CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobada Acta No. 143 Santafé de Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Por apelación legalmente interpuesta y concedida, conoce la Corte de la sentencia de fecha dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), por medio de la cual la Sala Mayoritaria de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, condenó a la doctora ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ, Ex-Fiscal Seccional 134 de Jamundí (Valle), a la pena privativa de la libertad de dieciséis (16) meses de prisión y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal y perdida del empleo público, por haberla hallado responsable del delito de prevaricato por acción. Le otorgó el subrogado de la condena de ejecución condicional y no le impuso obligación de pagar perjuicios por no haberse demostrado su causación.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: La Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cali, el 22 de febrero de 1995 inició averiguación previa tendiente a verificar la denuncia presentada por el abogado SANTOS SANTISEMM-SANTACRUZ, relacionada con la actuación de la doctora ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ como Fiscal 134 Seccional en Jamundí (Valle), dentro de los procesos penales que adelantó en su despacho y radicados bajo los números 574, 576, 607 y 767 (fl. 8).

Ratificada la denuncia (fl. 11 a 14) y acreditada la condición de Fiscal Seccional de la doctora CUEVAS GOMEZ para la época de los hechos (fl. 15 a 27), así como también obtenido informe del Fiscal Delegado 108 Coordinador (fl. 32), el 3 de abril de 1995 el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali dispuso se compulsaran copias para investigar separadamente la conducta de la funcionaria imputada.

Corresponden estas diligencias a la actuación cumplida por la Fiscal en el proceso penal No. 607 que adelantó contra JAVIER GUTIERREZ y otros, por los delitos de homicidio en grado de tentativa, secuestro simple y lesiones personales, donde finalmente se dictó Resolución de Preclusión de la Instrucción en favor de todos los sindicados con relación a los dos primeros punibles y dispuso compulsar copias respecto del último con destino a los Inspectores de Policía del lugar.

El 19 de abril de 1995 se inició proceso penal contra la doctora CUEVAS GOMEZ (fl. 38), fue oida en indagatoria (fls. 45 a 61 y 64 a 70) y con fundamento en sus exculpaciones, se ordenó la práctica de otras diligencias (fl. 79). La funcionaria instructora el 24 de octubre de 1995, resolvió la situación jurídica de la doctora ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, sustituyéndola por la de detención domiciliaria (fl. 194 a 227).

Mediante Resolución del 8 de febrero de 1996 y por hallarse perfeccionada en lo posible, se declaró cerrada la investigación (fl. 347). Dentro del término legal para presentar alegatos, hicieron uso del derecho la Agente del Ministerio Público quien demandó que se dictara Resolución de Acusación (fl. 349 a 353) y el defensor principal quien se remitió al escrito presentado por el suplente cuando solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento contra la imputada, impetrando la preclusión de la instrucción por inexistencia de comportamiento punible (Fl. 359) El 4 de marzo de 1996, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, dictó Resolución otorgando a la doctora CUEVAS GOMEZ el beneficio de libertad provisional con fundamento en lo preceptuado por el numeral 4° del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal (fl. 362 a 365) y solo el 14 de agosto siguiente, calificó el mérito de la instrucción con Resolución de Acusación contra la citada Ex-Fiscal 134 Seccional de Jamundí (Valle), como presunta autora del delito de prevaricato por acción ratificando la libertad provisional que se le había otorgado, pero bajo los presupuestos del numeral 1° de la preceptiva primeramente mencionada (fl. 370 a 409).

La decisión fue recurrida en apelación por el defensor principal al momento de la notificación personal (fl. 409 vto.), quien posteriormente desistió de la impugnación (fl. 410). El Tribunal Superior de Cali aprehendió el conocimiento del asunto el 16 de septiembre de 1996 (fl. 415). Los sujetos procesales guardaron silencio, razón por la cual por auto del 22 de noviembre del mismo año, se citó para el acto de audiencia pública (fls. 424), llevándose finalmente a cabo el 21 de enero de 1997 (fl. 442 a 452) y luego se puso fin a la instancia con el fallo de mayoría de fecha 2 de diciembre del mismo año en los términos indicados al comienzo de esta providencia (fl. 476 a 540).

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA: Del material probatorio que se aportó al informativo el fallador de primer grado, por mayoría, dedujo no solamente que los hechos se enmarcan en el tipo penal del prevaricato por acción, previsto en el artículo 149 del Código Penal, luego modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, sino que la imputada fue la autora de los mismos.

La doctora ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ, en su condición demostrada de Fiscal 134 Seccional de Jamundí (Valle), tuvo a su cargo un proceso penal, promovido el 16 de septiembre de 1994 por JOHN JADER SANCHEZ ROJAS contra JAVIER EDUARDO GUTIERREZ MAFLA, ALVARO ORDOÑEZ ZAMORA y JAIME ALBERTO CORTEZ, por los presuntos delitos de secuestro simple, homicidio en grado de tentativa y lesiones personales, destacando el Tribunal que “según hechos acaecidos el día jueves 15 de septiembre de 1994 a las 11:25 de la noche, cuando se recibió en el Comando de Policía de Jamundí-Valle llamada telefónica en la cual un ciudadano (no identificado) reportó que por los lados del establecimiento comercial Muebles Hogar, en inmediaciones de la Galería de dicho municipio, en los instantes precedentes habían arribado tres individuos, que viajaban en el vehículo Mitsubishi de placas NFI-767, los cuales descendieron del automotor y mediante el ejercicio de violencia física introdujeron a una persona a su interior, que posteriormente se supo se llamaba JOHN JADER SANCHEZ ROJAS, partiendo rápidamente hacia la vía Panamericana y con dirección al río Cauca.

Fue así como los agentes CARLOS JULIO CAMPO VASQUEZ Y EDUARDO CUBILLOS VALENCIA se trasladaron al lugar donde se había producido la aprehensión violenta del ciudadano JOHN JADER SANCHEZ, obteniendo de boca de muchos testigos la confirmación en relación a la acción violenta a que había sido sometida la víctima, quienes, igualmente, suministraron los pormenores del hecho y refirieron que la operación había requerido incluso arma de uso de fuego (sic) y un disparo al aire de advertencia y sometimiento.

Con fundamento en la confirmada información rápidamente tomaron la vía hacia Cottolengo y continuaron hacia la carretera Panamericana, siguiendo las huellas del vehículo que huía velozmente. La actitud de los agentes CAMPO VASQUEZ Y CUBILLOS VALENCIA fue secundada por los uniformados JOHN LIBER MOSQUERA y JOHN CARMONA KEPLER, por lo que la persecución se hizo realidad y tras los ocupantes del automotor de placas NFI - 767 avanzaron hasta cerca del establecimiento conocido como ‘…las veraneras…’, ya que ante el ruido de las sirenas y las señales de alto por parte de los policiales los ocupantes del mencionado vehículo realizaron una brusca maniobra de retorno, siendo este el momento en el cual los cuatro agentes del orden intervinieron para establecer lo sucedido.

Una vez retenido el vehículo Mitsubishi de este de bajó aterrorizado JOHN JADER SANCHEZ ROJAS, manifestándoles que aquellas tres personas lo llevaban al río Cauca para eliminarlo, por lo cual los policías procedieron a requisar a los ocupantes del automotor encontrando un revólver calibre 38 largo marca Llama y una peinilla en el interior del campero Mitsubishi, confirmando nuevamente la veracidad de lo informado por el telefonema y los testigos presenciales del hecho.

Es por ello que capturaron a JAVIER GUTIERREZ MAFLA, ALVARO ORDOÑEZ y JAIME ALBERTO CORTES para dejarlos a disposición de la autoridad competente” (fl.477 y 478). Presenta el a-quo un resumen de la prueba recaudada dentro del proceso penal ya referido, que sirvió de sustento a la resolución interlocutoria de fecha 23 de septiembre de 1994, mediante la cual la funcionaria aquí acusada resolvió la situación jurídica de los capturados con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. Advierte el Tribunal que dicha decisión se fundamentó en pruebas que comprometían gravemente a los tres imputados, y que la funcionaria acusada la mantuvo en la Resolución de fecha 7 de octubre de 1994 cuando resolvió adversamente la petición de sustitución de la medida de aseguramiento, así como también con relación al “supuesto desistimiento” de SANCHEZ ROJAS presentado por su defensor, “No obstante, sin que hubiere variado la prueba y, por ende, la realidad juzgada –en la medida en que entre la providencia de octubre 7 y el proveído de preclusión solo se recaudaron tres testimonios que nada sustancial aportaron a la investigación--, la Fiscal Seccional 134 de Jamundí dictó, en noviembre 30 de 1994, resolución interlocutoria a través de la cual precluyó la instrucción adelantada contra JAVIER EDUARDO GUTIERREZ MAFLA, ALVARO ORDOÑEZ ZAMORA y JAIME ALBERTO CORTES, considerando que ni el informe policivo y sus ratificaciones, ni el contenido de la denuncia formulada por SANCHEZ ROJAS aportaban aspectos sustanciales al sumario “La disparidad de criterios de la Fiscal acusada consignados en las dos decisiones, con identidad de prueba, fue el motivo para que el abogado SANTOS SANTISEMM-SANTACRUZ instaurara la denuncia penal solicitando se investigara a la doctora ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ, y que efectivamente la Unidad de Fiscalías Delegadas ante ese Tribunal adelantó a través de una de sus Delegadas”.

Advierte la Corte que en el fallo recurrido, por haber sido derrotada la ponencia inicial que contenía una propuesta absolutoria en favor de la acusada, los Magistrados de Mayoría en diferentes pasajes, no hacen cosa distinta que referirse a aquella, la misma que finalmente fue aducida como salvamento de voto del disidente, precisando que “en sentir de los revisores la conclusión de carácter absolutorio no se concilia con los elementos de convicción facturados en el proceso, los cuales con holgura indican que la calificación fiscal efectuada por la funcionaria acusada, debió ser muy diferente a aquella de preclusión con que se arropó a los sumariados..” (fl. 496).

Y agregan: “Se hace por consiguiente menester penetrar en la esencia de los hechos para mostrar la relación de contradicción entre la providencia interlocutoria de noviembre 30 de 1994 (folio 163 del cuaderno original de anexos No. 1) dictada por la doctora ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ y las normas procesales y sustanciales que era menester observar al caso investigado, pues las mismas le enseñaban a la encausada la necesidad de no perder de vista los claros y dicientes medios de prueba e indicios que militaban contra las personas por ella investigadas”.

“…A través de este análisis no pretendemos convertir esta actuación procesal en instancia de aquel sumario ya archivado, sino que contrariamente hallamos apoyados en los elementos de juicio recaudados por la misma Fiscal encausada en la investigación adelantada contra los tres ciudadanos por entonces incriminados, que existen sólidas razones que entregan certeza sobre la responsabilidad penal de la fiscal acusada, en la medida en que la argumentación vertida en su cuestionado proveído de preclusión, no se corresponde con la verdad de lo acontecido en la noche del 15 de septiembre de 1994.

Es a partir del pormenorizado examen de esta realidad que esta SALA DE DECISION PENAL llega a la conclusión de que EXISTE MANIFIESTA OPOSICION ENTRE LA RESOLUCION INTERLOCUTORIA DE PRECLUSION DE LA INSTRUCCIÓN Y LO REALMENTE PROBADO EN AQUELLA INVESTIGACION PENAL” (FL. 500 Y 501). Se hace un recuento de los hechos, es decir de la llamada telefónica recibida en la Estación de Policía, el traslado de dos agentes del orden al lugar donde se dijo fue lesionado JOHN JADER SANCHEZ ROJAS y obligado a abordar el vehículo de propiedad de JAVIER GUTIERREZ MAFLA, la comprobación de la huida de los sindicados y su captura, todo lo cual fue objeto del informe policivo y ratificado por el agredido ante la funcionaria investigadora, quien “..amplió y enriqueció la información ya en parte conocida por la elocuencia de los hechos físicos atrás relacionados, pues gracias a él se supo que el origen del problema se debió a que en tiempo anterior le había sido alquilado un triciclo al ofendido mediante contrato de arrendamiento, por parte de la señora SANDRA INES SOLIS, para emplearlo en distribución de mercados en dicha municipalidad.

Con honestidad, en su instructiva, el deponente reconoció hallarse en mora en cuanto a la devolución del triciclo y canon de alquiler, siendo esta la razón por la cual los ocupantes del Mitsubishi pretendieron por la fuerza aplicar justicia por su propia mano. Al afecto narró que el señor ALVARO ORDOÑEZ ZAMORA le había solicitado la devolución del bien mueble entregado en arrendamiento, lo cual no había efectuado por cuanto el elemento de carga se le había perdido y carecía de dinero para pagarlo” (fl. 507).

Presenta el Tribunal algunas reflexiones sobre el dicho del denunciante, para destacar que “esta versión se conoció mucho después de que la misma noticia criminis se había consolidado y había sido observada directamente por los policiales, lo cual no puede ponerse en tela de juicio su contenido de verdad en cuanto lo único nuevo que aportó este testifical en relación a la información precedente, lo fue en lo relativo a la causa del problema.

Porque en lo que hace al acto de fuerza cumplido en las cercanías de la plaza de mercado de Jamundí a los golpes y lesiones causadas a SANCHEZ ROJAS ante su negativa a someterse a sus aprehensores y su traslado contra su voluntad en el campero Mitsubishi y con rumbo a la carretera panamericana, es asunto confirmado plenamente a través de los policiales, sin que exista posibilidad alguna de desconocer o mermar dicha realidad.

La instructiva del ofendido grafica una realidad conocida previamente y que refiere hechos exactamente iguales a los narrados por la víctima. Así que el dicho de JOHN JADER no hizo más que reiterar hechos conocidos” (fl. 509). Se afirma en el fallo que tan contundente y seria era la acusación, que la doctora ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ en la Resolución que resolvió la situación jurídica de los imputados la recogió en su plenitud, siendo tan fuerte y seria esa convicción fiscal de responsabilidad penal de los sumariados, que cuando se le elevó petición por la defensa para que sustituyera la medida de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria, y acogiera una supuesta petición de desistimiento del ofendido, con firmeza y sin vacilación ratificó su inicial criterio, pues para ese momento “la funcionaria acusada con solvencia argumental encontraba que las voces de la denuncia estaban corroboradas por la realidad fáctica acuñada en la foliatura y de la cual suministraron responsivos argumentos los policiales CAMPO VASQUEZ y CUBILLOS VALENCIA. Tan así fue que no otorgó credibilidad a la exculpación del señor JAVIER EDUARDO GUTIERREZ, pues éste trató de desmontarse de la realidad argumentando que esa noche se encontraba en su casa descansando cuando llegó su amigo ALVARO ORDOÑEZ ZAMORA, para solicitarle le acompañara a la plaza de mercado con el fin de entrevistarse en dicho lugar con indeterminada persona….” (fl. 512), así como tampoco creyó a los otros dos imputados.

Para la Sala Mayoritaria, “Esta última y desde luego adecuada interpretación de la prueba se produjo con ocasión de no haber sido otorgada la detención domiciliaria, a un mes de agotado el hecho, sin que entre ese momento y aquel en que se calificó el proceso –30 de noviembre--, se hubiesen producido otros elementos de convicción de importancia que hubiesen hecho variar el mérito sumarial.

La SALA desea hacer énfasis en un hecho cierto e incontrovertible, cual es el de que entre la providencia interlocutoria de 7 de octubre de 1994, a través de la cual se despachó negativamente la petición de sustitución de la medida de aseguramiento y el auto de preclusión, probatoriamente lo único que ocurrió fue el recaudo de los testimonios de los señores JESUS MARIA MOSQUERA, JANIO CUADROS OTERO y JORGE ELIECER ARAGON MAFLA, todos los cuales hacen relación a la buena conducta de los implicados, pero en nada aluden al aspecto central del hecho investigado ni menos lo controvierten.

Es decir, que la prueba de responsabilidad permaneció invariable y que lo natural era que al momento de calificar el mérito sumarial, la funcionaria mantuviera el criterio esbozado en sus dos providencias precedentes” (fl. 515). Transcribe el Tribunal en extenso el contenido de la Resolución de preclusión dictada por la fiscal acusada, para luego afirmar que dicha funcionaria “elaboró una argumentación artificiosa, desde una perspectiva de lejanía frente a la prueba y ninguna relación con la realidad.

Ninguno de esos aspectos nucleares en que la Sala se ha explayado en analizar, fueron objeto de inquietud mental de su parte, pues en forma diletante habló de tipos penales y con vaguedad montó su deducción preclusiva. Esta es la realidad que se contiene en su discurso y por ello para la Sala Mayoritaria SU PROVEIDO RESULTA CONTRARIO A LA REALIDAD JUZGADA” (FL. 525).

En lo relativo a la responsabilidad, estima el Tribunal que no cabe admitir en este evento el error de interpretación normativo, ni tampoco su decisión fruto de la ingenuidad, pues ello resulta inadmisible en alguien con entrenamiento en la investigación penal. “Cuando se analizan detenidamente sus reflexiones para justificar la preclusión, se cae en cuenta que en dicho proveído no se dió ese examen minucioso y crítico del acontecimiento fáctico, para desde esa perspectiva construir conclusiones.

La decisión fiscal se soporta sobre generalidades, sobre deducciones que eluden el núcleo esencial de aquello que debió copar el interés central de la investigación” (fl. 521), con lo cual su pronunciamiento se muestra ostensiblemente contrario a derecho. SUSTENTACION DE LA APELACION: Para el recurrente, no se violó la ley por parte de su representada cuando precluyó la investigación que adelantó contra JAVIER EDUARDO GUTIERREZ MAFLA y otros, pues de una manera “sorprendente, incomprensible y alejada de los sanos criterios del debido proceso” la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cali la acusa por no haber calificado el mérito del sumario con Resolución de Acusación por el delito de “secuestro simple”, en cambio, en la sentencia de primer grado se le condena por no haberlo hecho pero por “tentativa de homicidio”, con lo cual se pone de presente que “Ni siquiera los funcionarios, el instructor (acusador) y el fallador han encontrado acuerdo en el sentido de la calificación que echan de menos, pero se profiere sentencia condenatoria de todas maneras, sin lógica y sin observancia del debido proceso, al no encontrarse la sentencia en concordancia con la acusación”.

(fl. 582).. Se refiere al salvamento de voto presentado por el Magistrado dicidente, para destacar que en ese documento el funcionario puntualizó que en el proceso no existe prueba de un obrar con torcida intención de parte de su representada, argumento que fuera desechado por la Sala Mayoritaria. En cambio ésta, edificó el fallo en suposiciones o deducciones subjetivas, afirmando que la doctora CUEVAS GOMEZ no apreció con rigurosa objetividad los hechos de sometimiento violento de que fue víctima JOHN JADER y la huida veloz del automotor.

Se muestra sorprendido el profesional, pues según él no existe dentro del proceso ningún elemento de juicio que permita afirmar sin duda, que los sindicados huyeran velozmente una vez abordado el automotor por JONH JADER SANCHEZ ROJAS. Simplemente se alejaron del sitio toda vez que para el momento ninguna persecución se presentaba por los agentes de policía, en cambio sí las explicaciones de los sindicados no fueron desmentidas en ese proceso, es decir que los ocupantes del vehículo se dirigían al lugar donde presumiblemente se hallaba el triciclo que Sánchez Rojas había sustraído ilícitamente a la cónyuge de uno de los sindicados.

Estima que en la sentencia se dan por establecidos los hechos tal como fueron condensados por la Fiscal Acusadora, pues reiteradamente afirmó que los mismos fueron presenciados por diversidad de personas, sin que en el proceso haya aparecido siquiera una de ellas, postura que logró convencer a la Sala Mayoritaria del Tribunal pues no otra cosa indica que en el fallo se hubiese consignado “….OBTENIENDO DE MUCHOS TESTIGOS LA CONFIRMACION EN RELACION A LA ACCION VIOLENTA A QUE HABIA SIDO SOMETIDA LA VICTIMA, QUIENES, IGUALMENTE, SUMINISTRARON LOS PORMENORES DEL HECHO…”.

Considera que la acusada tiene derecho a saber donde se encuentran esas declaraciones, pues a la luz de las más elementales normas de derecho, no puede darse por sentado tan protuberante y determinante hecho, sin existir siquiera las declaraciones con previa identificación de esos numerosos testigos, o de algunos de ellos si es que existen, como se sostiene en la providencia, pues no es admisible a la luz del estricto derecho que se trate de soslayar esa protuberante carencia de prueba, con la afirmación de que “infortunadamente” no fue posible tomar los nombres de esa pluralidad de testigos, por la urgencia inaplazable de seguir tras los delincuentes.

“Si los nombres no fueron tomados y no se les recibió su testimonio, no puede deducirse ese supuesto dicho de la ‘pluralidad’ como verdad incuestionable, porque simplemente esos testimonios no existen en el ámbito jurídico-procesal, y no pueden predicarse como verdades las afirmaciones que no tengan su respaldo en prueba, legal y debidamente allegada al proceso”.

Piensa la defensa que “Sentar criterio contrario, como lo hizo la H. Sala, es simplemente llevarse de calle los elementales principios del debido proceso y del derecho de defensa, pues como conclusión elemental y primaria, el sindicado se ve en la imposibilidad de debatir una prueba que no existe, pero que se tiene subjetivamente por cierta en la mente del acusador y del fallador”.

(fl. 584). Califica como mendaces los testimonios de los policías, ya que afirman que el vehículo de los sindicados en su huida, levantaba polvo cuando lo cierto es que la vía es totalmente pavimentada (carretera Panamericana), lo mismo que en virtud de la persecución los ocupantes del automotor optaron por regresar, sin que exista vía alterna para poder hacerlo, luego bien hubiesen podido detenerlos en el sitio Las Veraneras.

Afirma también que los policías incurrieron en múltiples contradicciones, las cuales, solicita a la Corte tomar especial atención y que en su intervención en la Audiencia Pública dejó ampliamente señaladas. Rechaza enérgicamente la conclusión de que algunas lesiones de menor importancia sufridas por John Jader Sánchez, sean muestra “inequívoca” de que se dió inicio a la consumación del pretendido homicidio, ya que ellas no fueron siquiera certificadas por el legista y, por tanto, no tuvieron prueba de su existencia legal en el proceso.

Agrega que la Sala del Tribunal desconoció el contenido del artículo 5° del Código Penal, al sostener que la decisión adoptada por su representada presenta disconformidad con lo que en la interpretación del Tribunal constituía el acervo probatorio que estuvo a su cargo. Argumentación objetiva sin tener en cuenta para nada si existe o no alguna prueba siquiera de que la intención de la funcionaria inculpada haya sido torticera y malintencionada.

Simplemente afirma que la doctora Cuevas Gómez “..infortunadamente no se movió dentro de los parámetros de la razonabilidad, pues intempestivamente modificó la dirección de su apreciación de la prueba para hallar explicación y validez a una argumentación de exculpación contra la cual anteriormente ella se había despachado adversamente haciendo acopio de ciertas y solventes razones.

Estima la defensa que hablar de lo razonable es muy complejo y por lo mismo en materia de decisiones jurídicas, dicho postulado implica que una determinada providencia sea jurídicamente razonable. Por lo mismo, tildar de irrazonable la providencia preclusiva dictada por su representada, comporta un predicado exagerado e intencionalmente dirigido, pues no se demostró que ella en su pronunciamiento haya vulnerado un principio de racionabilidad práctica y, tampoco se analizó si la decisión utilizó ficciones en la argumentación jurídica.

Considera que la doctora Cuevas Gómez en su providencia, no hizo cosa distinta que valorar las pruebas nuevas y las ya existentes, lo que le dió el convencimiento crítico de que el hecho no se había cometido, apreciación contra la cual no cabe ningún reproche. Agrega que en la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Cali, se enfatiza que el proveído cuestionado “resulta altamente contrario a la realidad juzgada”, porque en su sentir la acusada no valoró bien las pruebas.

“Mejor dicho la sentencia lo que dibuja es una discusión de criterios entre lo que la funcionaria valoró y lo que la Sala Mayoritaria piensa que debió ser la valoración de las pruebas, y si esto continúa en otro funcionario de certeza, al ponerles en conocimiento las pruebas recaudadas entrará a valorar o emitir un concepto igual o disímil, y si somos más extensivos y este mismo caso con las mismas pruebas reposadas se lo hacemos saber a un grupo de juristas encontraremos diferentes conceptos de este proceso, como quiera que la valoración de las pruebas arrojará de por sí criterios y posturas también distintas, pues ese es el significado de la sana crítica, que como se dijo, es eminentemente subjetiva”.

“…El delito de prevaricato tiene otro eco típico, no surge como resultado de un disentimiento valorativo entre uno y otro funcionario, sino que se edifica sobre la base de un acto manifiestamente contrario a la ley, huelga decir, que el funcionario se inventa una prueba donde no la hay” (fl. 595). Solicita en consecuencia la revocatoria del fallo impugnado y proferir uno de carácter absolutorio, ya que estas diligencias lo que encierran es un consabido enfrentamiento de opiniones de valoración probatoria, empero jamás puede pensarse en la existencia de una conducta prevaricadora.

CONSIDRACIONES DE LA CORTE: La preclusión decretada y la consecuente libertad de los sindicados, fue la razón de la denuncia del doctor SANTOS SANTISEMM-SANTACRUZ contra la doctora CUEVAS GOMEZ, dándose origen a este proceso penal en su contra, cuya sentencia condenatoria es el objeto de la apelación que ocupa a la Corte. El artículo 29 de la Carta Política consagra como derecho fundamental y el artículo 1° del Código de Procedimiento Penal como norma rectora, el debido proceso que consiste en que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Así mismo, el delito de prevaricato por acción que se le imputa a la doctora ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ, presupone un dolo inherente al tipo penal, que consiste en el conocimiento que el funcionario tiene de que su conducta se opone manifiestamente a la regulación legal pertinente y en la voluntad de ejecutarla conforme a ese conocimiento.

Resulta de obligación entonces, verificar si en el caso concreto sometido a la consideración de la funcionaria acusada, ésta cumplió a cabalidad con el ordenamiento jurídico que debía aplicar, o si por el contrario de manera ostensible en su actuar, desconoció los mandatos constitucionales y legales vigentes. Llevado al conocimiento de la Fiscal 134 Delegada de Jamundí un hecho delictivo en el que presuntamente participaron JAVIER EDUARDO GUTIERREZ MAFLA, ALVARO ORDOÑEZ ZAMORA y JAIME ALBERTO CORTEZ, capturados en flagrancia según el correspondiente informe policivo, se les sindicó de coautoría en los delitos de lesiones personales, secuestro simple y homicidio en grado de tentativa, todos en la persona de JOHN JADER SANCHEZ ROJAS.

Por lo mismo, la funcionaria de inmediato dió inicio a la investigación penal correspondiente por ser de su competencia, ordenando la retención provisional en la Cárcel Municipal de la localidad de los tres sujetos puestos a su disposición por la Policía, mientras los oía en indagatoria y les resolvía su situación jurídica, dando así estricto cumplimiento a los mandatos de los artículos 377 sobre los derechos del capturado (fl. 6) y 380 del Código de Procedimiento Penal con relación a la legalización de la captura (fl. 7).

En las diligencias de inquirir que fueron recepcionadas dentro del término legal, la funcionaria observó a plenitud las preceptivas contenidas en los artículos 352, 357, 358, 359, 360 y 365 ibídem, resolviéndoles su situación jurídica tal como lo tiene previsto el artículo 387, con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por considerar presentes al menos algunos indicios de responsabilidad de los imputados en los hechos a ellos endilgados (artículo 388 id.).

Estimó la funcionaria que a pesar de que los tres indagados rechazaron categóricamente la imputación, lo manifestado por SANCHEZ ROJAS (denunciante) y los agentes del orden que intervinieron en el operativo de captura, era creíble por tratarse de testimonios serios, corroborados entre sí, descartando cualquier posibilidad de que hubiesen sido inventados y puestos en cabeza de los sindicados..

Analizó la funcionaria todas las circunstancias que los imputados adujeron para rechazar la comisión de los hechos por los cuales se les privó de su libertad el 15 de septiembre de 1994, frente a las pruebas producidas hasta ese momento, llegando a la conclusión ya reseñada que le permitió deducir en forma razonada, al menos un indicio de responsabilidad que estimó suficiente para proferir la medida de aseguramiento de detención preventiva contra los sindicados, desde luego sin beneficio de excarcelación por expresa prohibición legal, decisión que fuera comunicada en la misma fecha al Director de la Cárcel Municipal (fl. 62) para formalizar la detención (artículo 398 del C. de P. P.), sin que ninguno de los sujetos procesales la hubiese impugnado.

La defensa eleva una solicitud de libertad provisional, acompañada de un escrito de desistimiento de parte del ofendido, adicionada con memorial presentado dos (2) días después. La Fiscal Seccional aquí procesada, dio respuesta adversa a las pretensiones del libelista el 7 de octubre de 1994, por no compartir el criterio expuesto por el profesional del derecho pues, con relación al desistimiento, los punibles imputados a sus representados (secuestro simple y tentativa de homicidio) “no admiten esta modalidad por expresa prohibición legal, ya que solamente los únicos delitos que admiten el desistimiento son aquellos que requieren querella de parte, como los mencionados en el artículo 33 del Código de Procedimiento Penal” (fl. 79).

En cuanto a la libertad provisional o sustitución de la medida de aseguramiento, la funcionaria consignó que según las voces del artículo 396 del estatuto procesal, modificado por el artículo 53 de la Ley 81 de 1993, la detención domiciliaria solo resulta procedente cuando se trate de un hecho punible cuya pena mínima prevista en la respectiva disposición penal sea de cinco años de prisión o menos, siempre y cuando el sindicado por sus características familiares, laborales y vínculos con la comunidad comparecerá al proceso y no coloca en peligro a dicha comunidad.

