CORTE SUPREMA DE JUSTICIA UNICA N° 14.170 C/ ANTONIO MANUEL STEPHENS PÁGINA 10 UNICA N° 14.170 C/ ANTONIO MANUEL STEPHENS Proceso Nº 14170 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Nilson E. Pinilla Pinilla Aprobado Acta N°166 Bogotá, D. C., septiembre veintisiete (27) de dos mil (2000). ASUNTO Entra la Sala a definir este proceso adelantado contra ANTONIO MANUEL STEPHENS, ex Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, quien fuera acusado como presunto autor de un concurso de delitos de interés ilícito en la celebración de contratos, peculado culposo y peculado por aplicación oficial diferente.
HECHOS 1. El 12 de septiembre de 1995 viajó a la isla de San Andrés Carmen Cecilia Galvis Alvarez, gerente de la empresa "Aservida y Compañía Ltda.", cuñada del entonces Secretario de Hacienda Departamental Jaime Alberto Avila Tobar, en compañía de Nubia Esther Camargo Consuegra, Directora Comercial de "La Nacional, Compañía de Ahorro y Capitalización S. A.", con el fin de presentar una propuesta a la administración departamental para invertir en títulos de capitalización. 2.
El Secretario de Hacienda relacionó a las visitantes con el Gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS y el Tesorero Departamental Carlos Alberto Díaz Robinson; luego de efectuada la consulta de parte del primero tanto al Secretario de Hacienda como al Tesorero aludidos, sobre la existencia de fondos para realizar la inversión, obtenida una respuesta positiva, los tres funcionarios mencionados solicitaron a "La Nacional de Capitalización S. A." mediante oficio DSC-118 de 13 de septiembre de 1995 (f. 16 cd.
Fisc.), la constitución de un título de capitalización, en la modalidad de libre inversión y grupo cerrado, por valor de $960'000.000, a término de 24 meses, pagaderos en cuotas mensuales anticipadas de $40'000.000. Coetáneamente, según oficio DTD-285, tales funcionarios autorizaron al Banco Cafetero de San Andrés Isla, a debitar de la cuenta corriente N° 334-03036-8 abierta bajo la denominación de "rentas departamentales - tarjeta de turismo", la suma de $280'000.000 y expedir a favor de “La Nacional de Capitalización S. A.” un cheque de gerencia por esa suma, título valor con el cual se cubrieron de manera anticipada 7 de las 24 cuotas mensuales, desde octubre de 1995 a abril de 1996 (fs. 17 y 47 ib.). 3.
A su vez, “La Nacional, Compañía de Capitalización y Ahorro S. A.”, oficina de Barranquillla, emitió en octubre de 1995 el título de capitalización N° 2452901 al 2484900, a nombre de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en los términos pactados, en donde expresamente se especificaba que tendría una "NIVELACION APROXIMADA EN EL MES 24" (f. 20 ib.), el cual fue remitido mediante oficio del 13 de ese mismo mes (f. 37 Anexo 1). 4.
El 24 de abril de 1996, aprovechando un viaje a la ciudad de Barranquilla, ANTONIO MANUEL STEPHENS, en su condición de Gobernador, solicitó y obtuvo la rescisión de dicho título, motivo por el cual le fue entregado el cheque N° 131908 del Banco de Occidente, por $230'458.004, correspondiente a la devolución de una de las cuotas anticipadas consignadas, es decir, $40'000.000; pagos mensuales por los 6 sorteos verificados a razón de $2'250.000, para un subtotal de $13'500.000; el valor de rescate de las 6 cuotas ya causadas, por $176'001.801; y los intereses sobre los 6 sorteos realizados, en cuantía de $956.203 (fs. 31 a 38 ib.), con lo cual se detecta una diferencia de $49'541.996 entre lo consignado y lo finalmente obtenido, en contra de las arcas departamentales. 5.
Dicho cheque fue consignado en la cuenta corriente N° 3487684907-4 del Banco de Colombia, a nombre de "rentas departamentales - fondos comunes", distinta de donde habían sido retirados los dineros para la constitución del título (f. 7 Anexo 1), de la cual se pagaron cuentas relacionadas con la recolección de basuras, a través del contrato con la firma “Trash Busters”. 6.
Cabe recordar, de otra parte, que a este proceso se allegó copia de la investigación adelantada por la Contraloría General del Departamento en cuestión (Anexo 10), que culminó con fallo de fecha 3 de octubre de 1997, mediante el cual fueron declarados ANTONIO MANUEL STEPHENS y Jaime Avila Tobar fiscalmente responsables por el detrimento causado al erario departamental, en cuantía de $63'988.199.
ACTUACION PROCESAL 1. Con base en el informe sobre la suscripción y liquidación final del título de capitalización adquirido a La Nacional de Seguros en septiembre de 1995, elaborado por funcionarios de la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, remitido por la Jefe de Investigaciones Fiscales al Coordinador de Fiscalías Seccionales de San Andrés Isla, el Fiscal 46 Seccional de esa capital ordenó indagación preliminar en resolución del 16 de mayo de 1996 y posteriormente declaró abierta la instrucción contra Jaime Alberto Avila Tobar, ex Secretario de Hacienda y Carlos Díaz Robinson, Tesorero, y en su proveído del 17 de julio del citado año ordenó compulsar copias de la actuación, con destino a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, para investigar al entonces Gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS (f. 95 Anexo 1). 2.
De conformidad con tales copias, el Fiscal General de la Nación por resolución de fecha 20 de septiembre de 1996 abrió la presente investigación y comisionó a un Fiscal de la Unidad Delegada ante esta corporación para la práctica de pruebas (fs. 4 y 5 cd. Fisc.). 3. El 16 de diciembre de 1996 ANTONIO MANUEL STEPHENS rindió indagatoria (fs. 46 y Ss. ib.), indicando que nació en San Andrés Isla el 19 de agosto de 1946, es hijo de Ranford Manuel y Emie Stephens, casado con María Esperanza Moreno Ruiz; de profesión administrador de empresas, egresado de la Universidad Jorge Tadeo Lozano; fue el mejor deportista del país en 1971; hizo parte de la selección colombiana de baloncesto, durante 10 años.
Fue gerente de la Fábrica de Grasa de San Andrés de 1971 a 1972, administrador de la compañía Singer en Bogotá de 1973 a 1976, gerente del SENA en San Andrés de 1978 a 1982, del Inurbe en San Andrés de 1982 a 1991, de la Electrificadora de San Andrés durante ocho meses en 1982, Secretario General de la Gobernación de 1991 a 1992, consejero de Corelca de 1989 a 1992, fundador, vicepresidente y presidente de la Caja de Compensación Familiar de San Andrés, y Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina desde el 2 de enero de 1995 hasta el 26 de septiembre de 1997, cuando se hizo efectiva la detención domiciliaria. 4.
El 24 de septiembre de 1997 le fue definida su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, sustituida en la misma providencia por detención domiciliaria, como presunto responsable de los delitos de celebración indebida de contratos por violación al régimen de inhabilidades y haberse interesado en una contratación, así como por peculado culposo y por aplicación oficial diferente (fs. 167 y Ss. ib.). 5.
Clausurada la etapa instructiva el 19 de diciembre de 1997 (f. 256 ib.) y corridos los traslados a los sujetos procesales, quienes oportunamente presentaron sus alegatos, el Fiscal General de la Nación mediante providencia de fecha 22 de enero de 1998 acusó a ANTONIO MANUEL STEPHENS como probable autor de los punibles de interés ilícito en la celebración de contratos (artículo 145 del Código Penal), peculado culposo y por aplicación oficial diferente, cometidos en concurso, en su condición de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Precluyó por los delitos de celebración indebida de contratos en las modalidades previstas en los artículos 144 y 146 del estatuto penal y mantuvo su detención domiciliaria. La Fiscalía precisó en la resolución de acusación que la ley 80 de 1993, artículo 8°, numeral 2°, literal b, contempla que se presenta inhabilidad para contratar entre quienes tengan vínculos de parentesco, entre otros, hasta el segundo grado de afinidad, y "los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo… de la entidad contratante", y se demostró en el proceso que la señora Carmen Cecilia Galvis Alvarez, gerente y socia de la firma Aservida Ltda., entidad intermediaria en la venta del título de capitalización, es cuñada del entonces Secretario de Hacienda Jaime Alberto Avila Tobar.
No obstante, consideró el organismo acusador que el Gobernador ANTONIO MANUEL no cometió el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades descrito en el artículo 144 del Código Penal, pues aunque la inhabilidad por el parentesco con el citado Secretario de Hacienda concurrió en este caso, ANTONIO MANUEL aseveró desde el comienzo que ignoraba ese parentesco y no existió prueba que acreditara lo contrario.
A pesar de lo anterior, ese desconocimiento no controvierte su participación en la modalidad de celebración indebida de contratos, imputada desde la medida de aseguramiento, definida en el artículo 145 del Código Penal, para "El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones", interés inferido en la acusación porque se observó que la constitución del título de capitalización por la suma de 960 millones de pesos estuvo rodeada de una serie de irregularidades, que conducen a colegir el quebrantamiento de los principios de moralidad, imparcialidad, selección objetiva y honestidad, que deben presidir el proceso contractual de la administración pública, y que repercutió en vedarles la opción a otras entidades o personas para prestar ese servicio al gobierno del Archipiélago, con la posibilidad de un ofrecimiento de rentabilidad mayor o una más pronta disponibilidad de los recursos oficiales.
Como hechos indicadores resalta el Fiscal que el título aludido se adquirió sin la obtención previa de por lo menos dos ofertas, requeridas por el artículo 3° del decreto 855 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993, cuando existe la opción de contratación directa; sin la autorización previa de la Junta Financiera Departamental, como lo estatuye el artículo 175 del Código Fiscal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; con premura inusitada en los trámites para su adquisición, pues de un día para otro se definió esa operación; la erogación se produjo desde antes de que la firma capitalizadora recibiera la constitución del título, y el pago anticipado de seis cuotas, con lo cual la vendedora obtuvo una comisión por la suma de cuarenta y cuatro millones de pesos.
Admite que no obstante haber existido ese beneficio económico para la intermediaria, la elevada cuantía no convierte ese lucro en un provecho ilícito, ni la finalidad de buscar esa utilidad para el Gobernador, la contratista o un tercero, puesto que es el resultado propio de la clase de negociación y, en consecuencia, no se puede predicar la existencia de la conducta definida por el artículo 146 del Código Penal.
Agrega la calificación, en cuanto al delito de peculado culposo generado por la rescisión anticipada del título de capitalización referido, que implicó una pérdida contable por una suma aproximada de 64 millones, incluida la menor rentabilidad de los 280 millones invertidos desde la constitución del título, pues de tal cantidad la capitalizadora devolvió un poco más de 176 millones por la tabla de rescate, $956.203 por intereses sobre las cuotas de los 6 primeros sorteos y $13'500.000 en razón de éstos, además de reintegrar sin intereses la séptima cuota, por $40'000.000, que aún no había sido causada.
Señaló la Fiscalía General de la Nación que con tal conducta del Gobernador MANUEL STEPHENS, se estructuraba el delito de peculado culposo, previsto por el artículo 137 del Código Penal. Analizó que con ello también había vulnerado los deberes señalados en la ley 200 de 1995 (Código Unico Disciplinario), artículo 40, numerales 18 y 23, de vigilancia y salvaguarda tanto de los bienes y valores encomendados como de los intereses del Estado, puesto que su investidura le otorgaba las condiciones de representante legal y jefe de la administración departamental, con la atribución de celebrar contratos, siendo el único ordenador del gasto y ejecutor del presupuesto, al tenor del artículo 303 de la Constitución Nacional, ordenanzas 025/92, artículo 179 y 021/94, artículo 4°.
Así mismo, en desarrollo de esa actividad contractual oficial había desconocido las normas de la ley 80 de 1993 y disposiciones reglamentarias que la rigen. Descartó la Fiscalía que el Gobernador desconociera que esa rescisión anticipada del título daba lugar a que el suscriptor no recibiera suma igual a las cuotas pagadas, sino la que correspondía a la tabla de valores de rescate insertada en el mismo título; tomó en cuenta su experiencia profesional como administrador de empresas y demeritó la excusa de haber acudido a la cancelación anticipada del título como consecuencia de la orden de tutela de la Corte Constitucional proferida el 30 de junio de 1995, pues dada la fecha de tal fallo han debido hacerse las previsiones tendientes a su cumplimiento y, bajo esas circunstancias, ni siquiera hubiera debido constituir el título.
Finalmente, con relación al delito de peculado por aplicación oficial diferente que contempla el artículo 136 del Código Penal, analiza la acusación que dado el carácter de contribución parafiscal de la Tarjeta de Turismo, creada por la ley 47 de 1993, según las previsiones del artículo 28 del decreto 360 de 1995, en concordancia con el artículo 20 de la ley 47 de 1993, los recursos obtenidos deben destinarse "exclusivamente, al objeto para el cual se constituye, lo mismo que los rendimientos que éstos generen y el excedente financiero que resulte", y "específicamente a la ejecución de las normas relacionadas con el mejoramiento, adecuación y modernización de la infraestructura turística del departamento y la preservación de los recursos naturales" (f. 378 ib.), por lo cual no podían destinarse los fondos administrados en la cuenta corriente de la tarjeta de turismo a otro rubro, sin que existiera previamente una ordenanza de la Asamblea Departamental autorizando tal variación. Al permitir la utilización de las sumas correspondientes a esa contribución parafiscal en pagos relacionados con servicios públicos, más concretamente, con el contrato de aseo, al cual estima la Fiscalía que se destinó al menos en parte la suma resultante de la rescisión del título de capitalización, el Gobernador MANUEL traicionó la destinación asignada a los recursos parafiscales, con la conciencia de que estaba modificando su destino oficial, que debía conocer como funcionario encargado de elaborar el proyecto de presupuesto que aprueba la Asamblea Departamental.
Advierte el Fiscal que el cargo se limita a aquellos dineros que regresaron al fisco departamental después de rescindido el título de capitalización y, al observar irregularidades en la forma en que se venían utilizando y destinando los recursos de la Tarjeta de Turismo, ordenó compulsar copias para investigar la conducta de quienes se desempeñaron como Gobernadores del Departamento referido y de funcionarios diferentes de los aforados.
No aceptó el argumento de la defensa, según el cual no se estructuró el delito de peculado por aplicación oficial diferente puesto que los dineros de la Tarjeta de Turismo, en el caso examinado, se destinaron al pago de actividades relacionadas con recolección y reciclaje de basuras, porque el concepto de infraestructura turística debe mirarse desde el punto de vista técnico y no en el sentido gramatical, el cual además aparece desarrollado en la ordenanza que contiene el presupuesto del Departamento. 6.
Una vez en firme el enjuiciamiento, fue remitido el expediente a esta Sala y vencido el término de traslado previsto por el artículo 446 del estatuto procesal penal, se decretó oficiosamente y efectuó el acopio de algunas pruebas. En su oportunidad se llevó a cabo la audiencia pública, a la cual concurrieron la Delegada del Fiscal General de la Nación, el representante del Ministerio Público, el procesado y su defensor, quienes intervinieron así: 6.1.
Argumentación de la Fiscalía: La Fiscal Delegada ante la Corte solicita proferir sentencia condenatoria contra ANTONIO MANUEL STEPHENS, como autor de todos los delitos por los cuales fue convocado a juicio, cometidos en su condición de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Indica que se demostró dentro de este proceso que, a mediados de septiembre de 1995, el procesado, en ejercicio de sus atribuciones como Gobernador, dirigió su voluntad y acción a la suscripción de un contrato mediante el cual constituyó un título de capitalización por valor de 960 millones de pesos, con dineros provenientes de la contribución parafiscal designada "Tarjeta de Turismo", comprometiendo recursos departamentales para ahorrar mensualmente cuarenta millones de pesos.
Este proceder resultaba legítimo en líneas generales, puesto que de conformidad con el decreto 359 de 1995, que regula el Plan Anual Mensualizado de Caja, los dineros estatales no deben permanecer improductivos mientras se ejecutan las apropiaciones hacia las cuales están destinados, y el artículo 175 del Código Fiscal del Archipiélago autoriza la inversión de excedentes de liquidez en títulos valores, bonos y depósitos.
Pero tal comportamiento devino censurable, porque para esa constitución no se consultó la regulación normativa aplicable al respecto, no se allegaron estudios o evaluaciones de los precios del mercado, ni se obtuvo autorización de la Junta Financiera o similar. Además, en un término muy breve no sólo decidió adquirir el título de capitalización, sino ordenó girar 280 millones de pesos cuando aún no se había expedido el título, sin motivo o ventaja económica para el Departamento que lo justificara, adelantando así el pago de seis cuotas que debían efectuarse mes a mes, todo en beneficio de la intermediaria Carmen Cecilia Galvis Alvarez, de lo cual infiere el interés del mandatario en la celebración del contrato, única explicación para que el doctor MANUEL STEPHENS se hubiera alejado de los reglamentos que debía cumplir y que habrían garantizado la selección objetiva, no obstante que desconociera el parentesco entre la señora Galvis y el secretario de Hacienda Jaime Avila Tobar, puesto que el interés sancionado por el artículo 145 del Código Penal es indeterminado, hasta el punto de que pueda consistir simplemente en querer que sea una persona, en particular, quien obtenga la contratación. En cuanto al delito de peculado culposo por la rescisión anticipada del título de capitalización, el 24 de abril de 1996, no admite la excusa del Gobernador ANTONIO MANUEL de haber actuado confiado en sus subalternos, con la creencia de que no sería descontada suma alguna por esa terminación anticipada del contrato, porque tal como se analizó desde la providencia en que se definió su situación jurídica, se acreditó su participación en todas las fases de la constitución de la inversión, dado que desde el mismo día en que recibió instrucciones sobre las características de la transacción, suscribió la solicitud para su constitución, impuso el visto bueno a la orden para debitar los 280 millones de pesos, y firmó el título de capitalización expedido en octubre de 1995 y todas las constancias que la entidad financiera le pasó, al liquidar el contrato.
De lo anterior concluyó que era inaceptable la postura del acusado sobre su ajenidad a los actos que concretaron la transacción económica con fondos estatales, "porque mal puede un funcionario aducir que desconoce el contenido de una serie de documentos que en su calidad oficial suscribe, lo que implicaría no haberlos siquiera leído, siendo que ese proceder responde al contexto de una serie de actos concatenados en unidad de tiempo y lugar" (f. 190 ib.), además de resaltar la calidad de experimentado administrador del doctor ANTONIO MANUEL, resultado de su formación profesional y de los cargos de manejo y dirección dentro de la administración pública anteriormente desempeñados.
En cuanto al uso que le dio al dinero reintegrado a las arcas departamentales una vez rescindido el título de capitalización, el cual se había extraído de la cuenta corriente en donde se depositaban los recursos parafiscales de la Tarjeta de Turismo, estima que se consolida el delito de peculado por aplicación oficial diferente previsto en el artículo 136 del estatuto penal, por cuanto la ley 47 de 1993 que creó tal contribución indicó que debía ser utilizada para la infraestructura turística departamental y la ejecución de normas relacionadas con su mejoramiento, adecuación y modernización, así como la preservación de los recursos naturales, no incluyendo la recolección de basuras, lo que lleva a colegir que el Gobernador permitió la utilización de los dineros de la contribución parafiscal en una destinación distinta de la asignada legalmente.
Aseveró también la Fiscal que no tienen relevancia exculpatoria las alegaciones del procesado sobre la existencia de una supuesta emergencia económica, pues precisamente su manera de administrar el erario público dio lugar a ese caos, cuando se observa que "entre julio y agosto de 1995 de la cuenta corriente de la Tarjeta de Turismo se giraron más de 2.300 millones de pesos Ni qué decir, que entre el 1° de enero y el 12 de marzo de 1996 la administración creó 37 nuevos cargos " (f. 195 ib.). 6.2.
Argumentación del representante del Ministerio Público: El señor Procurador 5° Delegado en lo Penal, luego de un recuento de los hechos que dieron lugar a la presente investigación, así como de un ponderado análisis del acopio probatorio, impetra que se condene a ANTONIO MANUEL STEPHENS, ex Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, como autor de las conductas tipificadas en los artículos 145 y 137 del Código Penal, en concurso, y se lo absuelva del punible consagrado por el 136 ibídem (peculado por aplicación oficial diferente).
Analiza que no obstante que en sus alegatos precalificatorios había manifestado que no era posible atribuir a MANUEL STEPHENS la infracción del artículo 145 del estatuto penal, porque no se había demostrado dentro de la investigación que existiera un interés malsano de su parte en la adquisición del título de capitalización, pese a las interpretaciones que se habían hecho sobre su relación de amistad con la familia de Jaime Avila, admite que le asiste razón a la Fiscalía en esa acusación, dado que la actuación del entonces mandatario, estudiada en conjunto, revela una actitud orientada a favorecer un "interés" ajeno, que si bien no era per se producto de un delito, sí es el resultado de una serie de actividades irregulares que afectaron a la administración pública.
Entre tales hechos relaciona la cuantía del contrato por el cual se acordó consignar valores por 960 millones de pesos, de presupuestos futuros, el pago inmediato de 280 millones de pesos correspondientes a 7 cuotas anticipadas de 40 millones de pesos, cada una, cuando aún la entidad financiera no había expedido el título pertinente, con lo cual contribuyó a generar a favor de la vendedora Galvis Alvarez el pago de una multimillonaria comisión. Aludiendo a un tratadista nacional, admite que el interés previsto por la norma se refiere a un provecho directo o indirecto, sin que sea necesariamente de origen económico, sino que puede reportar beneficios personales, morales o sociales, ya que el actual Código no habla de negociaciones incorrectas como en el estatuto de 1936, lo que sí implicaba una utilidad representativa de dinero, sino que basta el interés entendido como la falta de imparcialidad para intervenir, puesto que lo que se sanciona es la infidelidad del funcionario hacia la administración. En este caso, el interés se evidencia de la forma apresurada como se llevó a cabo la adquisición del título de capitalización, sin ponderación ni estudios determinantes de rentabilidad, solidez y seguridad en la inversión, por la largueza del plazo de redención que excedía el concepto de anualidad, y la no observancia de los requisitos para su constitución ya que recuerda que en esta clase de título, la suma finalmente obtenida depende del término por el cual se suscribe y cualquier retiro antes del plazo de vencimiento conduce a una pérdida, salvo que sea favorecido por un sorteo, lo que constituye un azar y no una rentabilidad propia.
En cuanto al delito de peculado culposo que la Fiscalía endilgó al procesado por la rescisión del título de capitalización, con violación de los deberes propios del cargo, la cual produjo una pérdida de bienes del Estado, considera que con la sola firma del Gobernador en el contrato se estructuró tal ilícito, porque el mandatario tenía la obligación de contar con mayor y mejor asesoría antes de tomar la decisión, respecto a los riesgos que conllevaba tal acto, pues ni siquiera tuvo la precaución de enterarse por cuánto le habían girado el cheque, de lo cual se infiere culpa en la pérdida de dineros bajo su administración. Sostiene que aunque obra constancia en el expediente de unas consignaciones efectuadas por el ex Secretario de Hacienda y el ex Tesorero, no se pueden tener como reintegro de lo perdido, como lo pretendió el defensor al objetar el avalúo de daños y perjuicios, puesto que según manifestación de la defensora de aquéllos, esas sumas fueron depositadas para obtener la libertad provisional y deben ser devueltas en caso de ser absueltos.
Por último, aunque acepta las aseveraciones de la Fiscalía en cuanto la tutela promovida contra la Gobernación de San Andrés no guarda relación con la razón para cancelar el título de capitalización, porque tal fallo es de fecha 30 de junio de 1995, cuando aún no se había adquirido el título y tampoco existe relación directa con los pagos a la firma Trash Busters a la cual se le había hecho desde febrero de 1996 un abono por $138'384.197 y los siguientes pagos se efectuaron en julio, octubre y diciembre de 1996, indica que si de los recursos rescatados se pagaron los servicios de aseo y recolección de basuras, lo cual mejoró el aspecto físico de la isla, esto forma parte de la infraestructura turística porque contribuye a darle mejor imagen e incide en un incremento de viajeros, de lo cual concluye que no se dio a los dineros obtenidos en la rescisión un destino diferente. 6.3.
Argumentación del defensor: Impetra la absolución de su asistido por todos los cargos imputados. En cuanto a la infracción contemplada por el artículo 145 del Código Penal, donde la Fiscalía considera que el interés "ilícito" referido en su epígrafe no configura un elemento normativo del tipo, considera lo contrario, pues precisamente el título que acompaña a los distintos tipos penales es auxiliar en la interpretación de la norma y por ello aduce que el concepto de "interés" no puede ser tomado en una forma tan genérica como parece sugerirlo la Fiscalía, sino que la finalidad de ese interés tiene que ser ilícita, queriendo ser parte y contraparte.
Como en este caso, ANTONIO MANUEL no conocía la relación de la vendedora del título con su Secretario de Hacienda, “qué interés podría tener en celebrar el contrato?”, cuando previamente mostró su preocupación con el Tesorero sobre si había disponibilidad presupuestal y si se podía celebrar tal negociación. Muy seguramente su defendido fue engañado en el momento de suscribir el título, porque a quien sí le beneficiaba el pago anticipado de seis o siete cuotas era a Carmen Cecilia Galvis, cuñada de Jaime Avila.
En consecuencia, considera que no está probado el delito de interés ilícito en la celebración de contratos por parte de su patrocinado. En cuanto al peculado culposo, estima contradictorio que la Fiscalía le deduzca a ANTONIO MANUEL un interés ilícito en la celebración del contrato, de quien supone conocía bien las condiciones del título, y por otra parte le atribuya tal ilicitud por ese desconocimiento, lo que le llevó a rescindirlo antes, en perjuicio de los intereses económicos del Departamento.
Contra esto el Tesorero afirmó que MANUEL STEPHENS lo había llamado para preguntarle específicamente si ese título se podía rescindir y no había problemas de hacerlo anticipadamente, lo cual a su vez él inquirió a Nubia Camargo, quien le respondió afirmativamente, indicando que no se perdería dinero por esa circunstancia, por lo cual el Tesorero le pidió al mandatario que redimiera el título; éste lo hizo, recibió el cheque y se lo entregó al Tesorero, quien le hizo caer en cuenta de la diferencia de dinero, de lo cual concluye que el ex Gobernador adquirió y redimió el título de capitalización, confiando en sus subalternos. Además, tal rescisión se efectuó por un hecho de fuerza mayor, puesto que el Tesorero le informó a MANUEL que se habían quedado cortos de dinero y estaban abocados a una demanda de parte de una firma recolectora de basuras, en cuantía bastante superior a lo que representaba la pérdida por la rescisión anticipada del título, lo que constituía una justificante.
En lo referente al peculado por apropiación oficial diferente, MANUEL STEPHENS ha sostenido, desde el comienzo, que la inversión y atención al aseo hace parte de la infraestructura turística de San Andrés, concepto corroborado por el Tesorero Carlos Díaz Robinson, quien aseveró que el pago hecho a la firma Trash Busters tenía que ver con el medio ambiente y por lo tanto cumplía con disposiciones legales al invertir en arreglar el problema de las basuras de los dineros provenientes de la Tarjeta de Turismo.
Por ello solicita se acepte que la solución del problema de las basuras era un elemento relacionado con el turismo, en la Isla de San Andrés, lo que traería como consecuencia que no hubo aplicación oficial diferente, o, de manera subsidiaria, que al estar ANTONIO MANUEL STEPHENS, convencido firmemente de esto, se encuentra cobijado por un error eximente de culpabilidad.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- INTERES ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS. La investigación acreditó que ANTONIO MANUEL STEPHENS tomó posesión del cargo de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 2 de enero de 1995, según acta visible al folio 22 del anexo 9, el cual ocupó hasta el 26 de septiembre de 1997, cuando se solicitó al señor Presidente de la República la suspensión de su cargo, para la efectividad de la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, que se cumplió desde tal fecha.
Así mismo se probó que entre el 13 y el 14 de septiembre de 1995, luego de haber acudido desde el día anterior a la isla de San Andrés, las señoras Carmen Cecilia Galvis Alvarez y Nubia Esther Camargo Consuegra, la primera Gerente y socia de “Aservida y Compañía Ltda.”, y cuñada del Secretario de Hacienda Departamental, y la segunda, Directora Comercial de “La Nacional, Compañía de Ahorro y Capitalización S. A.”, previa presentación de los planes de capitalización al Gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS, al Tesorero y al Secretario de Hacienda, dichos funcionarios solicitaron a la última empresa, mediante oficio DSC-118 de 13 de ese mes y año (f. 16 cd.
Fisc. y 33 Anexo 1), constituir un título de capitalización en la modalidad de libre inversión y grupo cerrado, con un plazo de 24 meses, por la suma de $960’000.000, pagadera en cuotas mensuales anticipadas de $40’000.000. En la misma fecha, aquéllos autorizaron mediante oficio DTD-285 al Banco Cafetero de San Andrés Isla, debitar de la cuenta corriente N° 334-03036-8 a nombre de “rentas departamentales – tarjeta de turismo”, $280.000.000, para girar por tal valor un cheque de gerencia a favor de “La Nacional de Capitalización S.A.”, el cual se libró de acuerdo con tales instrucciones el 15 de ese mes (fs. 54, 59 y 47 Anexo 1), y con éste se cubrió anticipadamente, el valor de 7 de las 24 cuotas mensuales, aunque en el recibo oficial de caja de La Nacional, se consignó como fecha de pago de la primera cuota el día "14-09-95" (f. 36 ib.) y en el de las restantes 6 cuotas anticipadas por $240'000.000, "18/09/95" (f. 35 ib.) Una vez consignado el cheque en la cuenta de “La Nacional, Compañía de Capitalización y Ahorro, S. A.”, oficina de Barranquilla, la entidad mediante carta fechada el 13 de octubre de 1995 remitió a la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el título expedido a su favor ese mismo mes, distinguido con el N° 2452901 al 2484900, a un término de 24 meses, en el cual se incluía la tabla de valores de rescate (fs. 20 ib. y 37 Anexo 1).
No se allegó a lo largo del proceso, ni a ello alude el procesado ni alguno de los testigos, que para esa transacción se hubiera aportado cotización por escrito, pues la presentada por La Nacional, fue en forma personal, según las manifestaciones de las vendedoras Carmen Cecilia Galvis Alvarez y Nubia Esther Camargo Consuegra, presentación que se hizo a cada uno de los funcionarios que intervinieron en la negociación. La estadía de las señoras Galvis y Camargo en San Andrés se encuentra demostrada con las constancias del subgerente del Hotel Tiuna de la Isla, acompañada de la Tarjeta de Turismo hotelero N° 2475616 (fs. 106 y 107 cd.
Fisc.) y de una funcionaria de Avianca - Sam (fs. 110 113 ib.), estableciéndose que viajaron por esta aerolínea el 12 de septiembre de 1995, desde Barranquilla, a las 12:15 horas y retornaron a la ciudad de origen el 14 del mismo mes a las 10:30 horas. Dichos documentos corroboran las atestaciones de estas damas, de haber acudido a las dependencias de la Gobernación del Archipiélago de San Andrés el 13 de septiembre de 1995, día que dedicaron a exponer los planes de capitalización de la entidad vendedora, ya que Aservida, representada por Carmen Cecilia Galvis, era intermediaria de La Nacional.
El defensor, desde la etapa precalificatoria, ha criticado lo expuesto por las señoras Galvis y Camargo, basado principalmente en la negativa de su patrocinado en la diligencia de injurada (fs. 46 Ss. cd. Fisc.) a haber tenido contacto alguno con las referidas damas y su aseveración de no conocer a Carmen Cecilia Galvis antes de ir a Barranquilla, cuando se dirigió a la capitalizadora a rescindir el título y ella lo acompañó del hotel hasta dicha empresa, y en algunos apartes de las injuradas del ex Secretario de Hacienda y del ex Tesorero, en los cuales aduce que contradicen la reunión coetánea de los tres funcionarios departamentales con las colocadoras del título.
Estima la Sala que ellas son merecedoras de credibilidad, cuando aseguran haber sido presentadas por Jaime Avila Tobar a MANUEL STEPHENS para la exhibición de los planes de capitalización que ofrecía La Nacional, pues de no haber sido necesaria su presencia en San Andrés, no habría existido razón para el viaje a esa Isla, sino simplemente hubiera bastado con los informes que podía transmitirle Carmen Cecilia Galvis al entonces Secretario de Hacienda.
Precisamente, de los detalles que rodearon esa apresurada negociación, a partir de la llegada de las vendedoras del título de capitalización a San Andrés, se infiere de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, el interés del Gobernador en adquirir a “La Nacional, Compañía de Capitalización y Ahorro S. A.”, representada en esa oportunidad por Nubia Esther Camargo, operación en la cual era intermediaria Carmen Cecilia Galvis, gerente y socia de “Aservida Ltda.”, por ser circunstancias alejadas del desarrollo normal de un proceso de contratación, en el cual se pasaron por alto las exigencias legales contenidas en el artículo 3° del decreto 855 de 1994 reglamentario de la ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 24 de ésta, numeral 1°, literal d), así como con los artículos 14 y 20 del decreto 359 de 1995, pues como se ha venido señalando, no se obtuvieron por lo menos dos ofertas, el estudio de la rentabilidad se limitó a preguntarle el Gobernador a sus colaboradores si existían o no recursos para efectuar la inversión y si era viable; no se obtuvo la autorización de la Junta Financiera, y se giraron sin ninguna razón de peso, seis cuotas adelantadas, fuera de la de constitución, en actitud inadmisible para un administrador empresarial, con la experiencia en cargos directivos estatales que tenía el mandatario, comprometiendo así vigencias futuras del erario departamental.
En efecto, el inciso 2° del artículo 14 del decreto 359 de 1995 (reglamentario de la ley 179 de 1994 en lo relativo al manejo del Programa Anual Mensualizado de Caja -PAC-, cuentas autorizadas y registradas y los pagos del Tesoro Nacional) contempla que "Mientras se desarrolla el objeto de la apropiación y se crea la exigencia de situar los recursos, la Dirección General del Tesoro, o quien haga sus veces a nivel territorial, deberá efectuar inversiones que garanticen seguridad y rendimiento”, y el artículo 20 del referido decreto indica que "para la selección en forma directa del establecimiento financiero donde los órganos puedan manejar, administrar, invertir o mantener sus recursos al ser ésta una actividad de servicios profesionales, se tendrán en cuenta criterios comerciales de calidad, costo, seguridad, rapidez y eficiencia de los servicios ofrecidos".
Por ello, al estar prevista legalmente la actividad de inversión de dinero, como servicio profesional, regida por el artículo 24 de la ley 80 de 1993, no se podían pasar por alto esas exigencias, sin una causa justificativa, y es precisamente de allí de donde se colige el interés del mandatario en adquirir el título sin mayor análisis de factibilidad, dado que, como lo aduce el representante del Ministerio Público, escogió una opción sujeta al azar y no a una rentabilidad propia, puesto que recuerda que en este modo de capitalización, el valor de lo recuperado depende del término por el cual se suscribe.
Con esa premura y no solicitar, por lo menos, otra propuesta de inversión, se impidió realizar el estudio de mercado exigido por la ley de contratación estatal. El cierre de la negociación prácticamente de un día para otro, disponer el giro de 6 cuotas bastante anticipadas, correspondientes a igual número de meses, sin ninguna oferta o bonificación especial que justificara tal giro, son razones que llevan a inferir una preferencia hacia las promotoras del título.
Es inusitado que alguien se avenga de buenas a primeras a desembolsar antes de lo debido, una cuantiosa suma de dinero, cuando invirtiéndola en otra modalidad podría obtener mayores ingresos, mientras se cumplía la fecha de consignar lo pactado. El artículo 145 del Código Penal, modificado por el 57 de la ley 80 de 1993 y el 32 de la ley 190 de 1995, define el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, para "El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones”.
Tal conducta fue analizada suficientemente por esta corporación, en providencia de 8 de junio de 1982, M. P. Gustavo Gómez Velásquez (G. J. N° 2408, págs. 287 y Ss.): " la razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio… Conviene recordar, para obtener un mejor entendimiento del asunto cuestionado, que resulta criterio equivocado requerir como elemento típico de la conducta analizada, que exista una norma legal que prohiba, con toda precisión, al funcionario la actividad realizada.
El error aparece evidente ya que el sistema administrativo opera en forma muy diferente y lo mismo ocurre con la regulación penal. Lo primero porque la pretensión sería la contraria, o sea, exigir la norma legal que permitiera en forma expresa, al empleado público, comportarse en la forma como lo hizo, esto es, propender por su provecho propio, y dejar de lado esta regla: 'Los intereses de la administración pública son administrativos, económicos y morales.
La incompatibilidad puede resultar también de la incoherencia de diversos cargos, de la prohibición de acumulación de ellos, y de la posible pero inadmisible subordinación del interés público al del funcionario, cuando esos intereses no son, por regla general, paralelos o coincidentes'. … Ese interés personal, de provecho particular, traduce la conducta censurable, ya que el Código Penal la recoge, por sí, como actividad incompatible con la función pública.
El Código Penal vigente, en parte (artículo 145), corresponde a este mismo régimen, el cual cambia en el artículo 144, que exige como elemento típico el quebranto de una incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros términos debe advertirse que cuando se olvida una de estas prohibiciones, el delito se da aunque el funcionario sea ajeno a conveniencias personales.
Y, al contrario, si se 'interesa' de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado. … … … … persigue mantener la función en lo que debe ser: separar el instrumento u órgano del Estado, de la apetencia o 'interés' particular.
Además la naturaleza de este delito es ser formal y no de resultado. De ahí que Soler enseñe: 'la prohibición se funda en la idea de prevención genérica de los daños que con mucho más frecuencia se derivarían si se adoptara el criterio opuesto', vale repetir, dejar que los funcionarios públicos, simultáneamente con la realización de sus actividades oficiales, atiendan y satisfagan sus 'intereses privados'." Tal como se ha venido analizando, la celeridad, prerrogativas y omisión de los requisitos legales que confluyeron en la adquisición del título de capitalización, son evidencias del interés demostrado por el entonces Gobernador MANUEL para contratar con la capitalizadora La Nacional, transacción en la cual actuaba como intermediaria Carmen Cecilia Galvis, cuñada de Jaime Avila Tobar; así hubiera desconocido ese parentesco, no se puede cerrar los ojos a la manera inusual de llevar a cabo ese contrato, ni a la determinación de efectuar el pago anticipado de 6 cuotas mensuales, con pleno conocimiento, pues tanto la solicitud de adquisición del título como la autorización al Banco Cafetero para el giro de un cheque de gerencia contra la cuenta de "rentas departamentales - tarjeta de turismo", fueron firmadas por ANTONIO MANUEL, en su calidad de ordenador del gasto, y de manera mancomunada con los funcionarios al servicio de la Gobernación, con facultades para ello, en detrimento de la administración pública, que fue privada del estudio de otras propuestas para encontrar la más favorable, afectando de paso su imagen de imparcialidad, acciones que descartan cualquier desconocimiento de parte del mandatario acerca de las condiciones del contrato.
En este orden de ideas, en el asunto examinado las actuaciones que rodearon la adquisición del título de capitalización al cual se refiere este caso, demuestran que el doctor ANTONIO MANUEL STEPHENS, en su condición de mandatario departamental (sujeto activo calificado - servidor público), se interesó de manera indebida, en celebrar dicho contrato en representación del Departamento que regentaba, pretermitiendo, de paso, los requisitos legales para hacerlo.
En efecto, el enlace de esa secuencia de hechos denota su ánimo presuroso de efectuar la negociación en los términos presentados por las promotoras de la misma, sin acudir a un estudio previo de mercado, con lo cual incurrió en el interés ilícito previsto por el artículo 145 del Código Penal, al vulnerar con tal actuación el principio de transparencia y el deber de selección objetiva consagrados por los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1993, en consonancia con los artículos 2° y Ss. del decreto reglamentario 855 de 1994, apartándose de manera ostensible y desleal de la confianza que le otorgaba la ley para administrar con prudencia y diligencia los recursos parafiscales.
El interés previsto por el aludido artículo 145, no ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento pleno o parcial de principios de neutralidad, objetividad, transparencia, igualdad de oportunidades y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones, elemento subjetivo esencial para la estructuración del delito en estudio.
Aunque el defensor indica que la conducta de su mandante, referida al artículo 145 del Código Penal, es atípica, por cuanto la Fiscalía es contradictoria en el pliego de cargos al atribuirle por una parte ese interés pero decir que no se buscaba ningún provecho irregular, de donde concluye que no existió la ilícitud imputada, debe advertirse, según el Acta N° 82 de la Comisión Redactora del Código Penal de 1980, donde se analizó lo atinente al actual artículo 145, que si bien se adicionó el 167 del anterior estatuto, que únicamente contemplaba la ilicitud para "El funcionario o empleado público que directa o indirectamente se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo", y ahora se amplió el ámbito a "provecho propio o de un tercero", en ninguna parte se hizo referencia a que ese provecho o utilidad como tal, sean de carácter económico, ni ilícitos, connotación ésta que sólo se aplica al interés aludido.
De lo anterior, estima la Sala que fluye la certeza reclamada por el artículo 247 del estatuto procesal penal para condenar al otrora Gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS, porque sin motivo justificante, de manera consciente y voluntaria, y en labor propia de su cargo, tomó interés ilícito en provecho de las colocadoras del título de capitalización y de la entidad financiera, mostrando parcialidad en vez de transparencia, vulnerando los principios de igualdad y neutralidad, y contrariando el deber de escogencia objetiva que debe acompañar a la contratación estatal.
Se configura así el delito de interés ilícito en la celebración de contratos definido por el artículo 145 del Código Penal, dando lugar a la decisión que le corresponde emitir a la Corte Suprema de Justicia dentro de su competencia en única instancia, según las previsiones de la Carta Política (art. 235 numeral 4° y parágrafo) y del Código de Procedimiento Penal (68, numeral 6°). 2.- PECULADO CULPOSO.
Este cargo fue inferido por la Fiscalía contra ANTONIO MANUEL STEPHENS, por haber actuado sin la diligencia que debía desplegar como ordenador del gasto y encargado de velar por la preservación del erario público, es decir, con la modalidad de culpa por violación de los deberes propios del cargo, que en este caso produjo pérdida de dineros del Estado.
El procesado, como excusa para tal comportamiento, manifestó en su injurada que aprovechando un viaje que hizo a Barranquilla a una reunión con los gobernadores de la Costa Atlántica, el Tesorero le pidió que llevara la póliza de capitalización y tramitara su rescisión ante la aseguradora, por lo cual se presentó ante tal compañía y, sin saber que por la cancelación anticipada del título la capitalizadora La Nacional iba a hacer algún descuento de dinero, al día siguiente volvió por el cheque, lo recibió, se lo echó al bolsillo y apenas llegó a San Andrés se lo entregó al Tesorero, quien le hizo caer en cuenta que le habían devuelto casi 50 millones de pesos menos de lo que la Gobernación había aportado.
Por su parte, el Tesorero Departamental indicó que él había preguntado a la vendedora del título de capitalización si en el término por el cual se pactaba la inversión, la Gobernación podía disponer del capital más los intereses, ella le manifestó que no había ningún problema, pues si así ocurría la entidad de seguros devolvería el dinero con los rendimientos.
Tales excusas no encuentran respaldo fáctico ni legal, pues ANTONIO MANUEL STEPHENS en su carácter de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina era su representante legal, ordenador del gasto y ejecutor del presupuesto y, por ley, debía velar por la preservación de los bienes departamentales y desplegar la mayor diligencia para protegerlos, lo que no lo liberaba de enterarse al menos de los términos del contrato que suscribía en esa condición, al cual se encontraba inserta la tabla de valores de rescate, tanto en el plazo pactado, como en el caso de rescisión anticipada.
El artículo 37 del Código Penal define la conducta culposa "cuando el agente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo". En el asunto sub examine, además del conocimiento comúnmente poseído por una persona del nivel de capacitación y experiencia del Gobernador, al estar incluida en el contrato de suscripción del título de capitalización aludido la tabla de valores de rescate, era abiertamente previsible que si se rescindía aquél de manera anticipada al plazo acordado, se recibiría a cambio un valor inferior del depositado, salvo la eventualidad de haber sido favorecido en uno de los sorteos mensuales en que participaría en el caso de estar al día en las cuotas capitalizables, azar no acaecido para este título.
Más aún, tampoco se preocupó por indagar antes de recibir el cheque, qué cuantía se le iría a devolver, precisamente para evaluar la favorabilidad de la transacción para las arcas departamentales. Tal resultado nocivo era fácilmente entendible y, no obstante, se produjo como consecuencia de la omisión de ese deber de cuidado por parte del Gobernador MANUEL STEPHENS, incuria elevada al máximo de ser cierto que guardó el cheque sin observar que estaba recibiendo casi cincuenta millones de pesos menos. Con tal comportamiento, ciertamente el Gobernador incurrió en la conducta instituida por el artículo 137 del Código Penal, pues como ordenador del gasto de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por culpa, dio lugar a la pérdida de $49'541.996 el 24 de abril de 1996, con lo cual se afectaron bienes del Estado por cuya protección debía velar.
Su excusa inicial de no haber indagado por las consecuencias de la rescisión anticipada del título de capitalización, incluyó que lo había hecho ante la urgencia de pagar el contrato de recolección de basuras con Trash Busters, pero al examinar el manejo de las cuentas departamentales, tal como lo resalta el Procurador 5° Delegado en su intervención en la audiencia, el siguiente pago a esa rescisión, respecto del contrato 214, se produjo el 20 de junio de 1996 por valor de $144'150.205, para la cuenta N° 7176, con lo cual se descarta la inminencia de la iliquidez que dice le indujo a cancelar anticipadamente la póliza de capitalización. Tampoco son aceptables las excusas del procesado en cuanto a que la emergencia surgió del fallo de la Corte Constitucional, pues si bien se observa que mediante decreto 452 de 31 de julio de 1995, el Gobernador MANUEL STEPHENS declaró "la Urgencia Manifiesta para la contratación de los servicios públicos de manejo de la limpieza de las calles, recolección, separación, selección y disposición final de las basuras en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina" (fs. 201 y 199 Anexo 9), y tomando como fundamento el referido fallo de tutela, dispuso la contratación directa de las obras relacionadas con tales servicios y su prestación. En la Junta de Licitaciones y Adjudicaciones de la Gobernación llevada a cabo el 15 de agosto de 1995 (fs. 204 y Ss. ib.) se invitó a un delegado de Trash Busters para presentar la propuesta de recolección de basuras, lo cual hizo por un monto de $864'902.004, valor del contrato suscrito el 14 de septiembre de 1995 con esa empresa, distinguido con el N° 214 (fs. 171 a 185 ib.), por un término de seis meses (f. 176 ib.).
El mismo 14 de septiembre fue emitido el cheque con el cual se efectuó el pago anticipado de 6 cuotas capitalizables, lo que en lugar de exonerar de responsabilidad al Gobernador, corrobora la falta de un estudio sólido para constituir esa inversión y evitar su posterior rescisión prematura, puesto que las condiciones que se presentaban para abril de 1996, se habían dado desde antes de la adquisición de la póliza de capitalización. En consecuencia, también se reúnen los presupuestos del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para condenar al aforado ANTONIO MANUEL STEPHENS, como autor del delito de peculado culposo que define el artículo 137 del Código Penal, con la modificación que le introdujo el artículo 32 de la ley 190 de 1995, referido a la pérdida, como consecuencia de inconsulta rescisión anticipada, el 24 de abril de 1996, de $49'541.996, además de la rentabilidad respectiva. 3.- PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE.
Dedujo la Fiscalía en el pliego de cargos, al observar que los dineros obtenidos con la rescisión del título de capitalización, fueron consignados en cuenta diferente de donde habían sido originalmente extraídos, que correspondía a la relacionada con la contribución parafiscal "Tarjeta de Turismo" y aplicarlos a pagos de servicios públicos, entre ellos el relacionado con la recolección de basuras, que esa conducta se ajustaba al tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente, consagrado en el artículo 136 del estatuto punitivo, también modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995.
Basó ese cargo en que la ley 47 de 1993, que creó esa contribución parafiscal, le señaló como destino concreto ser aplicada a la infraestructura turística departamental y a la ejecución de las normas relacionadas con su mejoramiento, adecuación y modernización, así como la preservación de los recursos naturales. Al suscribir los contratos para la recolección de basuras, entre ellos el que dio lugar a un proceso ordinario con la firma Trash Busters S. A., se hizo la imputación presupuestal inicial al rubro 2.2.10.1 de la Unidad Especial de Servicios Públicos, con una partida para 1995 por 11.090 millones de pesos y se varió después con cargo a la infraestructura turística.
Siendo el servicio de aseo ajeno a ella, con ese cambio de destinación el mandatario territorial habría incurrido en el delito previsto en el artículo 136 del Código Penal. El Procurador 5° Delegado ante esta corporación disiente de ese cargo, aduciendo que luego de haberse allegado en la fase del juzgamiento las declaraciones de Jhon Jairo Obando Ospina, Ronald Housni Jaller, Isaac Besalel Kanhi y Guillermo Basmagi P., quienes en términos generales coinciden en aseverar que luego de liquidada la empresa de servicios públicos "Empoislas", fueron contratadas empresas privadas para la limpieza y manejo de basuras en San Andrés, dando lugar a un cambio bastante benéfico para el turismo, y si bien el artículo 19 de la ley 47 de 1993 y las ordenanzas 025/92 y 021/94, que establecieron el presupuesto departamental y los artículos 14 y 20 del decreto 359 de 1995 regulan la forma de manejar los recursos parafiscales, el aseo y la recolección de basura forman parte de la infraestructura turística de la isla, porque contribuyen a darle una mejor presentación con incidencia en el incremento de paseantes.
