CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 75 (26-05-98) Santafé de Bogotá D.C., veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y ocho. VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la viabilidad del recurso de casación discrecional interpuesto por el defensor de HENRY GIOVANY TORO MORALES, contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 1.997 por el Tribunal Superior de Pasto, por medio de la cual se condenó a dicho procesado a las penas principales de multa de mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por seis meses, como autor del delito de abuso de autoridad.
HECHOS: Ajustándose a lo probado, así los resumió el Tribunal: “Mediante contrato verbal, HENRY GIOVANNY TORO MORALES vendió a HUGO HERNANDO ROSERO PATIÑO una motocicleta marca Honda, de motor PC 17E2008080, chasis JH2PC170GM000682, color negro, modelo 1.991, de nacionalidad ecuatoriana, en la cantidad de, en la cantidad de tres millones de pesos ($3’000.000,oo), de los cuales entregó CUATROSCIENTOS MIL PESOS ($400.000,oo), comprometiéndose a cancelar el saldo en dos pagos y en un tiempo máximo de treinta días.
Vencido el plazo y ante el incumplimiento del contrato, Toro Morales se dedicó a buscar a su deudor sin encontrarlo; el veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y seis se percató que la motocicleta se encontraba en poder de FERNANDO SANCHEZ DONNES, quien la había recibido de CLAUDIO ARTURO D’VRIES para su venta, y después de exigir los papeles de la misma e identificarse como miembro activo del DAS, dijo que tal automotor lo había vendido, y como no le cancelaron el saldo procedió a decomisarla llevándola hasta las instalaciones del DAS en donde, valiéndose de uno de sus compañeros, entregó el acta de decomiso que había sido exigida por el poseedor del automotor.
Como la incautación se efectuó sin mediar orden de autoridad competente, por lo cual se consideró existía Abuso de Autoridad, se adelantó la investigación correspondiente que terminó con resolución acusatoria en contra del precitado…”.
ANTECEDENTES: Con base en la denuncia formulada por CLAUDIO EFRAIN ARTURO D’VRIES y fotocopia del acta de decomiso de la motocicleta marca Honda, de placas ZGA 9218, del contrato de compraventa suscrito entre Hugo Fernando Romero y Carlos Arturo D’vries, la Fiscalía No. 11 de la Unidad Especial de delitos contra la administración pública profirió resolución de apertura de la investigación el 6 de septiembre de 1.996, vinculando mediante indagatoria a TORO MORALES, a quien el 14 de noviembre de 1.996 se le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en conminación por el delito de abuso de autoridad; decisión que una vez apelada por el defensor del procesado recibió confirmación de las Fiscalías Delegadas ante el Tribunal de Pasto el 30 de diciembre de 1.996.
Perfeccionada la investigación, el 7 de enero de 1.997 se declaró cerrada y el siguiente 3 de febrero se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de HENRY GIOVANNY TORO MORALES por el delito de abuso de autoridad, decisión que al ser apelada por el defensor, el 3 de abril de 1.997, recibió confirmación de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto.
En la etapa del juicio se decretaron y practicaron algunas pruebas solicitadas por la defensa, luego de lo cual se llevó a cabo la audiencia pública, profiriéndose sentencia condenatoria el 21 de octubre de 1.997, fallo que al ser recurrido por la defensa fue confirmado por el Tribunal superior de Pasto en los términos precedentemente expuestos.
EL RECURSO: Sustenta el impugnante la procedencia de este recurso excepcional en la interpretación de uno de los elementos normativos del tipo de abuso de autoridad, esto es, en la expresión “con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas”, pues afirma, que como lo sostuvo en las instancias, si bien el procesado “en su condición de servidor público, realizó un acto arbitrario, no lo hizo en ejercicio de sus funciones ni excediéndose en el ejercicio de ellas”, pues GIOVANNY TORO aceptó realizar un acto indebido que no se relacionaba con sus funciones de investigador del D.A.S..
Explica entonces, cómo en el delito por el que se condenó al procesado, al igual que en otros como los de concusión y enriquecimiento ilícito, se requiere como elemento de la tipicidad el que se cometan abusando de las funciones o por razón del cargo respectivamente, lo cual, dice, “no es caprichoso y lo sabemos, tiene su razón de ser, de lo contrario, el legislador hubiese incluido en todos los punibles de esta naturaleza -los cometidos por servidores públicos-; la protección también para los actos ilegales que se realicen en ejercicio del cargo”.
Al respecto, dice, que la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido a lo que debe entenderse por ejercicio del cargo y la diferencia existente entre éste y el abuso de la función, en decisión del 8 de mayo de 1.996, con ponencia del Dr. Fernando Arboleda Ripoll en un asunto sobre un delito de concusión, afirmando que ese punible se cometía tanto por abuso del cargo como de la función. No obstante, agrega que se hace necesario “deslindar y explicar para evitar equivocaciones como la del caso que nos ocupa y así impedir que salgan a la vida jurídica sentencias injustas, con las dificultades propias de acudir en casación, porque en figuras como la del abuso de autoridad no se está protegiendo el abuso del cargo, que como ya lo sabemos es diferente al abuso de la función”.
Pasa, así, de inmediato a aclarar, que en el primer evento -abuso del cargo- lo que se pretende es que el servidor público no se valga de esa condición o del poder que ella le otorga para ejecutar actos no permitidos, o que no le competen y, en el segundo caso -abuso de la función- se tipifica el delito cuando el agente obra dentro de la órbita funcional de competencia. Al referirse al contenido y alcance del artículo 152 del C.P. que tipifica el delito de abuso de autoridad, enfatiza en que este tipo penal solamente hace relación al abuso de la función o al exceso en su ejercicio para cometer acto arbitrario o injusto, agregando de inmediato que, “de entender que con este delito se protege el abuso del cargo, todo acto arbitrario que realice un servidor público por fuera de sus funciones, se entenderá que constituye abuso de autoridad, lo cual resulta verdaderamente peligroso”, pues la norma, insiste, no hace relación al abuso del cargo.
Por ello, reitera, que si bien en la conducta realizada por el procesado, se podría afirmar que cometió un acto arbitrario, puesto que al identificarse como miembro del D.A.S. abusó de su cargo, ello no implica que su comportamiento se adecúe al delito de abuso de autoridad, “sino muy posiblemente la hoy contravención, ejercicio arbitrario de las propias razones”.
Por tanto, concluye el recurrente, es necesario el desarrollo de la jurisprudencia para que se establezca el contenido de tales elementos normativos a fin de que en esta clase de punibles se haga un encuadramiento correcto de su tipicidad. CONSIDERACIONES: 1º. Por tratarse de una sentencia de segunda instancia proferida por un Tribunal por un delito cuya pena no es de prisión, procede en este caso la casación excepcional, tal y como la interpusiera el defensor del procesado GIOVANNY TORO MORALES, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 218 del C.P.P.. 2º.
De manera ambigua sustenta el recurrente la procedencia de esta especial impugnación extraordinaria, ya que aunque parte del supuesto de la necesidad de desarrollar la jurisprudencia sobre el elemento normativo del tipo contenido en el artículo 152 del C.P., en cuanto hace relación a que el hecho se cometa “con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas”, sustenta su afirmación en jurisprudencia de la Sala, lo cual, de suyo, le resta seriedad a sus argumentaciones. 2º.
Ahora bien, es evidente que la pretendida justificación que hace el recurrente sobre la procedencia de la casación por esta vía excepcional, radica fundamentalmente en una discrepancia de sus apreciaciones personales frente a aquellos que fueron objeto de valoración e interpretación por el Juez no solo frente a la norma que recogía a satisfacción los hechos materia de investigación, sino el supuesto fáctico mismo.
En efecto, centra el recurrente su alegación en el cuestionamiento sobre si el alcance del elemento normativo del tipo en lo que se refiere a la expresión con ocasión o excediéndose de las funciones, involucra también los actos arbitrarios o injustos que realice el servidor público aprovechándose del poder que el cargo le confiere, pues, en su criterio, esto último no se protege con el delito previsto en el artículo 152 ibidem, ya que, de lo contrario, esto es, entender que cualquier acto arbitrario realizado por fuera de las funciones encuentra adecuación típica en el abuso de autoridad, es algo que califica de “verdaderamente peligroso”, como sucede en el caso presente en donde si bien el procesado cometió un acto arbitrario, lo fue por fuera del ejercicio de sus funciones, dejando así en claro que su inconformidad no radica en la hermenéutica del fallador sobre los elementos integradores del tipo objetivo, sino con la valoración probatoria de la sentencia, en tanto que, para el Tribunal, ninguna duda existe en el sentido de que el procesado cometió el hecho encontrándose en ejercicio de sus funciones, pues al respecto en la sentencia se lee lo siguiente: “En efecto, es el propio acusado quien en su indagatoria da luces sobre este aspecto, dice que aquél día en que encontró la motocicleta que ya había negociado con el señor HUGO HERNANDO ROSERO PATIÑO, pero cuyo valor en gran parte, aún no le había cancelado, se encontraba ‘buscando unas direcciones de unas capturas’, si sus funciones como funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- eran, entre otras, las de hacer efectivas las capturas que las autoridades judiciales emiten, no ve la Sala dificultad alguna para arribar a la conclusión de que en ese momento, se encontraba en pleno ejercicio de sus funciones.
No tiene cabida entonces, la amplia y esforzada alegación del señor defensor al decir que el funcionario se encontraba fuera de ellas, como sucede cuando se está de vacaciones, o en horas no laborables, o con permiso etc. La verdad es que se encontraba en pleno ejercicio de ellas, y no es dable distorsionar los hechos para ajustarlos a una tesis que tiene fundamento, pero que, en este caso se aleja ostensiblemente de la verdad real.”. 3º.
No es posible por esta vía una tal alegación, pues aparte de que los fallos por delitos respecto de los cuales no procede el recurso de casación de acuerdo a las postulados del inciso primero del artículo 218 del C.P.P., al igual que los demás, están amparados por la doble presunción de acierto y legalidad, es claro que la excepcionalidad sobre la procedencia de este recurso para tales punibles tiene una clara y específica finalidad, que no es otra que aquella que se concreta en la necesidad de desarrollar la jurisprudencia o para garantizar los derechos fundamentales, pues de no ser así, carecería de sentido la excepción establecida en la misma ley y no habría tampoco razón de ser respecto de la discrecionalidad que para tales eventos se le confiere a la Corte para la concesión del recurso, pues no puede perderse de vista que si algo justifica ese procedimiento y ese tratamiento diferenciado frente a la casación ordinaria, es la posibilidad de que esta Corporación valore cada caso concreto y las razones expuestas por el impugnante para que, a partir de allí, establezca la necesidad de darle cabida a la impugnación a fin de que, de presentarse una adecuada demanda pueda acometer el estudio de fondo sobre el específico tema, por cuya finalidad se concedió el recurso. 4º.
En estas condiciones, bien puede afirmarse que, si bien en este caso, en principio procede el recurso de casación de manera excepcional, atendida la naturaleza del fallo -de segunda instancia-, la sanción correspondiente al delito -multa e interdicción de derechos y funciones públicas-, la oportunidad de su interposición y el interés para recurrir, la sustentación del mismo no se compadece con las especiales exigencias que establece la ley para su concesión. 5º.
De otra parte, como se mencionara en precedencia y ya dentro del plano eminentemente jurídico, debe la Sala precisar que el tema planteado por el recurrente no amerita desarrollo jurisprudencial alguno, ni mucho menos presenta oscuridad hermenéutica, pues la jurisprudencia de la Sala, demuestra con suficiencia cuál es el contenido y alcance de la descripción típica del artículo 152 del C.P., que en cuanto subsidiario que es frente a los otros correspondientes a los descritos dentro del Título III del C.P., esto es, aquellos que atentan contra la administración pública, recoge todas aquellos desvíos de poder en que pueden incurrir los servidores públicos, bien en razón del cargo o de sus funciones. 5º.
En este sentido, y solo a manera de ejemplo, vale la pena recordar un pronunciamiento jurisprudencial, que si bien fue proferido en vigencia en el Código Penal de 1.936, resulta pertinente su cita, por la identidad descriptiva de dicho delito frente al C.P. de 1.980. Dijo entonces la Corte: “En el Estatuto Penal Colombiano existen normas que preven y sancionan los hechos ilícitos ejecutados por funcionarios públicos con abuso de su función o de su cargo.
Así por ejemplo, el Artículo 171 del Código Penal define y sanciona el llamado ‘Abuso de Autoridad’ que hace consistir en el actuar del funcionario o empleado público ‘que fuera de los casos especialmente previstos como delitos, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa o haga cometer acto arbitrario o injusto contra una persona o contra una propiedad’.
Se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia, que esta es una disposición de naturaleza general y complementaria dirigida a reprimir todos aquellos abusos cometidos por funcionarios públicos contra los derechos de otros y que no han sido contemplados en una especial disposición legal. Que, como quiera que no todos los funcionarios públicos han sido especialmente previstos reprimidos a través de las normas del Código Penal, era justo y conveniente, para evitar lagunas, que una norma general lo previera encerrando en una de carácter general como la referida, todas las posibles contingencias de abusos innominados de autoridad, que de todos modos ofenden el buen nombre y el prestigio de la administración pública, colocándola por ello, en el Título correspondiente del Estatuto Penal, que busca fundamentalmente la tutela del interés relativo a que las funciones públicas de que están investidos los funcionarios públicos, no sean usadas por ellos para cometer hechos ilegítimos dirigidos a causar un daño a otros.” (Sent. de abril 2 de 1.976, M.P. Jesús Bernal Pinzón).
Más adelante, ya en vigencia del Decreto 100 de 1.980, sobre el mismo delito sostuvo lo siguiente: “Debiose ese error a la dificultad que existe para establecer un alinderamiento preciso entre los delitos de abuso de autoridad, prevaricato y abuso de funciones por lo que dice relación a la índole de éstas. En los tres delitos el sujeto activo es un funcionario público aunque de la usurpación puede serlo también un particular.
En los tres el agente obra en forma funcional, vale decir por medio de actos relacionados con una función pública, o sea que en todos ellos el agente actúa en desempeño real o fingido de una atribución funcional y no como simple particular. La diferencia fundamental entre los tres delitos puede señalarse diciendo que mientras en la usurpación el agente ejecuta un acto que está atribuido por la ley a otro funcionario y que éste pudiera llevar a cabo lícitamente, en el abuso de autoridad y en el prevaricato, ese acto es ilegal, no importa quien lo ejecute.
La que existe en estos dos últimos ilícitos y la usurpación estriba en que mientras en esta, como queda dicho se está ejerciendo una función que no le compete al agente, en aquellos éste obra dentro de su función, pero abusando de ellas. Porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen la existencia del poder de que se abusa, pero el agente actúa fuera de los casos establecidos por la ley, o con propósitos que no son los que ésta señala o apartándose de los procedimientos que ella ha establecido. ‘Para abusar, ha dicho un autor, debe tenerse el derecho de usar.
Si falta el poder no se puede hablar de abuso. Se tiene entonces, usurpación’ (Riccio Idelitti contra la publica amministrazione. pg.394). De otro lado, la diferencia entre abuso de autoridad y el prevaricato, fuera de ser el primero el género y el segundo la especie, o, dicho de otro modo, existir el primero cuando no puede decirse existente el segundo, es más cuantitativa que cualitativa.” (Sent. de abril 22 de 1.982, M.P., Dr. Luis Enrique Romero Soto).
Y posteriormente, afirmó: “El Código penal, al recoger las conductas que se han considerado dignas de reproche y por tanto sancionables, ha establecido una serie de bienes jurídicos necesitados de protección, y dentro de las varias tipificaciones que tocan con ellos, ha reglado también diversos rangos punitivos, otorgando a cada conducta un grado especial de sanción y unos elementos para su configuración. Esta estructura, que no es en modo alguno caprichosa, es de carácter general y obligatorio cumplimiento.
Así aun cuando los delitos de prevaricato y abuso de la autoridad atentan contra el bien jurídico de la administración pública, cada uno de ellos debe ser aplicado en situaciones diversas y tienen igualmente distinta respuesta punitiva, sin que sea posible intercambiar ni su adecuación típica ni la pena indistintamente, que de tal forma carecería de razón una codificación sancionatoria.
Si la conducta desplegada por el funcionario -como en este caso- encuentra pleno acomodo dentro de la figura del prevaricato, es por tal delito que debe producirse el llamamiento a juicio, toda vez que la figura del abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto deja porciones de la actividad funcional sin reproche de ninguna naturaleza, a más de que este último delito solamente es aplicable ‘fuera de los casos especialmente previstos como delito’, según se consignó literalmente en el artículo 152 del Código Penal.” (Sent. de junio 12 de 1.990, M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas).
Tesis éstas, que bien puede afirmarse, permanecen inmodificadas, si se tiene en cuenta que en reciente fallo, dijo la Sala: “En el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, en el asesoramiento y en otras actuaciones ilegales y en el abuso de función pública, es requisito para su comisión que la gestión indebida del servidor público constituya un acto de abuso de sus propias atribuciones o de usurpación de otras que no le corresponden” (Sent. de octubre 28 de 1.997, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda). 6º.
En estas condiciones, es claro entonces que habiendo fallado el Tribunal de Pasto en acatamiento de la jurisprudencia sobre el tema, no se evidencia necesidad alguna de las aclaraciones en que justifica el impugnante este excepcional recurso, por lo que habrá de negarse su concesión. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
RESUELVE
Negar el recurso extraordinario de casación interpuesto de manera excepcional por el defensor del procesado GIOVANNY TORO MORALES. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Casación discrecional 14.171 P/Henry Giovanny Toro Morales �PÁGINA � �PÁGINA �14� Casación discrecional 14.171 P/Henry Giovanny Toro Morales