, pero aduce que éste le pidió el revólver, que una vez hizo los disparos se lo devolvió y luego tomó la escopeta para volver a disparar' REPUBLICA DE COLOMBIA e f,q CASfcY\ij 4.UIS ANDC EN.AO - `KOIX4 Y. ' 111 ¿.>~.

Este es el aspecto al que el fallador no le otorga crédito y es allí de donde deduce, de manera lógica y razonada, que, aún cuando en el proce o no se cuente con un testigo que asegure haber visto a FERNANDO HFNAO disparar, y que Eduardo Narvaez, hermano del occiso, corrió y. solo escuchó los disparos, no era necesario que Albeiro N., necesitara el revólver para disparar, si llevaba consigo una escopeta, teniendo en cuenta que la víctima portaba una peinilla.

Que si ¡a víctima no hubiese presentado herida hecha con escopeta, si extía la posibilidad de que Albeiro hubiese disparado el revólver para matar. Por ello se ¿es consideraron coautores de la infracción. Entonces, no es que el dicho de LUIS FERNANDO HENAO se haya tergiversado. Es que conforme a las circunstancias analizadas con fundamento en el acervo probatorio no se le dio credibilidad a la explicación por éste aportada respecto de la forma como se produjo el deceso de Alejandro Narvaez, lo que es perfectamente legítimo y legal, pues el juez está en libertad de apreciar los medios probatorios que, así no sea compartida por el libelista, prevalece en virtud de los principios de presunción de acierto y legalidad.

El cargo no prospera. TERCER CARGO. Causal Primera. REPUBLICA DE COLOMBIA Pik Vii 102,914 y '111 /A'fl% C.jP ií9d 'UIS FEPNNLO HENj'3 GAVIj'iA Según la casacionista, en la sentencia censurada se presume que el arma que portaba FERNANDO HENAO GAVIRIA fue con la que se dio muerte a Alejandro Narvaez Marín. Que como el arma cuestionada nunca se intentó recuperar para efectuar una prueba de balística, se desconoce si fué con el arma que portaba su defendido que se segó la vida de la víctima.

Este reproche es ajeno a las consideraciones del fallo de instancia y a la técnica del recurso, pues si bien plantea un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, no lo fundamenta en debida forma. Antes de demostrar, como era lo indicado, cómo fue que el fallador incurrió en el yerro aludido y cuál su incidencia en la sentencia objetada, se dedica a reclamar por la prueba de balística sobre el arma cuestionada, que en su opinión era necesaria para determinar el arma con la cual se segó la vida de la víctima.

Esta entremezcla de reproches dejan sin piso la demostración de la censura y solo ponen de manifiesto el objetivo de la casacionista de hacer creer que sobre tal aspecto se presenta una duda que debe resolverse a favor de su representado, lo que tampoco atinó a plantear de manera adecuada. Aparte de lo señalado, una vez más, la crítica de la casacionista no enfrenta la estructura de los fHos de instancia. Los juzgadores jamás J'1 4 (.141 )l /MÍ/ / C.SACION No.L'Is FEP.NMO HNAOAVIJ A.,/ dudaron en señalar a LUIS FERNANDO HENAO GAVIRIA y al sujeto conocido como Albeiro N., "el guarañadero" como los autores de la muerte de Alejandro Narvaez Marín, a pesar de que no se hayan recuperado las armas con las cuales se produjo su deceso, ni se haya efectuado, en consecuencia, la prueba de balística que la actora echa de menos. Para ello contaron con el informe policivo, las declaraciones M hermano de la víctima, Eduardo Narváez Marín, y las de los ocupantes de la finca "La culebrera", de donde salieron los agresores en persecución de sus víctimas dando cuenta de: las armas que portaban y de tos disparos que escucharon una vez se alejaron del lugar.

Ante la falta de demostración del yerro pregonado, el cargo no puede prosperar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL OBA POVE • HERMAN '! i N CASTELLANOS ANISAL 4 OMEZ GALLEGO CARLOS A'GU O AL;

ARGOTE REPUBLICA DE COLOMBIA 796 CAACIONtJO 14 LUIS FERNANDO HEN.AC GAVIPIA CUM PLASE /CARLOS E. NILSON P LLA PINI ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria