CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 14.141 P/.Eduardo Morales Ospino Acceso carnal violento Casación No. 14.141 P/.Eduardo Morales Ospino Acceso carnal violento Proceso Nº 14141 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 55. Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil uno (2.001).

VISTOS: Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el procesado EDUARDO MORALES OSPINO y su defensora contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 6 de agosto de 1.997, mediante la cual confirmó el fallo que dictara el Juzgado Penal del Circuito de Mompox, el 2 de agosto de 1.996, condenando al referido acusado a la pena principal de cuatro (4) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término y a indemnizar a la ofendida con el equivalente a cien gramos oro, al hallarlo responsable de la comisión del delito de acceso carnal violento.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Dirigiéndose MILDRED VILLAREAL BELEÑO, aproximadamente a las ocho de la noche del 18 de noviembre de 1.995, hacía su residencia en el municipio de Mompox, luego de visitar a su menor hija, fue sorpresivamente abordada, cuando caminaba por la finca Turbaco, por EDUARDO MORALES OSPINO, quien, tras golpearla y destrozarle sus prendas de vestir, la accedió carnalmente, no obstante los gritos de auxilio que daba la víctima y la cercanía de algunas casas al oscuro lugar donde tales acontecimientos se verificaron.

Dando cuenta de esos sucesos la propia ofendida, a través de la respectiva denuncia que formulara el mismo día en que aquellos ocurrieron, se escuchó en indagatoria, el 20 de dichos mes y año, a MORALES OSPINO en la que, designando su defensor, aceptó haber copulado con Mildred Villareal mediando el consentimiento de ésta, sólo que al ir a pagarle, como habían acordado, dice, ella se enfureció al ver que únicamente le daba tres mil pesos y no los siete mil prometidos, por lo que se le abalanzó para agredirlo cayendo así en una cuneta donde, llenos de barro, seguramente ella se golpeó. La anterior versión, sin embargo, fue modificada por el acusado en el curso de la audiencia pública, pues, si bien reitera el consentimiento de la supuesta ofendida y la posible causa de las lesiones originada en la reacción de Mildred Villareal, asegura que realmente, por imposibilidad física derivada de la ingestión de bebidas alcohólicas, no logró accederla.

Además de haberse escuchado en declaración a algunos vecinos del sitio donde sucedieron los hechos, como Gloria Ancizar Martínez, Angélica Martínez y Adriana del Pilar Martínez, quienes informan sobre los gritos de auxilio proferidos por la ofendida, el forcejeo entre ésta y su victimario y el lamentable estado físico y emocional que presentaba, embarrada, golpeada y con sus ropas destrozadas, cuando salió del oscuro sitio y de haberse tomado placas fotográficas en las cuales se explican las lesiones que le infirió el delincuente, se le practicó a Mildred Villareal examen médico en el que se determinó, incluidas laceraciones en región malar izquierda, miembro superior izquierdo, parte posterior, muslo y rodilla izquierdos, edema en región parietal izquierda, edema y hematoma en labio superior: “…restos de arena y pasto en vulva y vagina, no se observan datos de acceso carnal violento … en región externa y periné; se separan labios mayores de la vulva observándose … laceración, escoriación … sin edema ni hematoma, … introito vaginal con resto de tierra y pasto, … Se tomó muestra de secreción vaginal no observándose espermatozoides”.

Recaudado el acervo probatorio antes reseñado, se definió la situación jurídica del indagado mediante resolución de diciembre 18 de 1.995, afectándosele con medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de acceso carnal violento, la que se le notificó personalmente tanto al procesado como a su defensor. Tras ser capturado, por virtud de la referida medida, MORALES OSPINO designó nuevo defensor para, posteriormente, una vez entregadas a éste las copias que del proceso solicitó y cerrarse la investigación en marzo 4 de 1.996, nombrar a otro, a quien, al igual que al sindicado, le fue notificada personalmente la resolución acusatoria de abril 10 de la misma anualidad, habiendo presentado previamente y de modo extemporáneo un memorial a manera de alegatos, para actuar, enseguida, en la etapa de juzgamiento en la que, anunciando la posible conformación de una causal de nulidad que no solicitaría por estrategia en busca de la libertad de su defendido, demandó la práctica de una serie de pruebas que, en efecto, le fueron decretadas a través de auto del 6 de junio de 1.996, siendo en tal virtud escuchado en declaración, durante la primera sesión de la audiencia pública, el testigo Julio Herrera Urueta a quien simplemente le consta que el día de los acontecimientos, aproximadamente a las siete de la noche, cuando se hallaba jugando billar con el procesado, éste salió a hablar con una dama y aunque regresó enseguida no se dio cuenta si MORALES volvió a salir o no. La audiencia abarcó una segunda sesión en la que no fue posible practicar las demás pruebas decretadas, no obstante que se dispuso de un receso en espera de que los testigos citados arribasen.

En esas condiciones el Juzgado Unico Penal del Circuito de Mompox, dictó, en agosto 2 de 1.996, la sentencia en el sentido ya indicado, la que, al ser apelada por el defensor, fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cartagena mediante el fallo igualmente ya reseñado, ahora objeto de la casación que interpusieran el enjuiciado y la nueva defensora que él mismo designara.

LA DEMANDA: Con sustento en el numeral 3o del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, la defensora formula demanda de casación, toda vez que, en su parecer, el fallo recurrido se dictó dentro de un juicio viciado de nulidad en la medida en que se vulneró el derecho de defensa, en su expresión técnica y de investigación integral. Por lo primero, sostiene la demandante que el procesado careció de defensa técnica debido a la inactividad de los profesionales que asumieron tal función en las distintas etapas pues, aunque desde el momento en que se abrió la investigación hasta que se dictó la sentencia de primera instancia, el sindicado designó a tres defensores, el primero simplemente asistió a la indagatoria pero dejó de hacerlo a las demás diligencias donde se recepcionaron las pruebas, privando al sindicado de su derecho a controvertir el medio de convicción, no presentó escrito alguno, no solicitó pruebas y sólo, al final de su mandato, se notificó de la resolución de situación jurídica.

Igual posición, sostiene la demandante, asumió el segundo defensor, quien sólo atinó a pedir copias de la actuación, pero nunca solicitó la práctica de pruebas, y tampoco presentó alegatos de conclusión. El tercer abogado, añade la libelista, a pesar de su convicción sobre la inocencia de su defendido dio al traste con una correcta defensa del mismo pues, habiendo advertido la causal de nulidad que ahora se alega, omitió invocarla en el término dispuesto para ello, confiando simplemente en que le iba a ir bien en la audiencia pública; además, denotó una grave confusión entre las causales de libertad con la sustitución de la medida de aseguramiento, desistiendo de alguna solicitud en relación con aquella.

Su intervención en la audiencia pública, dice la demandante, no fue más afortunada ya que, aunque solicitó la declaración de quienes acompañaban al imputado el día de los hechos y al acto procesal concurrió uno de ellos, el abogado se abstuvo de interrogarlo, limitando así “el derecho a presentar una buena prueba de descargo con un buen interrogatorio”.

Por demás, al cuestionar al enjuiciado, hizo uso de la palabra antes que el Fiscal, ocasionando con ello que se contrariara el principio de contradicción al no guardar el orden lógico que garantizara su ejercicio. Y en cuanto al contenido de sus alegaciones de audiencia, sostiene la casacionista, el abogado en mención se mostró contradictorio toda vez que solicitó, en primer término, la absolución por cuanto su defendido no cometió el hecho, pero, subsidiariamente, impetró una condena por un delito tentado.

En lo que se relaciona con la vulneración al principio de investigación integral, los funcionarios judiciales, sostiene la censura, omitieron practicar las pruebas que condujeran a verificar las citas y circunstancias favorables al acusado. Así, se dejó de escuchar el testimonio de quienes acompañaban al procesado el día de los hechos y consecuentemente se omitió establecer si la dama que buscó esa tarde a Morales Ospino, era o no Mildred Villareal.

Sucedió lo mismo con los testimonios de la patrona de la ofendida, de la persona quien supuestamente le obsequió medicinas para su hija y de la mujer en cuya residencia se hallaba la menor, pues, agrega, a través de ellas se habría establecido si en verdad, como lo sostuvo el acusado, existía o no, de por medio, una pretensión económica a cambio del favor sexual.