Nótese que la funcionaria tomó la decisión en comento, basada simplemente en las normas que consideró aplicables al caso concreto, pues era su deber pronunciarse sobre las solicitudes que de manera expresa la defensa le impetró. Desde luego que dado el momento procesal en que se hallaba la investigación, el citado pronunciamiento no podía ser diferente, ya que los motivos aducidos por el denunciante que le llevaron a desistir de la acción, como eran su inocencia por inexistencia de conducta delictiva que les imputó a los sindicados en su denuncia, no guardaban relación con las peticiones de que se aceptara el desistimiento del ofendido o se les sustituyera a los sindicados la medida de aseguramiento decretada.

Así lo entendieron el libelista y sus representados, y prueba de ello es que no impugnaron la determinación adoptada, a pesar de considerarse que la detención sufrida por los sindicados resultaba injusta -dedúcese del contenido de los memoriales del defensor- (fl. 65 y 69), pues los hechos según el escrito de desistimiento del denunciante, no ocurrieron en la forma como fueron presentados por los agentes del orden y del propio JOHN JADER SANCHEZ ROJAS.

Decidió entonces la defensa solicitar el 10 de octubre de 1994 a la Fiscal instructora el cierre de investigación (fl. 84), petición que recibió respuesta adversa el 14 siguiente por cuanto la funcionaria estimó necesario, no solamente acreditar si el arma incautada a Gutiérrez Mafla era de defensa personal o de uso privativo de las fuerzas militares o de policía, sino también oír en ampliación de denuncia a SANCHEZ ROJAS y las declaraciones de los ciudadanos cuya versión había demandado la propia defensa (fl. 86).

Evacuadas las anteriores pruebas, con excepción de la ampliación de la denuncia, el 2 de noviembre la doctora Romelia del Rosario Cuevas Gómez declaró clausurada la investigación (fl. 104), recibiéndose extenso escrito de la defensa en el que presenta a la funcionaria petición de preclusión de la instrucción en favor de sus representados (fl. 109 a 147), consignando un detallado recuento de los hechos ocurridos, para demeritar, desde luego, la prueba que fue tenida en cuanta por la Fiscalía en su momento, como sustento para decretar la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, sobre la base de que la conducta atribuida a los sindicados, se hallaba tipificada como tentativa de homicidio, secuestro simple y lesiones personales.

Ahora, según las voces del artículo 58 de la Ley 81 de 1993, el mérito sumarial se calificará bien con el proferimiento de Resolución de acusación, ora de preclusión de la instrucción. En cuanto a la primera, se requiere que “esté demostrada la ocurrencia del hecho y existan confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado” (Artículo 441 del C. de P.P.).

Si no se dan esos precisos requisitos sustanciales, el instructor deberá dictar Resolución de Preclusión, pues no existe actualmente otra forma de calificación. El 30 de noviembre de 1994 se pronuncia la aquí imputada, conforme a lo pedido por la defensa, es decir, con Resolución de Preclusión de la instrucción en favor de todos los imputados en cuanto a los delitos de tentativa de homicidio y secuestro simple, ordenando la consecuente libertad de JAVIER EDUARDO GUTIERREZ MAFLA, ALVARO ORDOÑEZ ZAMORA Y JAIME CORTEZ, así como también la expedición de copias con destino a los Inspectores de Policía del lugar, para que adoptara las determinaciones que estimara pertinentes con relación a las lesiones personales igualmente imputadas, por ser de su competencia (fl. 163 a 172), ya que era la única ilicitud que quedaba vigente.

Aseveró la funcionaria que “Lo recogido como material probatorio en realidad fue muy precario empezando que el señor denunciante a pesar de todos los esfuerzos que hizo la Fiscalía para obtener su comparecencia al proceso, no quiso concurrir a dichos llamados que en tiempo oportuno le hiciera el Despacho con el propósito de mejorar la prueba e igualmente tampoco concurrió a donde el señor médico legista para que determinara su incapacidad, secuelas y arma con la cual se le causó dicha lesión.” “….Aquí hay que agregar que los señores agentes del orden tampoco suministraron los nombres de los testigos de los presenciales de los hechos para que el Despacho les hubiera recepcionado las declaraciones y así tener una visión más precisa de los hechos denunciados por SANCHEZ ROJAS” (FL. 165).

Es esta decisión la que encontró la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali como contraria a la ley, dictando en contra de la doctora Cuevas Gómez Resolución Acusatoria por Prevaricado, por considerar que contrariaban la realidad probatoria con que contaba la funcionaria hasta ese momento, sin que entre la 1ª. y esta determinación se hubiese producido prueba que modificara la situación de los imputados.

Ese criterio lo compartió la Sala Mayoritaria de la citada Colegiatura al dictar sentencia condenatoria contra la imputada. En consecuencia, son las afirmaciones de la Fiscal acusada en la decisión de preclusión, las que tanto la Fiscalía Delegada como el Tribunal Superior de Cali, hallaron sin soporte legal y de ahí su contrariedad con la ley, por carecer de respaldo probatorio dentro del proceso tantas veces mencionado, luego lo procedente es confrontar esas afirmaciones con lo plasmado en el proceso.

El denunciante JOHN JADER SANCHEZ ROJAS luego de presentar su denuncia ante la funcionaria instructora en la mañana del 16 de septiembre de 1994, no compareció ante los forenses para el correspondiente reconocimiento médico-legal, teniéndose noticia de él tan solo el 24 siguiente cuando hace presentación de un escrito de desistimiento ante la Notaría Unica de Jamundí, en el que manifiesta que los sindicados detenidos “..no han cometido delito alguno en mi contra y me vi fue obligado a denunciarlos penalmente por presiones recibidas de parte de los agentes de la policía que conocieron el caso y que me exigieron que tenía que poner esa denuncia o si no me iba a ir mal a mí. Espero que con esto se de por terminado el asunto ya que los señores sindicados son inocentes de los delitos denunciados”.

“Como usted podrá comprender, se hace necesario que me esconda pues mi vida corre peligro ante las amenazas o presiones que contra mí ejercieron los policías y por eso me permito presentar este memorial ante el Notario Unico de Jamundí, ya que no puedo informar el lugar en que me encuentro oculto y por lo tanto le ruego me entienda esta difícil situación..” (fl. 67).

La dificultad manifiesta para que el denunciante SANCHEZ ROJAS compareciese al proceso para clarificar su posición, encuentra pleno respaldo dentro de este proceso adelantado contra la funcionaria judicial, puesto que desde el 19 de mayo de 1995 cuando se ordenó recibirle declaración (fl. 79), a pesar de los varios esfuerzos para obtener su presencia, tampoco fue posible su localización. Solamente, el 9 de noviembre del mismo año, comparece ahora ante la Notaría Cuarta del Círculo de Palmira (Valle), con el fin de ratificar la autenticidad del escrito de desistimiento presentado en el proceso penal referido contra Javier Eduardo Gutiérrez Mafla y otros (fl. 270).

Declaró sí el ciudadano Gabriel Sánchez Giraldo a petición de la defensa, quien como padre del denunciante John Jader Sánchez Rojas, informó sobre la autenticidad del documento en referencia y, además, que a su hijo en los últimos meses por su condición de drogadicto ”..lo tuve en varios reformatorios o clínicas de rehabilitación, en Popayán pero no recuerdo el nombre, en Cali atrás de la Clínica San Fernando, los tengo anotados en la casa en una libreta, de ahí él se voló de las dos partes se voló él, eso fue el año pasado, más o menos a mediados más o menos no estoy seguro, no me acuerdo, de ahí lo llevaron las hermanas mías a la casa y estuvo unos cuatro meses, de ahí se fue también para Medellín estuvo donde un hermano mío y de allí se voló también de ahí apareció en Palmira..” (fl.275 y 276).

Así las cosas, si bien la funcionaria al momento de dictar en contra de los tres imputados medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por los punibles de tentativa de homicidio, secuestro simple y lesiones personales, contaba por una parte con la afirmación del denunciante y el informe de la policía, ratificado por el Jefe de la Sección de Vigilancia CARLOS JULIO CAMPO VASQUEZ y la declaración del agente EDUARDO CUBILLOS VALENCIA, todos ellos coincidentes en sus dichos, también en contraposición estaba lo expuesto por los capturados en sus indagatorias, igualmente coincidentes en la narración de los hechos.

Esto sumado a la retractación del denunciante y a la acreditación de la excelente conducta de los imputados, demeritaba necesariamente los cargos que se hacían en su contra, frente a la mayor exigencia probatoria que imponía la calificación sumarial. Ahora, el Jefe de la Sección de Vigilancia en la diligencia de ratificación y ampliación de su informe, se limitó a afirmar que enterado por una llamada telefónica de que por la vía de Casa Hogar “se encontraba un vehículo y unos individuos golpeando a otro sujeto y tratándolo de entrar a un vehículo.

De inmediato me trasladé al lugar y cuando llegue al mismo, la gente que se encontraba por allí, nos dijeron que había salido un carro con dirección hacia Cottolengo y de inmediato procedí a la persecución en las motos de la policía, fueron dos patrullas, dándole alcance al vehículo frente a la Veraneras…” (fl. 20). En declaración rendida por el Agente Eduardo Cubillos Valencia ante la instructora, afirma que al llegar al sitio indicado por la persona que llamó por teléfono al Comando de Policía, “unos ciudadanos que se encontraban en dicho lugar, nos informaron que lo habían subido a la fuerza y lo llevaron en un Mitsubishi negro y nos señalaron por donde se habían ido..” (fl. 37).

No obstante que los hechos fueron presenciados por pluralidad de personas que se encontraban en el sitio de los acontecimientos, Sánchez Rojas y los uniformados no individualizaron a nadie y por lo mismo, no fue posible recibir declaración a quienes pudiesen dar cuenta de lo realmente acontecido frente a la galería, luego es cierto lo afirmado a este respecto en el calificatorio.

La funcionaria, inicialmente dió credibilidad al denunciante y los miembros de la policía y esa la razón para haber afectado a JAVIER EDUARDO GUTIERREZ MAFLA, ALVARO ORDOÑEZ ZAMORA y JAIME ALBERTO CORTEZ con la medida de aseguramiento ya indicada, situación que no sufrió modificación el 7 de octubre de 1994 cuando la doctora Romelia del Rosario Cuevas Gómez negó las pretensiones de la defensa, entre las cuales no estaba la revocación de la medida, sino la de que se aceptara la manifestación de desistimiento que ante notario público había consignado el denunciante John Jader Sánchez o que se les sustituyera la detención preventiva por la domiciliaria, peticiones que, como lo indicó la funcionaria, resultaban improcedentes dada la calificación provisional de la conducta atribuida a los sindicados.

No es pues, como lo afirmó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali en la Resolución de Acusación, que la doctora CUEVAS GOMEZ en su proveído del 7 de octubre de 1994, cuando se pronunció sobre el escrito-desistimiento de John Jader Sánchez, hubiese mantenido su criterio frente a la responsabilidad de los implicados en los hechos investigados, para luego, al momento de calificar el mérito del sumario, “sin ninguna prueba que hiciese variar la situación” (fl. 400), desconocer de manera absoluta y total sus propios asertos.

En dicha oportunidad, se reitera, la funcionaria no resolvía solicitud de revocación por lo que se limitó a rechazar el escrito de desistimiento, no porque pusiese en duda la autenticidad del documento que contenía la expresa manifestación del denunciante sobre la inocencia de los imputados frente a su propia acusación, sino que dado el estado del proceso, no podía entrar en consideraciones distintas a las que realizó, es decir, que frente a los cargos de homicidio en grado de tentativa y secuestro simple, por los cuales se hallaban afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, resultaba improcedente el desistimiento que por ley solo puede darse en los casos en que se requiere querella de parte.

Igualmente rechazó la pretensión de la sustitución de la medida de aseguramiento decretada, pues ello solo es posible al tenor del artículo 53 de la Ley 81 de 1993, y en su sentir no se daban los requisitos en este caso. No entró la funcionaria, entonces, en un examen crítico del contenido del escrito de John Jader Sánchez Rojas sobre la responsabilidad de quienes denunció como sus agresores, lo que sí debía hacerlo al momento de calificar el mérito del sumario, ya que es en ese instante procesal, cuando para el funcionario judicial constituye un deber el realizar una valoración integral de la prueba recaudada, con el fin de establecer si ella resulta suficiente para acusar al imputado, o si por el contrario, ante la falta de fuerza incriminatoria, su pronunciamiento debe favorecerlo con la preclusión de la instrucción, como ocurrió en el caso sometido a consideración de la Fiscal 134 Seccional de Jamundí. Recuérdese que la medida de aseguramiento decretada por la aquí acusada se basó en el dicho del denunciante, acorde con el informe policivo y la ratificación de los agentes del orden.

Esa inicial incriminación, con el ya referido escrito de desistimiento no admite duda se debilitó en su valor probatorio hasta ese momento considerado, pues se trataba de una retractación a lo dicho por la presunta víctima, quien además indicaba las razones por la cuales no había comparecido ante la Fiscalía para aclarar los hechos que dieron origen a la investigación tantas veces mencionada.

Con relación a la prueba incriminatoria recogida, se dijo por la acusada en esa oportunidad que “Al encontrarnos con la denuncia el ofendido éste necesariamente para palanquear su versión la acomoda a su mejor manera de suceder los hechos, haciéndolos aparecer según su criterio y para el caso, de virtual importancia para el presunto ofendido si con ello lograba por lo menos quitarse en un tiempo medido la presencia del reclamante del objeto hurtado por él. Este apetito desafortunadamente distorsiona los hechos deformando la realidad haciendo por lo tanto sospechosa su versión, ya que como se anotó él manifiesta no conocer a los tres sindicados, pero más adelante agrega que el triciclo se lo alquiló la esposa del señor ORDOÑEZ ZAMORA.

En lo tocante al ofendido no podía pasarse el interés marcado de darle otra trascendencia al propio acontecer presumiblemente con el fin de evadir su responsabilidad de entregar el bien alquilado”. “Lo aportado por los agentes de policía no pasa de ser un informe encontrándose en sus testimonios dichos como que persiguieron a un carro por una carretera pavimentada y que se dieron cuenta que era el mismo porque levantaba mucho polvo, por lo tanto estos no son concluyentes ni concordantes, lo que no permite que sean considerados jurídicos” (fl. 166).

Para la Corte, si bien la funcionaria se quedó corta en críticas a la prueba incriminatoria, ello no permite inferir que lo dicho se oponga manifiestamente a la realidad procesal o a derecho, pues no hay que olvidar que los agentes de policía, solo tuvieron noticia telefónica de que en el sitio de los acontecimientos, tres ciudadanos habían golpeado a otro a quien introdujeron al vehículo Mitsubishi color negro y luego tomado la vía que conduce a la ciudad de Cali; y por los golpes que ciertamente tipifican lesiones, compulsó copias.

Luego, los mismos policiales una vez dieron alcance al automotor, hicieron detener su marcha, hallando en su interior a los tres sindicados y a la posible víctima, una peinilla en el asiento de atrás y un revólver en poder de Gutiérrez Mafla su propietario y quien poseía la correspondiente autorización de autoridad competente para su porte.

El informe y sus declaraciones, están basados en lo percibido a través de una línea telefónica y por la versión del ofendido, mas no por constarles de manera directa, como por ejemplo, la amenaza de muerte que se dice ocurrió al interior del automotor durante su desplazamiento de Jamundí hacia la capital del Valle. Lo que realmente les constaba, era que de conformidad con los informes obtenidos de varias personas y de manera fugaz por la necesidad de iniciar la persecución de los presuntos plagiarios, el vehículo descrito se movilizaba por la carretera Panamericana y que a no mucha distancia de la localidad, su conductor decidió regresar y obedecer la orden de detenerse a solo tres (3) cuadras del Comando de Policía. Nótese que la funcionaria en su proveído, destaca solo una de las tantas contradicciones en que incurrieron los deponentes, consistente en que si los delincuentes se desplazaban por la vía Panamericana, completamente pavimentada como lo hizo notar el defensor en el escrito precalificatorio, mal podía aseverar el Jefe de la Sección de Vigilancia Carlos Julio Campo Vásquez en la diligencia de ratificación y ampliación del informe policivo que el seguimiento pudo hacerse sin perder de vista el automotor, pues “..lo único que veíamos era el polvo que dejaba el vehículo y ya divisamos bien el automotor frente a la fábrica Fanna y ya vimos que era un Mitsubishi negro, entonces procedimos a interceptarlo para efectuarle una requisa…” (fl. 21), en cambio, el Agente Eduardo Cubillos Valencia ninguna referencia hace a la circunstancia anotada por su compañero de labores.

Por el contrario, afirma que “salimos hacia la salida de Cottolengo y el único vehículo que observamos fue el Misubishi negro…..Había buena visibilidad, el flujo vehicular era escaso y el único vehículo que se encontraba sobre la vía era el Misubishi negro” (fl. 37 vto. y 38). Aún más, al momento en que el automotor se detuvo y los sindicados descendieron por orden de los policiales, Cubillos Valencia afirma que uno de ellos, es decir, Gutiérrez Mafla “decía que no fuéramos dejar bajar a uno de los ocupantes del vehículo porque se les volaba, pero el Comandante lo hizo bajar del vehículo y lo vimos que estaba votando sangre por la cabeza y éste nos manifestaba todo asustado, de que estos individuos lo iban a tirar al río Cauca y se trajeron todos al cuartel” (fl. 37 vto.).

Por su parte el Comandante Campo Vásquez, dice que “Nosotros hicimos averiguaciones de por qué huían y ellos nos dijeron que iban a llevar a un individuo al cuartel de la policía, ya que éste sabía donde se encontraban los triciclos, hablaron de dos triciclos. Al preguntarle al señor que iba en medio de los dos que iban en la parte de atrás, éste nos contestó todo asustado, que él si se había robado unos triciclos, pero que los triciclos no los tenía en ninguna finca de Jamundí, por la ruta que iban.

Después lo llamé aparte y le dije que me dijera toda la verdad, y él me decía que estaba muy agradecido con nosotros, que porque le habíamos salvado la vida, que porque ese señor JAVIER GUTIERREZ lo había montado al carro forzosamente al vehículo con ayuda de los otros y que como él no quería montar al vehículo lo cogió ese señor JAVIER a cachazos con el revólver por lo cual éste señor presentaba una herida en la cabeza parte superior” (fl. 20 vto.).

Así las cosas, mientras uno dice que SANCHEZ ROJAS inmediatamente se le hizo descender del automotor manifestó a todos los presentes que los sindicados lo llevaban para el río Cauca a matar, el otro pone de presente que el agradecimiento por salvarle la vida, ocurrió luego de escuchar la versión de unos y otros, es decir, cuando lo llamó aparte y le requirió para que dijese toda la verdad.

Por lo anterior, estima la Corte que una de las consideraciones del a-quo en su sentencia, no resulta del todo exacta, cuando se consigna que los sindicados ante la presencia de los miembros de policía vieron frustradas sus intensiones y “Fue entonces cuando los agentes del orden asistieron al hecho de que del campero mitsubishi descendió una persona que dijo llamarse JOHN JADER SANCHEZ ROJAS, quien expresando su terror se dirigió para demandarles de inmediato protección para su vida, pues sin mediar pregunta alguna expresó que sus captores lo llevaban con dirección al río Cauca para eliminarlo” (fls. 503 y 504).

El defensor en su escrito precalificatorio, acogido por la funcionaria acusada para dictar Resolución de Preclusión por los delitos de homicidio y secuestro, fue enfático en la crítica no solamente del testimonio del ofendido, sino también de la narración de los hechos por parte de los Agentes de Policía que comparecieron al proceso, para afirmar que la aparente correspondencia de la denuncia y el informe policivo, obedece a un acuerdo previo entre la presunta víctima y los policiales, es decir, a un plan preconcebido para acusar injustamente a sus representados.

Sánchez Rojas afirmó que el día de los hechos, estando en la Gallera (calle 11 con carrera 6ª.), se “hicieron presentes los señores JAVIER EDUARDO GUTIERREZ MAFLA quien conducía el vehículo de color negro MONTERO MITSUBISHI de placas NFI-767 y dentro del mismo automotor el señor ALVARO ORDOÑEZ ZAMORA; estacionado el carro frente a mí, se bajaron los antes mencionados y con la colaboración de JAIME ALBERTO CORTES a quien desde momentos antes lo había visto parado a cierta distancia observándome sin yo saber de que se trataba, me encendieron a puños y patadas; el conductor Javier Eduardo me dió aquí en la cabeza con la cacha de un revólver que portaba, o sea un revólver marca LLAMA 38 largo….Alvaro Ordóñez Zamora portaba un machete y cuando me fue a dar un machetazo logré cogerle la hoja del machete y en el forcejeo mi mano izquierda sufrió pequeñas lesiones por el lado de la palma en los dedos meñique, anular y corazón” (fl. 1 vto.).

Empero, quise dejar expresa constancia en la diligencia de que “yo no conozco a mis captores y sus nombres los obtuve en la Policía” (fl. 2). Si en verdad no conocía a sus denunciados, cual la razón para que al interrogarlo sobre el móvil del presunto secuestro y del atentado contra su vida, hubiese afirmado que “El asunto es por un triciclo que una señora que vive en la carrera 10 por la arrocera aquí en Jamundí, me alquiló y resulta que el triciclo se perdió y de esa forma es que se me cobra el triciclo; la señora que me alquilo el triciclo es la esposa de ALVARO ORDOÑEZ ZAMORA uno de mis denunciados” (fl. 2).

Resulta claro que sí conocía a Ordóñez Zamora, precisamente por haber obtenido no una sino dos veces, en alquiler los llamados triciclos, los cuales nunca devolvió. Y, también conocía al menos de vista a Jaime Alberto Cortéz, ya que antes de la llegada de aquél con Gutiérrez Mafla en el automotor, ya lo “había visto parado a cierta distancia observándome sin yo saber de qué se trataba”.

Es por ello que la defensa afirmó que la denuncia fue previamente acordada por Sánchez Rojas y los Policías, pues además de suministrar el denunciante la placa del automotor en el que fue transportado, sin ser un experto en armas, dió cuenta precisa de la marca y características del revólver portado por Gutiérrez Mafla, lo cual es propio predicar sí de los agentes del orden.

No es usual que la policía conduzca a sus instalaciones tanto a los capturados como a la víctima, menos aún que a ésta se le mantenga en el mismo sitio hasta el día siguiente cuando se presentan la denuncia y el informe respectivo. Tampoco que a Sánchez Rojas se le hubiese retenido su documento de identidad, pues ante la Fiscal instructora al indicar sus datos personales dijo ”me corresponde la Cédula de Ciudadanía Número 16’659.275 expedida en Cali-Valle y la cual se encuentra en el Cuartel de la Policía de esta localidad”, procediendo a identificarse con la Libreta Militar, documento que sí exhibió según se dejó expresa constancia (fl. 1).

En la providencia de fecha 30 de noviembre de 1994, estimó también la funcionaria acusada que “Lo traído indiciariamente como se dijo no es suficiente para situarnos en el terreno de la certeza. Es cierto que la Fiscalía al proferir la providencia en resolución de la situación jurídica de los señores GUTIERREZ MAFLA, ORDOÑEZ ZAMORA y CORTES considera como indicios graves que comprometían a los citados sujetos en la asunción de los referidos delitos.

Al examinar cada uno de esos presupuestos llegaría a la lógica deducción que esa referencia no lograban concatenar con la realidad episódica y conducir o hacer tránsito a la plena probabilidad de estarse frente a la certeza. Solo lo esquematizado quedó en la construcción hipotética o en la mera trascendencia que se le quiso imprimir.” Analizó separadamente cada uno de los comportamientos atribuidos a los sindicados, para llegar a la conclusión que solamente el de lesiones personales se hallaba plenamente establecido.

Advirtió que no pudo determinarse científicamente la magnitud de aquellas, ni identificarse el arma con que se causaron por no contar con un dictamen medico legal, ante la negativa del denunciante a comparecer ante los legistas para el correspondiente reconocimiento. Sin embargo, por la percepción directa que tuvo al momento de la realización de la diligencia de denuncia (se dejó expresa constancia de que Sánchez Rojas presentaba una herida en la cabeza y otra en la frente); del informe policivo y de la historia clínica aportada al informativo, en la que el Médico que atendió al paciente consignó la magnitud de ellas, dispuso que se compulsaran copias con destino a la autoridad competente, lo cual, dada la naturaleza de la decisión adoptada, resulta ajustada a derecho.

En cuanto hace referencia al delito de homicidio en grado de tentativa, estimó la funcionaria acusada que “este Despacho ahondando en el análisis crítico de los elementos estructurales del tipo, contenido en el Artículo 323 del Código Penal, pudo establecerse que la figura legal no fue desarrollada como lo esquematiza, ni el grado de la tentativa, por las circunstancias comentadas al no tener cumplimiento en su aspecto material, en cuanto a la norma prima.” “La ausencia de testimonios, del mismo ofendido dejan sembrada la duda en cuanto al propio acontecer, concitanto (sic) por lo tanto incertidumbre aún en la definición de un homicidio en grado de tentativa, pues como lo argumenta el defensor y lo ratifica la policía en su informe, el señor GUTIERREZ MAFLA, se limitó solamente desde su asiento dentro del automotor a hacer un disparo al aire y por una sola vez, sin existir en el ánimo del accionante ni siquiera la intención de provocar lesiones en la humanidad de Sánchez Rojas, ahora bien si su intención era matarlo, qué le impedía disparar directamente al ofendido.

Aquí se debe tener en cuenta que los personajes investigados son ampliamente conocidos en esta municipalidad y se van a exponer a una persona delante de varias personas. Para después darle muerte”. “Igualmente el dueño del arma, no tenía ningún nexo causal con la presunta víctima en el injusto alegado. Por lo tanto hay ausencia de un elemento esencial como es el Dolo homicida en su grado de tentativa, por parte de cualquiera de los sujetos reseñados como ejecutores del acto punitivo, en la escala valorativa del llamado delito tentado, que la norma sustantiva lo describe con precisión en su artículo 22” (fl.168).

Consigna algunas consideraciones relacionadas con el tipo penal en referencia, para luego advertir que “Aquí los sujetos de señalamiento no tenían relación de orden sicológico alguno con el personaje SANCHEZ ROJAS para provocarle la muerte y si esa hubiese sido su intención, no se lo hubieran llevado como se afirma a la fuerza, para después causarle la muerte, a sabiendas que habían varias personas, que estaban observando su proceder, es decir que no hay que olvidar que el nexo causal es nexo-jurídico, por esto el artículo 21 prohibe condenar por el hecho punible, si este no proviene de acción u omisión, es decir, si el resultado, no corresponde al actuar u omitir del agente o agentes”.

“…Lo disernido en esta fundamentación jurídica y establecida como queda la no tipificación de los reatos, los señores encartados violentaron presumiblemente la norma rectora de LESIONES PERSONALES descargadas en la humanidad de SANCHEZ ROJAS, LESIONES PERSONALES DE LAS CUALES NO SE CUENTA CON EL CORRESPONDIENTE DICTAMEN Médico Legal, en cuanto hace referencia a la incapacidad y secuelas y elemento causante de las mismas, porque el señor ofendido no ha concurrido a Medicina Legal, solo se tiene el informe del señor Director del Hospital, donde hay una constancia del servicio de urgencias, donde se describen las mismas” (fl.170).

No eran del todo inconsecuentes las apreciaciones de la doctora CUEVAS GOMEZ con relación al delito de homicidio tratado, que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali en su Resolución de Acusación por el delito de Prevaricato, llegó a la conclusión de que la funcionaria en la decisión discutida, de acuerdo con el material probatorio con que contaba, “por lo menos se podía colegir nítidamente la configuración del injusto de secuestro simple, pues prácticamente se habían ejecutado todos los verbos rectores contemplados en el artículo 269 del Código Penal, subrogado por el artículo 2º.

De la Ley 40 de 1.993” (fl. 390), con lo cual puede afirmarse que al menos para la Fiscal Delegada ante el Tribunal, la conducta de los sindicados en cuanto al homicidio en grado de tentativa por el que la acusada dictó medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, para el momento procesal de la calificación del mérito sumarial, tal nitidez que predica del punible no se vislumbraba.

Así las cosas, la acusación por el delito de prevaricato por acción, quedó circunscrita a que la manifiesta contrariedad con la ley de la Resolución de Preclusión de la instrucción decretada por la doctora Cuevas Gómez, consistió en que ha debido proferir acusación por el delito de secuestro simple, cuya nitidez no podía discutirse conforme a las pruebas legalmente producidas en el correspondiente informativo penal.

La acusada en su proveído del 30 de noviembre de 1994, se refirió al punible de secuestro simple imputado a Gutiérrez Mafla y compañeros de causa, indicando que “al definir el reato del Secuestro simple y para su efectividad presupone la ausencia de voluntad en el sujeto pasivo de la acción en cualquiera de los verbos rectores, en la denuncia de SANCHEZ ROJAS como sujeto del espectro presuntamente agotado en su persona, la violencia que debe ejercerse para la sustracción del sujeto pasivo, no fue probada en la dimensión que la misma norma ordena, ya que el despacho no contó con testimonios que hubieran aseverado o corroborado sus dichos, para que el plagio se agote en la modalidad que es causa de este raciocinio.

Si miramos el informe de los señores agentes de policía, SANCHEZ ROJAS, viajaba en la parte de atrás del automotor, sin ninguna mordaza o atadura, e inclusive no dijo nada a la policía, de lo que acontecía delante de los detenidos. El bien jurídico tutelado es la libertad individual, categoría no perdida en la personalidad de SANCHEZ, pues como se dijo este disfrutaba de plena movilidad y en su denuncia en ningún momento informó que lo llevaran sujeto o amarrado, por estas circunstancias siempre el Despacho buscó su comparecencia al mismo, para descartar muchas circunstancias que no fueron preguntadas en la denuncia inicial, pero con resultados negativos, porque no compareció y además suministró una dirección que no es la de su residencia, como dice el informe de la señora citadora de la Unidad, que se trasladó hasta la dirección anotada y se encuentra errada y nadie da razón al respecto”.

“Por lo anterior la Fiscalía considera procedente que se dan a cabalidad los presupuestos esbozados en el Artículo 443 del Código de Procedimiento Penal, para decretar la PRECLUSIÓN de la investigación…” (fl. 171). Tampoco vislumbra la Corte el pregonado delito de prevaricato por haber calificado el mérito de la investigación con resolución de preclusión por el delito de secuestro simple que había atribuido a los sindicados al definirles la situación jurídica.

Este paso procesal se asume en un momento en que la investigación, por regla general, es aún incipiente, al punto que para proferir medida de aseguramiento, a voces del artículo 388 del C. de P. P., basta que contra el sindicado "resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas", y constituye la más provisional de las calificaciones que puedan recaer sobre los hechos materia de la investigación, como que está sujeta a variación, no solo por virtud de las pruebas que con posterioridad lleguen a practicarse, sino también y con más razón, por virtud del más juicioso y ponderado estudio que debe el funcionario investigador adelantar, sea del material primario si es que no logró allegarse más, o de éste y el sobreviniente antes del cierre sumarial, para decidir si acusa al imputado y lo somete a juicio con la calificación propiamente tal, o si por el contrario, da por finalizada la actividad investigadora del Estado con el decreto preclusivo.

La actuación cumplida por la acusada revela que si bien, los hechos relatados en la denuncia, respaldada por las declaraciones de los policiales que realizaron el operativo de captura de los sindicados cuando transitaban en el vehículo de propiedad de uno de ellos llevando al ofendido en las circunstancias de que éste dio cuenta, constituían la prueba suficiente para proferir la medida de aseguramiento, no forzosamente conformaban elementos de juicio de la solidez suficiente para mantener la inicial calificación y formular un juicio de reproche de la connotación y consecuencias de la resolución de acusación por el atentado contra la libertad individual.

Cierto es que el denunciante se había declarado víctima de una especie de arrebatamiento de su persona por parte de los tres sindicados, cumplido en la vía pública, en espectaculares condiciones que incluían un disparo hecho al aire, puñetazos, puntapiés, golpes con la empuñadura de un revólver, y un frustrado intento de propinarle un "machetazo" -que él valerosamente logró detener asiendo la hoja y así ocasionándose apenas, según precisó, "pequeñas lesiones" en la mano izquierda, de las cuales da cuenta la historia clínica que se abrió en el hospital Piloto de Jamundí, fl. 41- y de acuerdo a su afirmación, el motivo determinante de esas agresiones fue la pérdida en su poder, de un triciclo que le había sido alquilado por la esposa de uno de los sindicados; pero también cierto es, que en sus respectivas indagatorias los tres implicados refirieron que quien hizo uso de un "machete" fue el denunciante, haciéndole un lance al dueño del triciclo cuando éste al localizarlo por tener noticias del sector en donde se encontraba, lo interrogó acerca de su paradero, y que después de un intento de agresión por parte del denunciante a su interlocutor, les pidió que no lo llevaran ante la policía y manifestó que tenía el triciclo en "Las veraneras", subiendo por su propia cuenta al vehículo para ir supuestamente a entregar el bien referido, solo que cuando se dirigían a ese lugar corrigió su dicho y les advirtió que el artefacto se hallaba era en Cali, por lo que cambiaron el rumbo, siendo en ese momento interceptados por la patrulla de la Policía (fls. 12, 17, 25 cd. anexo 1).

Es igualmente cierto, que los agentes de la Policía que capturaron a los implicados recibieron telefónicamente la noticia de lo que sucedía, pero llegaron al sitio de los hechos cuando ya el vehículo en que se hallaba el ofendido había partido en la dirección que los testigos presenciales -de los que no tomaron ninguna referencia que hiciera posible su localización- les indicaron, por lo cual se orientó la búsqueda del automotor, el que detectaron "frente a las veraneras" (fls. 20, 37) y cuando hicieron evidente la persecución, el conductor del vehículo viró devolviéndose por la misma vía, siendo entonces alcanzado e interceptado, vale decir, tampoco los uniformados presenciaron lo realmente ocurrido entre el ofendido y sus agresores.

Al definir la situación jurídica de los tres sindicados, la Fiscal CUEVAS GOMEZ confirió crédito preferencialmente a los dichos del denunciante y de los agentes de la Policía (fls. 52-53), y dio por virtualmente responsables a aquéllos, de los delitos de tentativa de homicidio, secuestro simple y lesiones personales (fl. 57). El cambio de criterio de la funcionaria acaeció con motivo de la calificación, para la cual contaba básicamente con el mismo inicial material probatorio, pues las únicas pruebas nuevas estaban constituidas por dos declaraciones de conducta que le permitieron saber que los procesados eran personas de bien, conocidas en la población e incapaces de cometer ilícitos como los que se le endilgaron por los motivos que refiere el proceso.

Fue entonces cuando puntualizando, respecto del delito de secuestro, que "lo traído indiciariamente no es suficiente para situarnos en el terreno de la certeza", reconoció que esa prueba denotaba la ocurrencia de los hechos pero no con la trascendencia "que se le quiso imprimir", y tras echar de menos la comparecencia del denunciante para ampliar su dicho y recabar en la imposibilidad de citar otras personas que hubieran podido corroborarlo, brindándole para su decisión "una convicción íntima y firme de la realización de los hechos" respecto de los delitos de tentativa de homicidio y secuestro, resolvió dar crédito a lo sostenido invariablemente por los procesados.

No se remite a duda la insuficiencia probatoria para el momento de la calificación sumarial, resultante, no de falta de actividad de la investigadora, sino de dos factores bien importantes: la omisión de la policía en el recaudo de datos de los testigos presenciales que le indicaron hacia dónde se había dirigido el vehículo en que viajaba el ofendido, y, la absoluta falta de colaboración del ofendido, independientemente de los motivos que lo hubieran determinado a formular la denuncia. Patético resulta que después de advertir el ofendido en su denuncia: "Anoto que yo no conozco a mis captores y sus nombres los obtuve de la Policía " (fl. 2), renglones adelante, a la pregunta sobre las causas de lo ocurrido, se limitó a responder: "El asunto es por un triciclo que una señora me alquiló y resulta que el triciclo se perdió y de esta forma es que se me cobra la señora que me alquiló el triciclo es la esposa de Alvaro Ordoñez Zamora, uno de mis denunciados" (fl. 2), mientras que al agente de la Policía, Carlos Julio Campo Vásquez, le había manifestado: " que él sí se había robado unos triciclos, pero que no los tenía en ninguna finca de Jamundí, por la ruta que iban" (fl. 20v.), para, nueve días después de los hechos, el 24 de septiembre, acudir a la Notaría de Jamundí a presentar un "desistimiento" afirmando que los sindicados ningún delito cometieron contra él y que se vió obligado a denunciarlos por exigencia de los agentes de la policía que efectuaron el operativo de captura (fl. 67).

Estas condiciones probatorias, que si bien pudieron dejar en pie, como lo afirma la procesada, sin que haya motivo para negarle crédito, la prueba indiciaria para definir la situación jurídica con medida de aseguramiento por los presuntos delitos que ella consideró ocurridos para ese momento procesal, ciertamente, para el momento de decidir si se acusaba a los sindicados sometiéndolos a juicio por los delitos que motivaron su detención preventiva, podían sembrar incertidumbre sobre la real trascendencia de los hechos escenificados ante la anónima ciudadanía que alertó a la policía y sobre la veracidad de la forma en que el suspicaz ofendido subió al vehículo y el objetivo de su viaje.

La dificultad que destacó la funcionaria en hallar conformados los requisitos sustanciales de la resolución de acusación en los términos del artículo 441 del C. de P. P. es explicable, pues era realmente la ocurrencia del hecho configurativo del secuestro lo que de entrada le impedía asumir tan comprometedora acusación, dado que la única persona distinta de los sindicados, que podía contribuir a disiparla, ampliando su testimonio de denuncia, se abstuvo de colaborar -ni siquiera acudió al segundo reconocimiento médico (fl. 41)-, y los testimonios policiales se afianzaban básicamente en el episodio de la persecución al vehículo y en el exaltado dicho del asustado arrendatario del perdido triciclo cuyo paradero le indagaba su dueño. La trascendencia de la calificación sumarial impone al funcionario judicial un sumo grado de objetividad y de responsabilidad, bien sea para proferir resolución de acusación, o para precluir la investigación, sin que necesariamente, en el primer evento, tenga que estar supeditado a la calificación provisional de la resolución definitoria de la situación jurídica, como equivocadamente lo afirma el Tribunal, que por la premura del ritmo procesal de la investigación y su propia naturaleza jurídica, exige un menor consolidado probatorio, que si llega a ser el único hasta el cierre investigativo, deberá someterse para la calificación subsiguiente a un más riguroso examen, como se infiere del mandato procesal precitado.

Por lo demás, no encuentra la Corte extraño que la funcionaria dudara de la contundencia probatoria de la denuncia como para apoyar en ella la resolución acusatoria por secuestro, si se observa cómo, dentro de esta investigación contra ella el ofendido John Jader Sánchez tampoco fue persona localizable por la autoridad investigativa, y acudiendo al mismo método empleado en la investigación que él promovió ante la misma Fiscal, acudió a otra Notaría -esta vez en Palmira- a expresar que él mismo había consignado la conocida manifestación de desistimiento y que por tanto la firma entonces estampada era suya (fl. 270 cd. ppl.).

Con miras a establecer lo referente a esta nueva constancia autenticada en Notaría, la Fiscalía oyó el testimonio del padre de Sánchez, don Gabriel Sánchez Giraldo (fls. 274 y ss. cd. ppl.), quien relató que aquél presenta serios problemas de drogadicción a causa de los cuales lo ha internado varias veces en diversos sitios para ver de lograr su recuperación sin resultados, y que ni siquiera recordaba lo relativo a la constancia de desistimiento.

Además, sobre la incertidumbre que podía arrojar un testimonio como el de la denuncia para efectos de una calificación sumarial, es de verse cómo a quien había sido su compañera de vida marital, Esperanza Bolaños, el mismo Jader le contó que las lesiones le fueron inferidas dentro del vehículo cuando sus tres agresores iban con él, después de darle varias vueltas tratando de sacarle la verdad sobre el paradero del triciclo y él les respondió que "no había posibilidades" de recuperación por haberlo vendido a una desconocida señora (fls. 152-153 cd. ppl.), en versión que se aparta en mucho de la denuncia y del dicho de los policiales.

Estas situaciones, no por establecidas a posteriori de la conducta atribuida a la funcionaria, pueden pasar desapercibidas para los juzgadores como elementos confirmatorios de la incertidumbre que la asaltó, contando básicamente con la sola denuncia y los informes de captura, para mantener la imputación por secuestro en la calificación del proceso.

La doctora Cuevas Gómez en su indagatoria, sostiene que “Empezó a hacer carrera en Jamundí como en todos los pueblos pequeños, que todo se sabe, pero que nadie sostiene nada, de que al señor JOHN JADER lo había obligado la policía a ir a colocar el denuncio ante la Fiscalía, ya que él consideraba que no había pasado nada, y que todo se debía a que lo llevaron en el carro a recuperar el triciclo hurtado por él, entonces cuando yo analizo bien las declaraciones, en un momento dado se me presenta a mí un documento presentado ante notario público, debidamente autenticado por el señor ofendido, donde manifiesta esto, es decir, concretiza le da vida a ese rumor, y dice que sí, que los señores agentes lo obligaron, lo amenazaron, para que entablara dicho denuncio y él dice en este mismo documento que ellos no han hecho nada, entonces todo ese castillo jurídico que yo había plasmado cuando definí situación jurídica, en la cual dicté medida de aseguramiento, se cae y empieza la duda con respecto a si ellos, o sea los tres sindicados, debían de ser llevados a Audiencia Pública, entonces a raíz de esta duda, y sometido a un estudio decido llamar al Dr. HERNAN RAMIRO VALENCIA, quien es procurador judicial y por teléfono a grandes rasgos le comente, me pasa esto, voy a tomar esta decisión, los hechos son así, usted que opina, y hablamos sobre los mismos y llegamos a la conclusión que ante esa duda y ante ese documento, que se anexó al expediente, más la decisión mas acertada, más legal, era precluír la investigación a favor de los tres sindicados, es que yo no puedo irme a una audiencia con una simple denuncia, donde el ofendido que es el más interesado en que se aclaren los hechos, no concurre si siquiera a preguntar por su proceso, pero si se presenta a una Notaría y dice ellos no tienen nada que ver, la policía me obligó, me amenazó y por eso no puedo concurrir a su despacho, porque no puedo suministrar el lugar donde me encuentro escondido” (fl. 49).

Y aunque el citado doctor Hernán Ramiro Valencia Martínez comparece en este proceso y ante pregunta de la instructora sobre la charla con la imputada a que hizo referencia en su indagatoria, enfáticamente manifestó que “Ella a mi no me comenta ni me consulta decisiones, pues eso no sería procedente ni legal; Sí admite que hablaron de “generalidades sobre casos jurídicos que se le puedan presentar, pero en ningún momento me llega a hablar de un asunto concreto” (fl. 126), cuidándose de dejar a salvo la reserva sumarial.

Dedúcese de lo anterior que la doctora CUEVAS GOMEZ para adoptar la decisión de preclusión en favor de los tres sindicados, no obedeció a su querer manifiesto de violar la ley, es decir, desconocer la prueba que en su momento ella encontró suficiente para privarlos de su libertad. Simplemente, como conductora del proceso, llegada la oportunidad de calificar el mérito de la instrucción, debía optar por una de las dos formas que el legislador le impone al funcionario judicial; y lo hizo, previa consulta, por la que le mereció el reproche de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali y la Sala Penal Mayoritaria de la misma Corporación. Para ella, luego de haber recibido el escrito de desistimiento debidamente presentado ante Notario Público, aportado por la defensa para reclamar en favor de sus representados la terminación del proceso, se presentaba una duda en cuanto al real comportamiento de los imputados, que en manera alguna le permitía dictar en su contra resolución de acusación. Sin embargo, por temor a equivocarse, quiso escuchar otro concepto autorizado de un funcionario que para ella podía despejar sus dudas, postura que incuestionablemente pone de presente su deseo de acertar en su decisión. Si bien es cierto que inicialmente y frente a la prueba recogida, optó por dar plena credibilidad a la denuncia de JOHN JADER SANCHEZ ROJAS y el testimonio de los policiales, desechando las diligencias de descargos de GUTIERREZ, ORDOÑEZ Y CORTEZ, finalmente aquellas se debilitaron con la manifestación expresa del presunto ofendido, al menos en cuanto a los presuntos punibles de secuestro simple y homicidio en grado de tentativa, para aceptar una duda racional sobre lo realmente acontecido.

Es lógico que la Fiscal Instructora en principio hubiese dado credibilidad a la historia narrada por Sánchez Rojas y que según ella, estaba acorde con el informe policivo y la declaración de los agentes, pues era evidente que aquél presentaba signos de violencia, es decir, lesiones de alguna consideración y golpes leves. Empero, ante la expresa retractación del denunciante, así ésta haya sido a través de un documento autenticado ante Notario Público y no mediante una declaración ante la funcionaria judicial y ante la acreditación de la buena conducta de los sindicados, no podía persistir en su inicial criterio, pues entonces las versiones de los imputados, cobraron fuerza ante su absoluta correspondencia en la narración de los hechos que dieron origen al proceso penal.

Los procesados en la única oportunidad que tuvieron para presentar sus descargos, al unísono rechazaron la acusación de SANCHEZ ROJAS, coincidiendo en lo esencial sobre el motivo del encuentro con éste y lo que según ellos luego aconteció. Ante esa incertidumbre, estimó la funcionaria aquí acusada al momento de calificar el mérito del sumario, que no se daban los requisitos sustanciales que exige el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal, es decir, que solamente estaban demostradas las lesiones personales sufridas por Sánchez Rojas, por eso recogió su criterio sobre los delitos de homicidio en grado de tentativa y secuestro simple, y ordenó compulsar copias por dichas lesiones.

Existen otras circunstancias más que podrían resaltarse para dar razón a la doctora ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ en su calificación, pero ello implicaría que la Corte se convirtiera en Juzgador de segundo grado frente al proceso que la funcionaria tuvo a su conocimiento, lo cual resulta improcedente. Su misión, no puede ir más allá de verificar el acierto del fallo condenatorio proferido por el Tribunal Superior de Cali en Sala Mayoritaria, desde luego que sin perder de vista la actuación cumplida por aquella, ya que en fotocopias fue traída en su integridad a este proceso.

No se trata pues en este caso de un asunto de opinión o de criterio, el que efectivamente se encuentra previsto dentro de la autonomía del juez, o de un error de interpretación, sino de un pronunciamiento que bien miradas las cosas, no permite afirmar que sea contrario a derecho, con violación manifiesta y voluntaria de su deber de acatar la Constitución y la Ley (artículo 230 de la Carta Política), pues como ya se dejó ampliamente establecido, ante mandatos expresos contenidos en las preceptivas que la funcionaria conocía y aplicó, no podía desatenderlos bajo ningún pretexto, menos ignorar olímpicamente, que se hallaba ante una duda insalvable que le impedía impartir una acusación, por lo que necesariamente su decisión se produjo conforme al ordenamiento legal vigente ya citado.

No dan pues en este caso concreto los presupuestos necesarios para proferir sentencia condenatoria contra la doctora CUEVAS GOMEZ, ya que las circunstancias analizadas en precedencia, permiten a la Corte afirmar que no existe duda sobre la inocencia de la funcionaria, lo que impone la revocatoria del fallo impugnado, pues se reitera que solamente prevarica el funcionario que conscientemente sustituye la voluntad de la ley para anteponer la propia, por simple arbitrariedad, lo cual brilla por su ausencia en el caso que ocupa la atención de la Corte.

En consecuencia, se ordenará la devolución de la caución prestada por la funcionaria para gozar del beneficio de libertad provisional (fl. 238), para lo cual se oficiará a la Unidad de Fiscalías ante el Tribunal Superior de Cali. Dicha Corporación adoptará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia, para lo cual oficiará a las autoridades correspondientes a fin de que cesen las restricciones que se le impusieron para salir del país. Igualmente se le comunicará la decisión a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1° REVOCAR la sentencia de fecha 2 de diciembre de 1997, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali condenó a la doctora ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ en su condición de Ex-Fiscal 134 Seccional de Jamundí (Valle), como autora del delito de prevaricato por acción. 2° ABSOLVER a la citada funcionaria, conforme a lo consignado en la parte considerativa de este proveído, por los cargos contenidos en la Resolución de Acusación que dió lugar al presente juicio. 3° Ordénase la devolución de la caución prestada por la acusada para gozar del beneficio de libertad provisional. 4° Disponer que las diligencias vuelvan al Tribunal de origen para que se proceda conforme a lo puntualizado en la parte motiva de esta sentencia. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � �PÁGINA � �PÁGINA �57� SEGUNDA INSTANCIA No. 14.152 ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ D/.

PREVARICATO POR ACCION SEGUNDA INSTANCIA No. 14.152 ROMELIA DEL ROSARIO CUEVAS GOMEZ D/. PREVARICATO POR ACCION