CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION N° 14.140 C/ DENIS MORALES SILVA PÁGINA 10 CASACION N° 14.140 C/ DENIS MORALES SILVA Proceso Nº 14140 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 26 Bogotá, D. C., febrero veintiuno (21) de dos mil uno (2001). ASUNTO Se procede a resolver la casación interpuesta en defensa de DENIS MORALES SILVA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena que confirmó la condena proferida en su contra, por homicidio doloso agravado y lesiones personales culposas.

HECHOS La noche del 19 de marzo de 1995, en el barrio Blas de Lezo de Cartagena, se celebraba una fiesta para recolectar fondos destinados a la pavimentación de una de sus calles. DENIS MORALES SILVA fue a comprar cerveza y luego de un cruce de palabras con Luis Orlando Herrera Naraima, sacó un revólver cuyo porte le estaba autorizado (f. 18 cd. 1) y lo disparó varios veces contra éste, ocasionándole la muerte.

Uno de los proyectiles hirió al menor Alvaro Fuentes Mendoza, hijastro del acusado.

ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía Octava Seccional de Cartagena abrió investigación, emplazó y declaró persona ausente a DENIS MORALES SILVA y el 24 de julio de 1995 decretó su detención preventiva (fs. 97 y Ss., cd. 1). Cerrada la instrucción, el 12 de febrero de 1996 le fue proferida resolución de acusación por homicidio, agravado por aprovechamiento de las condiciones de inferioridad en que se hallaba la víctima, y lesiones personales (fs. 128 y Ss., ib.), enjuiciamiento no impugnado.

Correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad adelantar el juicio y, realizada la audiencia pública, el 20 de septiembre de 1996 condenó al procesado por homicidio agravado y lesiones personales culposas, imponiéndole 42 años y 2 meses de prisión, multa de $1.000, 10 años de interdicción de derechos y funciones públicas, y la obligación de indemnizar los perjuicios respectivos (fs. 211 y Ss. ib.), fallo apelado por la defensa y confirmado el 27 de agosto de 1997 por el Tribunal Superior de Cartagena (fs. 48 y Ss. cd.

Trib.), mediante sentencia que es objeto de casación interpuesta por la defensa. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación son formulados los reproches al fallo impugnado, así: CARGO PRIMERO: El censor aduce que la sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, al ser declarado DENIS MORALES SILVA persona ausente y designársele de oficio un defensor de reconocida idoneidad y responsabilidad, pero fue otro de apellido similar quien resultó actuando, en forma “sumamente pobre.

No hizo nada para traer a declarar al procesado ni para que se practicaran pruebas deducibles del expediente, en la etapa del juzgamiento”. Asevera que “la falta de defensor del procesado y la pobre actuación de quien actuó como agente oficioso tuvieron incidencia desfavorable al imputado” y agrega que, de tal manera, no sólo se violó el derecho de defensa, sino también el debido proceso, infringiéndose lo dispuesto en los artículos 141 y 304-3 del estatuto procesal penal y 29 de la Carta.

CARGO SEGUNDO: El defensor estima que se incurrió en nulidad, al ser vinculado tardíamente MORALES SILVA, mediante declaración de ausencia. Dice que el instructor acopió toda la prueba de cargo y cuando faltaba solamente cerrar la investigación efectuó la mencionada vinculación, lo cual impidió la incorporación de elementos de convicción favorables para el procesado.

Indica como preceptos vulnerados los artículos 251 y 304-3 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución. Concluye solicitando que, si prospera alguno de los cargos, se decrete la nulidad a partir del cierre de la investigación, inclusive, para ofrecer al procesado la posibilidad de rendir indagatoria y allegar y pedir pruebas que “van a ponerle otra cara al asunto”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal estima que la demanda no está llamada a prosperar, por las razones que son resumidas a continuación. 1° Aunque la Fiscalía designó a un abogado como defensor de oficio del imputado y quien se posesionó fue otro, el impugnante no expresa qué norma resultó contrariada, ni la Delegada observa “que la referida informalidad tenga una proyección invalidante de la actuación subsiguiente.