Por ello, ha de descartarse la existencia del peculado por aplicación oficial diferente. El Procurador acoge la tesis de la Fiscalía en cuanto la decisión de la tutela no guarda ninguna relación con la rescisión del título de capitalización, porque el fallo se produjo el 30 de junio de 1995, cuando aún no había sido adquirido, como tampoco existe relación directa con la cancelación de ese título el 24 de abril de 1996 y el pago a la firma Trash Busters, porque desde febrero de 1996 ya se había hecho un primer abono y se realizaron otros pagos en junio y meses siguientes de 1996.
Considera la Sala, que tiene razón el agente del Ministerio Público, pues si bien el cheque producto de la rescisión del título fue consignado en la cuenta corriente N° 3487684907 del Banco de Colombia, a nombre de Rentas Departamentales - Fondos Comunes, se observa que desde la emisión del decreto 452 de 31 de julio de 1995 (fs. 201 y 199 Anexo 9), por el cual se declaró la "Urgencia Manifiesta" para contratar la prestación de los servicios públicos, siempre se asoció la recolección de basura y el aseo a la concesión del cubrimiento de los restantes servicios, decreto en el cual se hizo referencia a la ordenanza 008 de marzo 7 de 1995 y a que aquel aspecto tenía íntima relación con la infraestructura turística, por lo cual al aplicarse los dineros originados en la contribución parafiscal de la Tarjeta de Turismo al pago del servicio de aseo y recolección de basuras, no se estaba dando una aplicación oficial diferente.
Además, desde la celebración de los contratos para aseo, tales como el 214-95 con Trash Busters S. A., se consignó que quedaba imputado al rubro presupuestal "Programa 2.2.10.1. Subprograma 2.2018.1” (f. 185 ib.), y si bien los contratos por similar servicio pero a una menor escala, distinguidos con los N°s 184-95 con Norma Castro de James (f. 124 y Ss. ib.) y 186-95 con Joseph Livingston Henry (fs. 134 y Ss. ib.) se imputaron al programa 2.1.10.2, Subprograma 22, esa diferencia fue subsanada con la adición efectuada en el 214 (f. 175 ib.).
Para ello se consignó que "de conformidad con el oficio ODF-025 de febrero 19 de 1996, suscrito por el Jefe de la División Financiera Departamental se hizo un cambio en el Código del rubro en el Presupuesto Departamental para atender al contrato No. 214 de 1995, y que por lo tanto se requiere modificar algunas Cláusulas " (f. 175 ib.) y se ordenó atribuirlo al Programa de Inversiones Directas 2.2.10.1, "Subprograma 19.1, denominado Aportes contrapartidas fondos de cofinanciación (Sociedad Financiera de Desarrollo Territorial FINDETER): ampliación y construcción de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico a través del Fondo de Infraestructura Urbana - FIU", según se lee en la copia del oficio ODF-025 -96, aludido (f. 210 ib.), Esto se corrobora con la certificación de la División Financiera de la Secretaría de Hacienda Departamental, sobre "Que dentro del Presupuesto Departamental para la Vigencia Fiscal de 1996, aprobado mediante Ordenanza N° 026 de noviembre 15 de 1995, existen partidas bajo la UNIDAD ESPECIAL DE SERVICIOS PUBLICOS, así: Programa 2.2.10.1 Subprograma 19.1.
Nombre Rubro: Inversión con recursos de créditos propios aportes y contrapartidas fondos de cofinanciación (FINDETER): ampliación y construcción de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico a través del crédito FINDETER y recursos propios" (f. 258 ib.) y aunque ésta se allegó al contrato 182-96 con Trash Busters, ratifica ese rubro y la apropiación presupuestal, para el anterior.
Por otra parte, al examinar el presupuesto inicialmente aprobado para la vigencia de 1995, mediante ordenanza 021 de noviembre de 1994 (fs. 245 y Ss. Anexo 3) se observa que los ingresos calculados por concepto de la Tarjeta de Turismo ascendieron a $4.200'000.000 (f. 248 ib.), luego con su inversión en la cuenta de "Ampliación de cobertura de alcantarillado y saneamiento básico" N° 2.2.10.1.08, presupuestada hasta por $1.500'000.000 (f. 284 ib.), no se realizó ningún cambio de destinación de esa contribución parafiscal, puesto que además, como se afirmó en el pliego de cargos, el total de inversiones de la Unidad Especial de Servicios Públicos, inicialmente aprobado para 1995 ascendió a 11.090'000.000.
Esa contribución parafiscal y su destinación no sólo fue contemplada en el presupuesto de 1995 sino en el de 1996 y con la modificación pertinente para efectos de la adición al contrato 214 de 1995, el cual se terminó de ejecutar en 1996, con la base presupuestal y la autorización legal pertinente, cancelado en su totalidad, así fuera como consecuencia de una transacción en un proceso ordinario, como se observa en el pago efectuado según cuenta 6622 de 6 de diciembre de 1996 (f. 94 Anexo 6).
Al haberse desvirtuado el cambio de destinación en los dineros obtenidos como resultado de la rescisión del título de capitalización aludido a lo largo de esta providencia, resulta atípico ese aspecto de la conducta realizada y, en consecuencia, se absolverá al procesado por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, que se le había imputado. 4.- PUNIBILIDAD.
Como al efectuar la comparación entre las penas asignadas a los delitos por los cuales ha de ser condenado ANTONIO MANUEL STEPHENS, interés ilícito en la celebración de contratos y peculado culposo (artículos 145 y 137 C. P., modificado el primero por el artículo 57 de la ley 80 de 1993 y ambos por el 32 de la ley 190 de 1995), es superior la correspondiente a aquél, severa en la escala punitiva actual, que fluctúa entre 4 y 12 años de prisión y multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de donde se partirá según lo estipula el artículo 26 del Código Penal.
Teniendo en cuenta los parámetros reguladores de la sanción penal instituidos en los artículos 61 y 67 del estatuto punitivo, debe observarse la carencia de antecedentes penales y que no aparecía demeritada la conducta de ANTONIO MANUEL STEPHENS (art. 64-1 C. P.); pero, de otra parte, su ilustración, el cargo que llegó a desempeñar y su destacada posición social en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, configuran la circunstancia genérica de agravación estatuida en el numeral 11 del artículo 66 ibídem, por lo cual la Sala tomará, en principio, las penas de cuarenta y nueve (49) meses de prisión y el equivalente de doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.
Por el concurso con el delito culposo de peculado, que prevé el artículo 137 del estatuto penal, dada su cuantía y que se produjo reintegro por un tercero, según se analizará en el capítulo siguiente, el incremento sin la rebaja del artículo 139 del Código Penal sería de cuatro (4) meses de prisión y multa por otros doce (12) salarios mínimos mensuales (art. 46, inciso final, C. P. ).
Por último, en virtud de la reparación que otra persona efectuó, estima la Sala procedente reducir la modificación de la sanción a tres (3) meses de prisión y multa de diez (10) salarios, quedando así definida en cincuenta y dos (52) meses de prisión y veintidós (22) salarios mínimos mensuales legales vigentes de multa, valor que deberá cancelar a la notificación de este fallo.
Adicionalmente, dado que se partió de la pena de prisión asignada al delito de interés ilícito en la celebración de contratos, según lo estatuido por el artículo 52 del estatuto penal se impondrá a ANTONIO MANUEL STEPHENS la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, durante los mismos 52 meses fijados para la prisión. Así mismo, habida cuenta que el artículo 58, numeral 3°, de la ley 80 de 1993 estipula que, como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación contractual, “En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia”, se impondrá tal sanción a MANUEL STEPHENS, por el lapso indicado, al haber encontrado la Sala mérito para condenarlo por la conducta definida en el artículo 145 del Código Penal.
La sanción privativa de la libertad que se ha establecido, impide la concurrencia del factor objetivo exigido por el artículo 68 del Código Penal para suspender condicionalmente su ejecución, por lo cual se hará efectiva y procede ordenar el traslado de ANTONIO MANUEL STEPHENS desde su hogar, donde se encuentra en detención domiciliaria, al establecimiento carcelario que para el efecto señale el Inpec, que según lo estatuido por el inciso 2° del artículo 403 del estatuto procesal penal, no será uno ordinario de reclusión. Se tendrá en cuenta el tiempo descontado en detención domiciliaria y se le devolverá la suma que prestó como caución para disfrutar de ésta. 4.- INDEMNIZACION DE PERJUICIOS.
Al haberse acreditado que el procesado ocasionó con su actuar delictivo perjuicio económico en detrimento del tesoro departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se condenará a ANTONIO MANUEL STEPHENS a pagar a favor de dicho departamento, cuarenta y nueve millones quinientos cuarenta y un mil novecientos noventa y seis pesos ($49'541.996), con el lucro cesante determinado en el juicio fiscal adelantado por la Contraloría Departamental, por la suma de $14'406.203, para un total de $63'948.199 por haber dado lugar a que se perdieran para ese ente territorial.
Por lo mismo, dado que se produjo su pago por un tercero, en la etapa instructiva del proceso adelantado contra Jaime Avila Tobar, radicado en esta corporación bajo el N° 12.967, se oficiará a la Fiscalía Seccional 46 de San Andrés, para que proceda a entregar a la Tesorería del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, los títulos judiciales N°s J4937127 y J4937179 por $49'541.996 y $14'406.203, respectivamente.
Se atiende así la observación del defensor, dentro de la audiencia pública, al dictamen pericial, con el argumento de no haberse tenido en cuenta las consignaciones efectuadas, por $49'541.996 y $14'406.203, según consta en los títulos de depósito judicial aportados en nombre de Jaime Avila Tobar dentro del proceso respectivo, cuyas copias fueron allegadas a éste en la fase del juicio (fs. 137 y Ss. cd.
Corte). Sobre tal aspecto, la defensora de Avila, en aquella actuación, dijo realizar los depósitos únicamente para obtener la excarcelación de su apadrinado, "toda vez que en ningún momento estamos reconociendo responsabilidad alguna en los hechos que se le endilgan, sino, como dije anteriormente, entro como un tercero autorizada por el artículo 139 a realizar la consignación de lo supuestamente apropiado, con fines exclusivos a lograr la libertad provisional que permite el art. 415 en su numeral 8 El pago de indemnización de perjuicios es uno de los medios para que el sindicado recobre su libertad, por ello la ley faculta a terceros para que hagan este pago y así lo estoy haciendo solamente como tercero en este asunto, y con el derecho que se me reintegre en su totalidad cuando demuestre la inocencia de mi cliente JAIME AVILA TOBAR, en este proceso" (f. 140 ib.).
La ley no ha previsto una reparación o reintegro condicionado y mal podría aceptarse que la restauración voluntariamente efectuada “como tercero”, se deshaga luego de producirse los efectos benéficos, para la administración pública y para los procesados, a que iba dirigida. Tal como lo había analizado esta Sala en proveído de fecha 24 de octubre de 1996, con ponencia de quien ahora cumple igual misión, radicación 9229: "Reintegrar, en términos de la Real Academia de la Lengua Castellana, significa 'restituir o satisfacer íntegramente una cosa', que para los efectos previstos por la ley penal (arts. 139 C. P. y 415 num 8° C. de P. P.) no puede tener significación distinta que el depósito, de los bienes (dinero) constitutivos del objeto material del punible…” Por otra parte, el artículo 139 del Código Penal contempla que "Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona… reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes", y a renglón seguido prevé que si ese reintegro se efectúa antes de proferirse sentencia de segunda instancia (única, para el caso), la pena se disminuirá hasta en la mitad.
A su vez, el numeral 8° del artículo 415 del estatuto procesal penal, señala como causal de libertad provisional, que tales “eventos” y la indemnización de los perjuicios causados, se produzcan antes de que se dicte sentencia de primera instancia. Ha de recordarse que MANUEL STEPHENS responde también del interés ilícito en la celebración de contratos, que habría hecho inotorgable su excarcelación. En ninguna parte se contempla la posibilidad de que la consignación pueda ser condicionada para efectos de la liberación de un procesado, de donde se infiere que si, como ocurrió en este asunto, un tercero se aviene a realizar "El pago de indemnización de perjuicios" como "uno de los medios para que el sindicado recobre su libertad" (f. 140 cd.
Corte) y con base en las consignaciones aludidas y la manifestación de la apoderada de Avila al anexar el segundo recibo de consignación, en su calidad de "tercero" (f. 150 ib.), el Fiscal 46 Seccional de San Andrés concedió mediante proveído de 16 de agosto de 1996 (f. 152 ib.) la libertad provisional a Jaime Alberto Avila Tobar y otro sindicado, los condicionamientos con que la allí defensora pretendió desvirtuar el espíritu de la norma a la cual se remitía y del restablecimiento del derecho que efectuaba, resultan ineficaces.
En el proveído del 16 de agosto de 1996, que no fue recurrido y, por lo mismo, fue aceptado en cuanto a la determinación de constituir reintegro, el Fiscal 46 Seccional de San Andrés, analizó: "En la fecha, se produjo la consignación, por parte de la doctora DORA INES TOBAR SABOGAL, de la suma de $14'406.203, con el fin de alcanzar así la suma de $63'948.199,oo, correspondiente al valor establecido en el auto de Cierre de Investigación y Apertura de Juicio Fiscal, de la Contraloría Departamental, como el total del faltante de fondos, originado por la operación a que se refieren las presentes diligencias, la que se ha considerado, en la resolución del quince de los corrientes, como suma exacta que constituye el valor del reintegro total, y que es la exigible como requisito para la concesión de la Libertad Provisional, en desarrollo de la figura invocada para tal efecto." (f. 152 ib.).
En tales circunstancias, si en este asunto las consignaciones por un tercero, se efectuaron para lograr la concesión de la libertad provisional, haciendo expresa mención del artículo 139 del Código Penal, para cuya aplicación se admite que la cesación del mal uso, la reparación del daño o reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, se realice por el agente o "por tercera persona", excarcelación que en efecto obtuvieron dos de los sindicados, no puede aceptarse o dar alcance a instrucciones contrarias de la depositante, pues eso constituiría una burla que no se puede tolerar, a la ley y a los derechos del Estado, como es conseguir un beneficio y evadir luego los efectos resarcitorios de las consignaciones realizadas.
Además, ante la manifestación de la defensora de Jaime Avila de efectuar las consignaciones para indemnizar, en calidad de tercera, ese pago resulta plenamente válido, según estatuye el artículo 1630 del Código Civil: "Puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre de él, aún sin su consentimiento o contra su voluntad". Siendo el referido reintegro e indemnización una causal meramente objetiva, tiene aplicación extensiva, en cuanto las consecuencias jurídicas (rebaja de pena y excarcelación) deben ser aplicadas a todos los procesados, sin ser excluyente ni definitorio quién haya realizado la restitución o asumido el pago.
Debe observarse que la Corte no acoge los cálculos presentados por la experta del C. T. I., quien además de no haber tenido en cuenta el reintegro e indemnización aludidos, partió de tablas de interés corriente no allegadas a la actuación y no explicó suficientemente las razones para haberlas aplicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1° CONDENAR a ANTONIO MANUEL STEPHENS, de condiciones personales y civiles relacionadas en la parte motiva de esta providencia, a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión y multa por valor equivalente a veintidós (22) salarios mínimos mensuales legales vigentes, como autor de los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado culposo, investigados en este proceso, cometidos en concurso, en septiembre de 1995 y abril de 1996, en ejercicio del cargo de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 2° IMPONER al sentenciado, como pena accesoria, la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión. 3° SANCIONAR a ANTONIO MANUEL STEPHENS con la inhabilidad para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con entidades estatales, por el lapso de diez (10) años contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. 4° DECLARAR que ANTONIO MANUEL STEPHENS no es merecedor del subrogado de la condena de ejecución condicional y, por tanto, ordenar su traslado desde el sitio donde se encuentra detenido domiciliariamente, al establecimiento carcelario que determine el Inpec, distinto de los ordinarios de reclusión, reconociéndosele el tiempo descontado en detención domiciliaria.
Devuélvasele la caución prestada para el disfrute de ésta. Ofíciese a las autoridades correspondientes con tal finalidad. 5° CONDENAR a ANTONIO MANUEL STEPHENS a pagar a favor del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por concepto de indemnización de los perjuicios materiales causados, la suma $63'948.199, que por haber sido ya consignada por un tercero, deberá ser entregada a la Tesorería de dicho ente, como se analizó en la parte motiva de este fallo. 6° ABSOLVER a ANTONIO MANUEL STEPHENS de la acusación por el delito de peculado por aplicación oficial diferente. 7° EXPEDIR las copias señaladas en los artículos 501 y 508 del Código de Procedimiento Penal. 8° COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para el recaudo de la multa impuesta.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria