CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R. 38 Rad. 14183. Casación Henry Vargas Vargas. Proceso No 14183 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado acta N° 09 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dos (2002).

V I S T O S Decide la Corte el recurso de casación discrecional interpuesto contra la sentencia anticipada proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 3 de junio de 1997, en la que al confirmar, con algunas modificaciones, la del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de la misma ciudad, fechada el 3 de marzo del mismo año, condenó a HENRY VARGAS VARGAS a la pena principal de 12 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautor del delito de receptación. H E C H O S Fueron sintetizados así por el juzgador de primera instancia: “Tuvieron ocurrencia en esta ciudad (Bogotá), el pasado 15 de octubre de 1996, cuando el acusado HENRY VARGAS VARGAS transportó mercancías consistentes en ocho (8) cajas de discos compactos que hacían parte de una mayor cantidad de elementos que en la madrugada de ese mismo día habían sido hurtados a la empresa CD.

SYSTEMAS DE COLOMBIA, hallándose en poder del procesado la cantidad de ciento cincuenta (150) discos compactos, recibidos de manos de NELSON JAVIER ROCHA”. ACTUACIÓN PROCESAL Como se trata de varios procesados y sólo se profirió sentencia anticipada contra Henry Vargas Vargas, quien es recurrente en casación, la Sala puntualizará la reseña procesal en lo que atañe a éste.

Con fundamento en la denuncia presentada por Felipe Castellanos Echeverry y luego de una investigación previa, la Fiscalía Segunda de la Unidad Seccional de Funza (Cundinamarca), mediante resolución del 28 de octubre de 1996, dispuso la apertura de la instrucción. Escuchado en indagatoria Henry Vargas Vargas y allegadas varias pruebas, la citada Fiscalía le resolvió la situación jurídica, el 5 de noviembre siguiente, con medida de aseguramiento de detención preventiva, la que fue sustituida por la domiciliaria, por el punible de receptación, previsto, en ese entonces, en el artículo 177 del C. Penal, subrogado por el 31 de la ley 190 de 1995, cuya sanción principal era de 3 a 8 años de prisión. Incorporados otros medios de convicción, a solicitud del defensor del procesado, el 17 de febrero de 1997 la Fiscalía 212 de Bogotá, que ya conocía de la actuación, llevó a cabo la diligencia de formulación de cargos, para sentencia anticipada, en la que éste aceptó la comisión del delito “contemplado en el artículo 177 del C. Penal, modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 31 ”, imputado en la providencia que le definió la situación jurídica.

Habiéndole correspondido el diligenciamiento al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad capital, éste dictó sentencia anticipada, el 3 de marzo de 1997, en la que condenó a Henry Vargas Vargas a la pena principal de 24 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautor del delito de receptación, conforme le fue imputado en la diligencia de formulación y aceptación de cargos.

Igualmente, le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional. Apelado el fallo por el defensor, en lo concerniente al quantum punitivo y a la negativa de la concesión del subrogado penal, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso, el 3 de junio siguiente, lo modificó para dar aplicación al principio de favorabilidad, por razón del tránsito legislativo que operó en esa oportunidad.

Al respecto dijo: “Sin embargo, como bien lo indica el defensor recurrente, con posterioridad a la comisión de la acción ilícita por parte de HENRY VARGAS VARGAS, una nueva reforma legislativa volvió a modificar la punibilidad para dicho delito, determinándose, entonces, que sus autores serán sancionados con ‘ pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de cinco (5) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales ’ (L. 365/1997, art. 7°).

“Esta última disposición entró en vigencia el 21 de febrero del presente año, en tanto que el juzgador a quo puso fin a la instancia con fallo de marzo 3, motivo por el cual acierta la censura al reclamar su aplicación retroactiva, por favorabilidad, pues ante la notoria reducción de la pena privativa de la libertad es incuestionable que resulta más benéfica para el procesado; máxime, cuando el principio en referencia tiene en nuestro ordenamiento positivo rango constitucional (art. 29, inc. 3°) y adecuado desarrollo legal (C.P. art. 6°, C.P.P. art. 10°, L. 153/1887, art. 44)”.

Por lo expuesto, la citada Corporación, por mayoría, condenó al procesado a la pena principal de 12 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, confirmando el fallo en lo demás. La Sala de Casación Penal, mediante providencia del 7 de octubre de 1997, admitió el recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor de procesado.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor, al amparo de la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad. Arguye que el sentenciador de segunda instancia no aplicó en debida forma lo reglado en el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época, preceptiva que establecía “que no se podrá agravar la pena impuesta, cuando el procesado o el defensor sean los únicos apelantes.

En efecto, la Sala atinó en aplicar la ley más favorable, pero optó por no partir del mínimo de pena que estimó el señor Juez de primera instancia”. Asevera que el sentenciador de primer grado no hizo un estudio detenido sobre aspectos tales como el grave deterioro patrimonial de la víctima, la circunstancias y modalidades que rodearon la sustracción de los elementos, por cuanto, tal vez, los consideró irrelevantes por tratarse del delito de receptación. Acota: “Por no haber anotado expresamente el cuestionamiento de esas circunstancias y modalidades, no quiere decir que se dejó de considerar y aplicar el art. 61 del C. Penal, en la dosificación de la pena.

Por su puesto que sí tuvo en cuenta la referida disposición, pues concluyó que el procesado ERA ACREEDOR AL MÍNIMO DE PENA SEÑALADO POR LA LEY. “El del Juez no fue pronunciamiento que linde con lo ilógico o, como se ha calificado en otras oportunidades, un dislate; simplemente fueron sus consideraciones y su conclusión, respetables desde todo punto de vista, que no atentaron con la legalidad de la pena, ni con el debido proceso, casos en los cuales la segunda instancia sí podía modificar, sin atentar con lo preceptuado en el aludido art. 217 del ordenamiento procedimiental”.

Por lo expuesto, solicita a la Corte declarar la nulidad del fallo de segunda instancia y, en consecuencia, dictar la que en derecho corresponda. CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Después de afirmar que el censor equivocó la vía del ataque, toda vez que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, cuando se trata de la transgresión del principio contenido en el artículo 31 de la Constitución Política, “se impone acudir a la causal primera y no a la tercera, pues se trata de un error in iudicando que nada tiene que ver con el procedimiento, ni con la valoración de los hechos o de las pruebas y, además, es de contenido sustancial que afectaría únicamente la legalidad de la sentencia en lo que tiene que ver con todos aquellos aspectos que implican pena”.

Sin embargo, y no obstante los errores de técnica, sugiere a la Sala que estudie el reproche, de manera oficiosa, ya que, en su criterio, existe el quebrantamiento del principio fundamental que prohíbe reformar la sentencia en perjuicio del condenado cuando sea apelante único. A renglón seguido, resalta que la imputación jurídica que se le hizo al procesado en la diligencia de formulación de cargos y las consideraciones del juzgador de primer grado para partir del mínimo de pena señalado en el respectivo tipo penal.

De igual forma, conceptúa que si bien el Tribunal dio cabal cumplimiento al principio de favorabilidad, al haber aplicado el artículo 7° de la Ley 365 de 1997 en lugar del 177 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 31 de la Ley 190 de 1995, norma aquélla más benéfica que ésta en lo relativo al quantum punitivo, de todos modos, no podía tasarla por encima del mínimo, “lo cual, en sentir de la Delegada, le estaba vedado, ya que la garantía que reconoce la Constitución en su artículo 31 está soportada sobre la base de que el juez no desborde la legalidad básica, que para el caso analizado significaba que no estuviera por debajo del mínimo”.

Agrega: “Estima la Delegada que la Sala de Decisión del Tribunal, desconoció que el a quo había tasado la pena dentro del límite de mínimos basado en la discrecionalidad que le permite la ley, y que por lo mismo no podía, motu proprio, con consideraciones sobre la gravedad del delito que no tuvo en cuenta el fallador primario, incrementar la base inferior fijada en el nuevo precepto (art. 7° de la Ley 365/97) para determinar el monto punitivo que había establecido el juez del conocimiento y que de acuerdo a lo expuesto se constituía en una garantía constitucional que no podía ser desconocida, pues si la sentencia había sido apelada por el defensor del acusado, el inicio de la tasación, debía ser el mismo porque mediaba ‘la figura de apelante único’ que a la luz del artículo 31 de la C. Nal., impide cualquier modificación dentro de los parámetros legales”.