No se encuentra ninguna norma jurídica instrumental o sustancial que respalde como circunstancia nulificadora el hecho denunciado por el recurrente”. No encuentra de recibo la aserción del casacionista sobre la calidad individual de los defensores de oficio, “que llevaría al absurdo de establecer un ranking en materia de capacidad profesional”, cuando lo único exigido es el título profesional, en general, y la informalidad se subsana con la circunstancia de que quien tomó posesión, también cumplía los requisitos de ley para el efecto, es decir, tenía la calidad de abogado titulado. 2° Adicionalmente a unas glosas sobre yerros de técnica, el representante de la sociedad destaca que, pese la dilación en producirse la declaratoria de ausencia, el defensor de oficio contó con tiempo suficiente para realizar actuaciones favorables a su causa, pues fue posesionado el 19 de julio de 1995 y la investigación fue cerrada el 2 de enero de 1996.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Como en ambos cargos se aduce nulidad, por circunstancias suscitadas en la fase instructiva que guardan cierta relación, la respuesta será conjunta. 2.- Según también señaló el representante del Ministerio Público, la causal tercera no constituye excepción a los requerimientos de claridad y precisión de una demanda de casación, resultando indispensable señalar la clase de nulidad que se alega, exponer los fundamentos, determinar los actos que generen la irregularidad, especificar los preceptos que se considere violados, establecer cómo incide y trasciende en el trámite e indicar motivadamente el instante procesal a partir del cual se solicita la invalidación. En el caso bajo estudio, se consideró que la demanda satisfacía los requisitos formales estatuidos al efecto, lo cual ahora se aprecia sin perjuicio de las observaciones que formula el Procurador Segundo Delegado sobre fallas técnicas, por ejemplo en la formulación de reproches que el casacionista refunde como conculcaciones al debido proceso y al derecho de defensa, debiendo distinguirlos, pues aunque del primero se derive el segundo, la Constitución y la ley les han dado autonomía, con contenido propio y naturaleza diferenciable, sin perjuicio que algunas veces una irregularidad se conjugue simultáneamente contra ambos. 3.- Al defensor le corresponde materializar la función encomendada, en desarrollo de una táctica deontológica, tendiente a eliminar o atenuar los efectos desfavorables de la acción legal sobre su representado.

La imperiosidad de la gestión defensiva no significa que toda inactividad implique, per se, vulneración de la garantía fundamental, pues no basta su constatación, sino que además se haya socavado realmente el derecho de defensa, con manifiesta repercusión gravosa en la sentencia. La defensa técnica suele realizarse a través de actos de contradicción, solicitud probatoria, notificación, impugnación, postulación y alegación, que pueden ser ejercidos todos o algunos de ellos, o preferirse un control expectante de la actuación procesal, según los conocimientos, las circunstancias, el caudal probatorio recopilado, el estilo y la táctica que asuma el abogado, sin que optar por la actitud aparentemente pasiva constituya falta de ejercicio de las facultades de la defensa. 4.- En el primer cargo el impugnante alega que fue designado un defensor de oficio y se posesionó otro, de lo cual deriva un vicio que, según él, invalida el proceso.

Lo que objetivamente se aprecia, es que el 18 de julio de 1995 la Fiscalía declaró persona ausente a DENIS MORALES SILVA y le designó como defensor de oficio a “Rafael Vanegas Polo” y a ese nombre se comunicó el mismo día, oficina en el segundo piso del edificio Ganem, sector La Matuna (fs. 92 y 93 cd. 1). Un día después se posesiona el doctor Armando Antonio Venegas Polo, quien indica que su oficina es la 203 del mismo edificio en mención (f. 95 ib.).

Ciertamente hay una diferencia en el nombre, que podría deberse a un error en la nominación inicial; en todo caso, el censor no demuestra que se esté frente a un yerro trascendente (art. 308-2 C. de P. P.) y pretende que se decrete la nulidad apoyándose en apreciaciones subjetivas y carentes de demostración, como las calidades profesionales que adjudica a los referidos togados.

No puede aceptarse la especulativa afirmación de que la defensa que desarrollaría el primer letrado, por su presunta mayor idoneidad, hubiese sido más efectiva, ni se halla determinado que la designación de los defensores de oficio obedezca a una escala de habilidades. Para la designación como defensor, la legislación únicamente exige el título profesional de abogado, con la salvedad de los integrantes de consultorios jurídicos; no establece parámetro alguno para efectuar la selección, ni exige que previamente se establezca mayor o menor grado de eficiencia o se tomen en cuenta especiales cualidades, asumiéndose que uno u otro letrado será igualmente apto y dejando a posterior supervisión de la judicatura que la defensa técnica sea apropiada y no únicamente nominal.

De tal manera, el error demandado no constituye irregularidad sustancial y, en todo caso, de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, no hay lugar a invalidar el acto que cumple la finalidad a la cual estaba destinado. Se buscaba que el sindicado contara con un abogado defensor y en efecto lo tuvo, así su nombre no coincidiese con exactitud. 5.- En el segundo reproche, el casacionista alega que se incurrió en nulidad porque el imputado fue vinculado tardíamente a la instrucción, cuando ya se había acopiado un gran número de pruebas de cargo, lo cual incidió en la no aportación de elementos de convicción a favor del procesado.

El impugnante no precisa la norma exactamente infringida, que haya sido desacatada en el actuar judicial. Los preceptos que invoca son genéricos, como el numeral 3° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, que simplemente hace relación a la causal de nulidad y el artículo 29 de la Constitución Política. En cuanto a la vulneración planteada, se observa que en la misma apertura de investigación, el 27 de marzo de 1995, se ordenó la captura del imputado y los oficios respectivos fueron librados el día siguiente.

Es decir, desde el comienzo se pretendió la vinculación mediante indagatoria y que el implicado ejerciera su defensa material. Ante la imposibilidad de lograr su comparecencia, el 10 de julio del mismo año la Fiscalía dispuso emplazarlo. El 11 siguiente se fijó el edicto y el 18 del mismo mes MORALES SILVA fue declarado persona ausente, posesionándose el defensor un día después. No puede afirmarse que antes de esa posesión se allegaran exclusivamente pruebas incriminatorias, pues entre otras informaciones, fue recibida declaración a la compañera permanente del sindicado y a otras personas, que afirmaron que la víctima había insultado al implicado y, ante eso, éste hizo uso del revólver, versión propicia a atenuar su responsabilidad.

Además, el demandante no señala cuáles fueron los medios de convicción que supuestamente quedaron sin solicitar ni acopiar, ni qué se buscaba demostrar que fuera conveniente para los intereses del procesado, sino que en abstracto reclama “la oportunidad de pedir y aportar pruebas y controvertir las que lleguen al proceso en contra de su defendido”.

No basta señalar lo que el censor estime irregular, pues debe además demostrarse su sustantividad y trascendencia, por vulnerar una garantía fundamental e incidir en el fallo, en cuanto haya privado al acusado de una decisión favorable, que excluyese o disminuyera su responsabilidad. El defensor se posesionó el 19 de julio de 1995 y la investigación fue cerrada el 2 de enero de 1996, es decir, tuvo tiempo suficiente para solicitar pruebas y ampliaciones, contrainterrogar y, en general, ejercer el derecho de contradicción. Medió así amplio lapso para hacer efectivo el derecho de defensa y, contrario a lo aseverado, en materialización de su actitud parcialmente expectante, recibió notificación en persona y alegó previamente a la calificación sumarial.

En síntesis, no hubo vulneración de tal garantía y no se presenta nulidad. En consecuencia, los cargos no están llamados a prosperar. En mérito de lo expuesto y de acuerdo con el concepto del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 10