Tal situación no varió para nada en la etapa de juzgamiento, pues aunque se citaron a varios de dichos testigos y a un médico, que no fue el que rindió el dictamen, solamente se recibió el testimonio de Julio Herrera. En esas condiciones, demanda la defensora se case la sentencia impugnada, decretando la nulidad de lo actuado desde antes de la resolución de la situación jurídica, ya que ésta se definió sin haberse ordenado ni practicado las pruebas de descargo que permitieran verificar el dicho del procesado, pero sí aquellas que incluso sustentaron la resolución de acusación, y consecuentemente se decrete la libertad de su defendido.

CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL: En opinión del Ministerio Público, el señalamiento ex post que hace la demandante sobre las actuaciones de sus antecesores, no contiene una argumentación jurídica y sólida que demuestre la violación de las garantías procesales del imputado, pues es evidente que cada profesional desarrolla la actividad defensiva encomendada de diferente manera, más aún cuando se trata de abogados contratados donde, suponiéndose un contacto directo, surge la posibilidad de que la defensa se organice de manera conjunta.

En ese orden, sostiene el Delegado, la censura que se formula respecto de la inactividad de uno de los defensores, o sobre la poca intervención de otro, o en relación con los conocimientos del tercero, no demuestra que el ejercicio del correspondiente poder hubiera dejado al incriminado sin posibilidades de enfrentar la determinada actuación, nada de lo cual se desvirtúa por la afirmación de la demandante acerca de que la defensa podría haberse desplegado en forma diferente a como se hizo.

Así, que el defensor en su oportunidad de audiencia pública hubiere dejado de cuestionar al testigo, no conlleva negligencia de ninguna índole, ni deslegitima la actuación y, por lo mismo, no constituye quebranto de garantías constitucionales, menos cuando el interrogatorio del juez fue suficiente para que el deponente declarara todo cuanto sabía, de modo que resultaba superflua e inane cualquier intervención del abogado.

Tampoco, agrega el Delegado, el orden de intervención para interrogar al acusado tiene incidencia en el correcto ejercicio de su defensa, ya que en éste nada se afecta el principio de contradicción como posibilidad de controvertir la prueba o de pedir otras que la desvirtúen. La participación adelantada del defensor, no obsta para que, ante la que posteriormente desplieguen otros sujetos procesales, aquél vuelva a hacer uso de su derecho a interrogar.

Por tanto, concluye en este respecto el Ministerio Público, la actuación de los diversos defensores que actuaron en nombre del procesado, no evidencia un comportamiento tal que indique el abandono del proceso o la ausencia de la defensa técnica. En esas circunstancias, reduciéndose la censura, simplemente, a un desacuerdo en las tácticas defensivas que emplearon quienes antecedieron a la demandante en dicho encargo, no existe vulneración a la garantía fundamental.

En cuanto hace referencia al principio de investigación integral, los funcionarios judiciales, sostiene el Delegado, fueron diligentes al decretar y practicar las pruebas que resultaban conducentes y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, mostrándose igual celo tanto al identificar a las personas que auxiliaron a la víctima como al citar a quienes indicó el sindicado, en virtud de lo cual compareció uno de éstos y se demostró con aquellas las circunstancias de tiempo y lugar en que se ejecutó el delito, sin que en la tipificación de éste incidiere la tenencia o no de dinero por parte de la ofendida ya que, independientemente de ello, se demostró la materialidad de la agresión sexual, de modo que las pruebas que no concernieren con este aspecto, ninguna incidencia tenían en la investigación. No es cierto, continúa el Ministerio Público, que en el juicio no se hubiere prestado el concurso del funcionario para decretar y practicar las pruebas solicitadas en nombre del procesado; los testigos que solicitó su defensa fueron citados y al que concurrió a la diligencia se le interrogó en debida forma sobre el conocimiento que pudiera tener sobre la dama que aquella tarde en el billar buscó a Morales Ospino. Y si bien la demandante enuncia aquellas pruebas que se dejaron de practicar y el objeto que se habría logrado con las mismas, no demuestra en qué sentido trascenderían sobre la suerte del procesado, inobservando así una de las exigencias del ataque casacional por esta vía. Por ende, concluye el Delegado, careciendo de razón la libelista, el cargo que formula no está llamado a prosperar, por ello solicita no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES: 1. Sustentada como ha sido la demanda de casación propuesta por la defensora de EDUARDO MORALES OSPINO, en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal y siendo incuestionable su obligación de revestir el pedimento con aquellas exigencias propias a un tal reproche, no basta sin embargo precisar la causal de la que emana el alegado defecto, es decir si se origina en la falta de competencia de los funcionarios judiciales, o en el desconocimiento de las formas propias del juicio, o en la violación del derecho de defensa, para que de tal manera se pretenda su prosperidad, sino que además de su específica concurrencia se impone demostrar la real afectación de los derechos del enjuiciado o de la estructura básica del proceso.

Reliévase, por tanto, dentro de ese esquema, el principio de trascendencia que, en términos del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, implica que “quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”, pues, la nulidad como remedio procesal no opera por la simple enunciación de un supuesto vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento; sólo en cuanto aquél constituya un error de garantía o uno de estructura, a través del cual se afecten, por el primero, las prerrogativas procesales en perjuicio de los sujetos intervinientes, o, por el segundo, el esquema de la instrucción o el juzgamiento, se hace viable el éxito de un cargo en dicho sentido. 2.

Si bien, al confrontar esos requerimientos con la demanda que se examina, la casacionista plantea situaciones que en su concepto constituyen irregularidades que afectan sustancialmente la garantía procesal de la defensa, en sus expresiones de investigación integral y defensa técnica, es claro que su simple enunciación y eventual comprobación no conllevan a la invalidez si la censora no ha demostrado, como ciertamente no lo ha hecho, que ellas conculcaron la referida garantía de su prohijado. 3.

En efecto, mirada la defensa desde su aspecto técnico, la demandante se limita, desde su propia óptica y en un conveniente análisis a posteriori, según los resultados finalmente adversos a su cliente, a criticar la actividad y los conocimientos de quienes le antecedieron, contractualmente, en el ejercicio del mismo encargo. Una tal posición, carente, como lo señala el Ministerio Público, de contenido jurídico, no puede acarrear el extremo remedio que se demanda, porque indudablemente, dichas apreciaciones que así resultan subjetivas, no comportan lesión alguna a la defensa técnica, pues, como fuere, el procesado, a través de los diversos abogados que contrató, contó con los servicios profesionales que propendían a amparar sus intereses en este proceso, conservando así la facultad de ejercer las diferentes y concretas actividades en el cumplimiento de esa obligación de medio, máxime que en momento alguno el imputado careció de la asistencia profesional que él mismo se proveyó. Ahora bien, aunque la formal existencia del defensor técnico dentro del proceso puede no necesariamente coincidir con el real ejercicio del cargo, éste no se comprende en el específico sentido que señala la censora como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, la formulación de interrogatorios en su práctica, pues aunque estas actividades aparentan ciertamente el ejercicio de la defensa, es obvio que no se confunden con el derecho mismo, habida cuenta que, frente a la especialidad de los diversos eventos, puede expresarse de diferentes maneras, lo que no excluye la inactividad como estrategia que indudablemente no es dable cotejarse con aquél abandono nugatorio de las posibilidades defensivas, como que en tal caso sí podría estarse frente a un irresponsable incumplimiento del defensor.

No es, como lo sostiene el Ministerio Público, esta última la situación que se evidencia en el asunto y aunque, en efecto, la actividad de los dos primeros defensores designados por el procesado fue escasa, es patente que una tal posición no implica la negligencia que señala la demandante ni el abandono irresponsable de las posibilidades defensivas con que en el determinado momento contaba el imputado.

Mucho menos puede conllevar una lesión a la garantía aducida, la crítica que, en relación con los conocimientos y la explícita estrategia que planteó el tercer defensor, formula la casacionista, porque eso no es más que un juicio personal sobre la manera en que, en su concepto, debió llevarse a cabo la defensa, resultando a la vez contradictoria porque, sin traducir, per se, la vulneración del derecho, supone la existencia de la actividad que se niega, sólo que, se manifiesta no estar de acuerdo con ella ni, obviamente, con sus resultados.

Tampoco logra el efecto pretendido por la casacionista, el hecho de que, en la audiencia pública, el defensor se hubiere abstenido de interrogar al testigo, o hubiere cuestionado a su defendido en un turno anterior a otros sujetos procesales, puesto que, evidentemente, con ninguna de esas actitudes se le estaba negando o despojando de alguna posibilidad defensiva al acusado, mucho menos cuando el funcionario judicial, tal como lo hace ver el señor Delegado, agotó de manera apropiada el objeto del testimonio, o cuando, asumiendo un turno que no guardaba un orden lógico que no normativo, tenía de todas maneras la posibilidad de contrainterrogar, si es que a ello hubiere dado lugar las intervenciones posteriores de los otros sujetos procesales.

Por ende, restringiéndose la censura simplemente, en un análisis a posteriori, a discrepar sobre la manera en que se encauzó la defensa, su improsperidad en dicho sentido se hace ostensible. 4. Mirado el segundo aspecto por el que la demandante considera viciado el proceso en virtud a una supuesta vulneración del derecho de defensa, esto es por la omisión en la práctica de las pruebas tendientes a verificar las citas hechas por el indagado, es claro que a pesar de que ésta puede, en efecto, comportar aquella situación, la certeza de que esto suceda no tiene por suficiente la objetiva constatación de dicha anomalía, sino que además debe ésta implicar el desconocimiento del principio de investigación integral, como obligación del Estado en averiguar con igual celo todas aquellas circunstancias en pro o en contra del procesado.

En todo evento en que la Corte ha hecho referencia a la omisión probatoria como eje principal de pretendidas nulidades, no sólo ha afirmado la insuficiencia en comprobar la inexistencia del concreto medio de convicción al interior del proceso sino que, además, en procura de la consolidación de las garantías procesales, ha señalado la necesidad de que se evidencie cómo, ante la ausencia de éstos, el juzgador profirió una sentencia distante de la verdad afectando gravemente al sujeto procesal., es decir, corresponde a la censura demostrar cómo sin lugar a dudas, de haberse contado con el extrañado medio probatorio otro hubiese sido el sentido del fallo impugnado.

En otros términos, la prueba cuya práctica se echa de menos, debe trascender en el fallo impugnado, pues no de otra manera se elimina el planteamiento de conjeturas o tesis especulativas, toda vez que la sentencia condenatoria, por mandato legal, sólo ha de corresponder a la certeza a que hubiere llegado el juzgador para predicar la responsabilidad penal del acusado, lo que sin lugar a dudas depende, a su vez, de la capacidad demostrativa de los medios de convicción allegados a las diligencias, los que, de ser suficientes para el logro de los fines del proceso, hacen inadmisible cualquier hipótesis contraria que se sustente en la omisión probatoria. 5.

Bajo dichos supuestos, es patente que en este asunto, a pesar de acreditarse que, en efecto, algunos testimonios, de personas referidas tanto por la ofendida como por el enjuiciado no fueron recepcionados, no obstante que se decretaron y consecuentemente se citaron, no se ha demostrado de qué manera incidirían, en lo sustancial de la situación en que se halla EDUARDO MORALES OSPINO y, por lo mismo, ninguna afectación se evidencia al principio de investigación integral, ni un real perjuicio a las garantías procesales, por ello imperativo es concluir que el pedimento de nulidad sobre tal base carece de fundamento.

Es claro que en la imputación por el punible de acceso carnal violento, ningún influjo produciría el establecer los hechos pretendidos por la demandante, pues, a no dudarlo, la demostración de que acaso Mildred Villareal no tuviera dinero, no desvirtúa la ausencia del consentimiento en la cópula, como tampoco lo lograría el que se hubiera eventualmente establecido que la ofendida buscó a su victimario en el billar.

Pero, además de que la censura ninguna trascendencia acredita respecto de dichas pruebas, incurre en el error de omitir las que, recaudadas legalmente en el proceso, sirvieron de fundamento al fallo condenatorio. En éste, es patente que las declaraciones de la ofendida, las de quienes escucharon sus voces de auxilio y finalmente la socorrieron, la prueba fotográfica y pericial constituyeron el plausible sustento de la conclusión condenatoria a que se llegó en las instancias, sin que en modo alguno hubiere sido desvirtuado o, al menos analizado, por la demandante.

Por ende, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR el fallo impugnado. Cópiese, cúmplase y devuélvase, CARLOS E. MEJIA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez secretaria 17