Finalmente, estima que la Sala mayoritaria del Tribunal no se sujetó a la integridad del contenido del artículo 7° de la Ley 365 de 1997, toda vez que dejó por fuera la sanción pecuniaria que contempla dicha preceptiva y que, a su juicio, debe imponerse, sin que ello implique la vulneración del postulado de no reformar en perjuicio, tal como atinadamente lo expuso el magistrado disidente.

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por ende, dictar la que en derecho corresponda, descontándole al procesado Henry Vargas Vargas los seis meses indebidamente incrementados por el Tribunal y, a su vez, imponiéndole la respectiva pena de multa, con el descuento correspondiente por haberse acogido a la sentencia anticipada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Dice el demandante que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el juzgador de segundo grado no dio cabal cumplimiento a lo ordenado en el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época, toda vez que al momento de redosificar la pena, por virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, no respetó la tasación realizada por el juzgado de primera instancia, esto es, que en lugar de partir del mínimo establecido en el respectivo tipo, como lo hizo aquél, procedió a incrementarlo, so pretexto de la gravedad y modalidad de la conducta punible, no obstante ser el procesado apelante único. 2.

El cargo así formulado adolece de insalvables errores de técnica que lo conducen al fracaso, así: 2.1. Como atinadamente lo resalta la Procuradora Delegada, el libelista equivocó la vía de ataque para demandar en esta sede el quebrantamiento del principio de la no reforma en perjuicio, consagrado en el artículo 31 de la Carta Política, a través de la nulidad, ya que la Sala, de manera pacífica y constante, ha sostenido que se trata de una garantía que al igual que la de favorabilidad o la de legalidad de los delitos y de las penas ampara al procesado en la declaración o aplicación del derecho material, es decir, en el ejercicio de la actividad in iudicando, por lo que es la causal primera de casación, cuerpo primero, y no la tercera, la vía indicada para la formulación del ataque.

En efecto, la transgresión de dicha preceptiva vulnera la legalidad de la sentencia en lo atinente con la sanción impuesta, pero no afecta el procedimiento ni tiene que ver con los hechos y con las pruebas allegadas al diligenciamiento. En consecuencia, el cargo no prospera. CASACIÓN OFICIOSA No obstante, observa la Sala que el Tribunal, al conocer del proceso por virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, incrementó la pena principal impuesta en el fallo de primer grado, con desconocimiento de la prohibición de la reforma peyorativa, garantía fundamental consagrada en el citado artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada por el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, vigente para esa época (hoy artículo 204 de la Ley 600 de 2000), agravio que se removerá de oficio, conforme a la facultad prevista en el artículo 216 de la ley 600 de 2000.

En efecto, el Juzgado Dieciseis Penal del Circuito, al momento de tasar la pena que debía imponer en la sentencia anticipada del 3 de marzo de 1997, concluyó, al tenor del artículo 61 del Decreto 100 de 1980, que a la sazón regía, que debía partir del mínimo consagrado en la norma seleccionada, guarismo al que le aplicó la rebaja por razón del fallo anticipado.

Textualmente dijo: “En consideración a la actitud asumida por el acusado para el momento que fue privado de su libertad, donde no opuso resistencia a las autoridades encargadas de ésta, en observancia de los lineamientos del artículo 61 del C. Penal, así como el quantum de pena señalado en la norma infringida, para efectos de la pena a imponer al acusado, partiremos de la mínima determinada, esto es, la de treinta y seis (36) meses de prisión, los cuales, rebajados en una tercera parte por haberse acogido a la sentencia anticipada, en los términos del artículo 37 del C. de P. Penal, modificado por el artículo 3° de la Ley 81 de 1993, nos arroja en definitiva una pena a imponer al procesado de veinticuatro (24) meses de prisión”.

Por su parte, la sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, concluyó, en primer término, que era necesario dar aplicación al principio de favorabilidad, toda vez que la norma en que se apoyó el a quo había sido modificada, contemplando la nueva preceptiva una pena más favorable a los intereses del procesado, es decir, de 1 a 5 años de prisión. Sin embargo, al momento de redosificar la pena, se apartó de los criterios que tuvo en cuenta el juzgador de primer grado para determinarla, considerando, que no podía partirse del mínimo.

Al respecto señaló: “Al redosificar la pena impuesta al procesado conforme a la nueva disposición legal, la Sala se encuentra en desacuerdo con el a quo y el defensor del procesado, en el sentido de que para el caso en concreto se debe partir del mínimo de aquella señalada en la norma transgredida, ya que sobre el particular podemos afirmar que ese criterio es contrario a la realidad jurídica, porque el artículo 61 del C. Penal señala en forma clara, que dentro de los aspectos que deben servir de sustento al administrador de justicia para regular la punibilidad en cada caso concreto, está precisamente ‘la gravedad del hecho punible’, es decir, la importancia del bien jurídico tutelado y el grado de lesión que con la actividad comportamental se ha inferido al mismo.

“ ” “En el caso que ocupa la atención, la naturaleza, modalidades del hecho punible, la gravedad, así como el grado de lesión ocasionada con la conducta del procesado, no puede pasar desapercibida y tenerse como insignificante, dada la cantidad de elementos que fueron sustraídos de la firma CD. SYSTEMAS DE COLOMBIA y los que fueron hallados en su poder, elementos que al ser sustraídos produjeron en la víctima grave deterioro patrimonial, como un severo reproche social, ya que comportamientos como éste solo demuestran en quienes lo desarrollan una pérdida de valores y un fácil enriquecimiento ilícito; por ello, para el a quo se imponía el deber jurídico de partir de un guarismo superior al mínimo señalado en la norma.

“El incremento al mínimo previsto en la nueva norma aplicable al caso para redosificar la pena (art. 7° de la Ley 365 de 1997), será de seis (6) meses de prisión, lo cual arroja un subtotal de dieciocho (18) meses, quantum que debe reducírsele una tercera parte (6 meses), conforme al artículo 37 del C. de P. Penal, por haberse acogido el procesado a la terminación anticipada del proceso, debiendo quedar la sanción definitiva por imponer a HENRY VARGAS VARGAS en doce (12) meses de prisión”.

Como bien puede observarse, no obstante ser el procesado el único apelante, el Tribunal se apartó de los criterios que tuvo el juzgador de primera instancia para individualizar la pena, haciendo su situación más gravosa, lo que condujo a la violación de derecho fundamental de no reformar en perjuicio. Cabe recordar, como lo ha reiterado la jurisprudencia, que el funcionario judicial de primer grado goza de discrecionalidad para hacer las valoraciones que, conforme a los medios de convicción, estime convenientes para imponer la respectiva pena, dentro de los límites mínimo y máximo señalados por la ley, pudiendo adecuarla a las específicas circunstancias del hecho y del autor, pero sin que el superior esté facultado para revisarlas cuando el acusado se constituye en apelante único, pues de lo contrario, como sucede en este caso, vulneraría la prohibición constitucional, así como también el principio de independencia y autonomía judicial, también de la misma estirpe.

Ha dicho la Sala “La revisión de valoraciones, algo que está más allá de cantidades fijas o de límites máximos y mínimos establecidos por el legislador, comporta una violación del principio de independencia y autonomía judicial (art. 230 Const. Pol.), pues esta clase de incidencias están proscritas en el examen funcional de las sentencias condenatorias, siempre que el acusado sea recurrente único u otro sujeto procesal impugne en su favor”.

En consecuencia, la Sala procederá a enmendar el yerro, de la siguiente manera: Como al procesado Henry Vargas Vargas se le imputó y condenó por el delito de receptación, el que estaba previsto en el artículo 177 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 365 de 1997, norma aplicable en la época, con pena que oscilaba entre 1 y 5 años de prisión, y siendo evidente que debe partirse del mínimo y reconocerse la reducción de la tercera parte, por haberse acogido al instituto de sentencia anticipada, al tenor del artículo 37 del Decreto 2700 de 1991,la pena a imponer quedará en ocho (8) meses de prisión. Por lo tanto, la Corte casará oficiosamente la sentencia revisada y, en su lugar, impondrá a Henry Vargas Vargas la pena principal de ocho (8) meses de prisión. Igualmente, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas será por el mismo lapso.

Finalmente, en lo que atañe a la sugerencia de la Procuradora Delegada, en el sentido de que al procesado se le debe también imponer como pena principal la multa que no estaba contemplada en el artículo 31 de la ley 190 de 1995 pero sí en el 7° de la ley 365 de 1997 que la contempla como pena principal en cuantía entre cinco y quinientos salarios mínimos legales, no es procedente, pues implicaría desconocer el principio de favorabilidad, como ha sido entendido por la mayoría de la Sala para la cual, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, de cada una de ellas se debe aplicar la pena más favorable al procesado, individualmente considerada.

Por lo tanto en este caso, se optará por el artículo 7° de la ley 365 de 1997, en lo atinente a la pena de prisión, y por el 31 de la ley 190 de 1995, en cuanto no prevé la multa como pena principal para el punible de receptación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

DESESTIMAR la demanda. 2. CASAR parcial y oficiosamente el fallo de segunda instancia fechado el 3 de junio de 1997 y, en consecuencia, modificar el numeral 1° de la parte resolutiva, en el sentido de condenar al procesado HENRY VARGAS VARGAS a la pena principal de ocho (8) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derecho y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautor del delito de receptación. 3.

En lo demás el fallo no se modifica. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Salvamento parcial de voto HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma Salvamento parcial de voto TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con todo acatamiento me permito apartarme del criterio mayoritario de la Sala, en lo relacionado con el entendimiento que se dio al principio de favorabilidad, por cuanto en lo atinente a la pena de prisión se aplicó la ley 365 de 1997 y en lo referente a la pena de multa la ley 190 de 1995, creando una “lex tertia”.

Como nuestro punto de vista sobre tal aspecto fue expuesto en anterior aclaración de voto, nos remitimos a lo que allí se dijo. “Creemos, apartándonos de tal criterio, que lo que dispone el ordenamiento jurídico es que se aplique la ley más favorable, pero entendida en su integridad, y no que de cada ley en conflicto se tome un segmento, el que resulte más benigno para el acusado.

Ahora bien, se entiende por ley la norma que tipifica el comportamiento y señala las penas principales y accesorias, integrada con las disposiciones que determinan el método para individualizar la sanción, dentro de los límites mínimo y máximo previstos en la respectiva disposición. Así mismo, que la pena privativa de la libertad, por ser más grave que las demás, es la que determina la favorabilidad, en forma tal que, por ejemplo, si en una de las leyes en conflicto, la pena de prisión imponible en el caso concreto resulta menor que la de la otra, pero tiene una pena de multa o de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas mayor, se deba aplicar in integrum, así el procesado resulte desmejorado frente a estas últimas.

Lo que no nos parece que se debe hacer, sin abandonar nuestra función de jueces para convertirnos en legisladores, es tomar de cada ley lo que parezca mejor y crear una para cada procesado. También, si nos decidimos por una determinada ley, debemos acoger los parámetros de la misma para individualizar la pena, sin que podamos, por ejemplo, optar por la pena de prisión de la ley nueva, por ser más favorable (así, en el homicidio), pero individualizarla con el método del Código derogado.” “ ” “Desde luego, que lo anterior no implica que cuando se trata de institutos como la rebaja de pena por confesión o por sentencia anticipada, o de lo atinente a los subrogados penales o a la ejecución de la sanción (por ejemplo, prisión domiciliaria), así se haya optado por una determinada ley, no se pueda aplicar otra, si en estos aspectos resultare más favorable.”.

JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Magistrado Fecha Ut supra � Ver, entre otros, Casaciones 12397, abril de 1999, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll; 13049, marzo de 2000, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y 12726, julio de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. � Casación 11.000 del 13 de mayo de 1998. M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. � Ver, entre otras, Casación 16837 del 3 de septiembre de 2001, M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego.

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