14139(01-08-00) — Corte Suprema

14139(01-08-00)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2000

Magistrado ponente: German Gonzalo Valdes Sánchez

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - No es viable cuando se reconoce en oportunidad legal y el empleador obligado a su pago no ha retardado su cancelación CONSIDERACIONES I: Reclama el recurrente, sustancialmente, la indexación del valor del promedio salarial que sirvió de base al cálculo de la primera mesada de su pensión de jubilación, en atención al envilecimiento del valor adquisitivo de dicha cifra, dado el lapso considerable transcurrido entre la fecha de su desvinculación y la data de exigibilidad de tal prestación. Por no haber procedido el Tribunal de esa forma, sino bajo la orientación de la doctrina de la Corte fijada en la sentencia del 18 de Agosto de 1999 (Rad. 11818), la impugnación ataca la decisión del ad quem. Las argumentaciones que sirven de soporte al cargo formulado contra el fallo proferido por el Tribunal dentro del presente asunto coinciden, en esencia, con los razonamientos que inspiraron la decisión de esta Corte que prohijaba la tesis de la indexación de la primera mesada pensional – Sentencia del 5 de agosto de 1996-, la cual fue recogida por el pronunciamiento mayoritario de esta Sala del 18 de Agosto de 1999, que es, hoy por hoy, la jurisprudencia vigente de la Corte sobre el tema en comento. El actual criterio mayoritario reafirma que en el sistema legal colombiano no existe una regla general que preceptúe que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sea una carga económica que debe asumir el deudor, con mayor razón tratándose de pensiones de jubilación, las que por su alto contenido económico, se han convertido en uno de los factores que más ha contribuido a afectar la capacidad económica de las empresas, lo que indiscutiblemente se traduce en últimas en la imposibilidad de ofrecer más y mejores fuentes de trabajo. La tesis ahora mayoritaria es la siguiente: La indexación no tiene alcance general. El legislador la ha reconocido para casos particulares y la jurisprudencia de esta Sala y de la Civil de la Corte, únicamente como el medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos. Siguiendo ese criterio, si las normas que regularon la pensión de jubilación, particular u oficial, establecieron que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, esa base salarial no puede ser modificada por el juez actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para el caso en que la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de la terminación del contrato ni cuando las dos fechas coinciden y la devaluación igualmente afecta la base salarial. La pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta a cualquier patrimonio (a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma. Como el artículo 260 del C.S.T., al igual que las disposiciones que han regulado la materia en el sector oficial, previó esa regulación normativa dentro de un sistema legislativo y económico que no acoge como regla general la revaluación monetaria de las obligaciones, debe concluirse que el Tribunal debe aplicar esos preceptos legales y por tanto, no es pertinente acudir al artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y por ende el 19 del CST, que solo operan cuando hay ausencia de regulación expresa de un fenómeno en las relaciones jurídicas. Por otra parte, la indexación resulta distante de la filosofía y estructura de la seguridad social dado que ella opera dentro de un régimen contributivo que solo subsiste en la medida en que sus ingresos sean suficientes para cubrir las obligaciones pertinentes y dentro de ellas las pensionales. Si alguien deja de cotizar pero aumenta la base de liquidación de su pensión, genera un desequilibrio dentro de ese sistema de ingresos y egresos al que se ha aludido, con el consecuente detrimento de la capacidad de la entidad pagadora de pensiones para sufragar oportunamente la totalidad de las obligaciones de tal orden, con sus consecuentes repercusiones de orden social, lo cual es necesario anotar dado que las pensiones, como realmente corresponde a su esencia, se encuentran ahora establecidas a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral, como regla general. En forma concordante y complementaria de lo anterior, la Sala mayoritariamente señaló en sentencia de fecha 18 de agosto de 1999 (Rad. N° 11818) lo siguiente: “(…) “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). “Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. “c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra. “Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). “b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido. “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. “d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. “7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. “Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.”. Entonces, como el Tribunal fundamentó la decisión atacada en el anterior criterio jurisprudencial de la Corte, que, se repite, constituye la doctrina vigente de la Corporación en materia de indexación de la primera mesada pensional, es claro que el Ad quem no pudo incurrir en la interpretación errónea que se le endilga. De manera, que el cargo aquí analizado no está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES II: La conclusión del Tribunal sobre la improcedencia de la indexación del valor inicial de la pensión del actor, se fundamenta esencialmente en las argumentaciones contenidas en la sentencia de la Corte del 18 de Agosto de 1999 (Rad. 11.818), que son eminentemente de corte jurídico, por lo que su controversia no es viable plantearla por la vía de los hechos. El recurrente parece no perder de vista este aspecto, pues desde el comienzo de la demostración del cargo deja en claro que la decisión del Tribunal de negar la “corrección de la primera mesada pensional” se debió a que acogió “… en su totalidad la sentencia del 18/AGO/1999 de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Expediente 11.818, Magistrado Ponente Doctor Carlos Isaac Nader”, cuyos argumentos también critica en esta acusación. En consecuencia, el cargo se desestima, pese a lo cual no se causan costas en casación.

SALA DE CASACION LABORAL Jorge Donaldo Osorio Herrera Vs. Manuelita S.A. Rad. No. 14139 PAGE Jorge Donaldo Osorio Herrera Vs. Manuelita S.A. Rad. No. 14139 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 14139 Acta No. 33 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1°) de agosto de dos mil (2000).

Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JORGE DONALDO OSORIO HERRERA contra la sentencia del 15 de Diciembre de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio ordinario del recurrente contra la sociedad MANUELITA S.A.

ANTECEDENTES JORGE DONALDO OSORIO HERRERA demandó a la Sociedad MANUELITA S.A., para que se le condenara a reliquidar el valor de la primera mesada de su pensión de jubilación, mediante la aplicación al salario promedio devengado durante su último año de servicio de la devaluación monetaria que afectó al peso colombiano entre la fecha de la terminación de su contrato de trabajo - 18 de julio de 1981- y la data en que empezó a disfrutar de tal prestación - 22 de Junio de 1991; a efectuar los reajustes anuales de la pensión de jubilación indexada desde el 1 de Enero de 1992 y a pagar la suma que corresponda al mayor valor reajustado de la pensión desde el 22 de Junio de 1991, previo descuento de las cantidades recibidas por el mismo concepto, tanto de la empresa demandada como del Seguro Social.

Funda su pretensión en que laboró para la sociedad MANUELITA S.A., desde el 19 de Julio de 1956 hasta el 18 de Julio de 1981; que su último salario promedio mensual fue de $88.294,08; que la empresa demandada le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 22 de Junio de 1991, por un valor de $66.220,55 mensuales; que el valor por el cual se le reconoció la anterior prestación es notoriamente inferior al 75% del valor real del salario que devengaba al momento de su desvinculación de la accionada, y, que por ello se le debe reajustar su pensión teniendo en cuenta la variación sufrida por el Indice de Precios al Consumidor durante el período del 1 de Julio de 1981 hasta Junio de 1991.

Afirma, además, que la pensión de jubilación reconocida por la empresa MANUELITA S.A. comenzó a ser compartida con el Instituto de Seguros Sociales desde el 21 de Junio de 1996, toda vez que dicha entidad de seguridad social mediante Resolución N° 010791 de 17 de Diciembre de 1996 le reconoció al actor la pensión de vejez a partir de esa fecha, en una suma equivalente al salario mínimo legal, esto es, $142.125; por lo que la demandada a partir del 1 de Enero de 1997 asumió el pago de la suma de $52.309 y el Seguro Social la cantidad de $172.867.oo, para un total de $225.176, valor que “ resulta muy inferior a la pensión que debería devengar teniendo en cuenta la variación de índice de precios al consumidor o valor de indexación que le representaría una suma total de $1.836.663,11 ”.

La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda e invocó en su defensa las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar; inexistencia de la obligación; petición de lo no debido; prescripción; compensación; pago; falta de competencia e inepta demanda por falta de requisitos formales. Así mismo, la accionada llamó en garantía al Instituto de Seguros Sociales, para que de prosperar las pretensiones de la demanda se condenará a dicha entidad “ a la corrección monetaria o indexación de la base salarial tomada para el otorgamiento de la pensión de vejez al demandante José Donaldo Osorio Herrera, teniendo en cuenta los índices de inflación en el país”.

Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira - Valle profirió sentencia con fecha 14 de Octubre de 1999, absolviendo a la demandada, así como a la entidad de seguridad social llamada en garantía por ésta, de las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal, mediante el fallo recurrido en casación, confirmó la sentencia del Juez A quo.

Para adoptar su decisión el Tribunal se basó, esencialmente, en la sentencia de la Sala de Casación Laboral de fecha 18 de Agosto de 1999 (Rad. 11.818). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte actora. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente, así como del escrito de réplica oportunamente introducido a la actuación. Pretende el recurrente con el recurso de casación propuesto que: “ la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia indicada, luego de lo cual, constituída (sic) en Sede de Instancia: “REVOQUE la Sentencia de Primer Grado en todos sus numerales y en sustitución CONDENE a la empresa demandada: “A reliquidarle al demandante la primera mesada pensional reconocida mediante la aplicación al salario promedio devengado durante el último año de servicio del valor de la devaluación monetaria que afectó al peso colombiano entre la fecha de la terminación del contrato de trabajo -18/JUL/1981- hasta el día en que empezó a disfrutar de la pensión -22/JUN/1991-, de conformidad con el certificado que para tal efecto expidió el Banco de la República y de allí en adelante con los reajustes de ley correspondientes, con el pago al demandante de la suma que corresponda al mayor valor reajustado de las pensiones de jubilación devengadas desde el 22/JUN/1991, previo descuento de las sumas recibidas por el mismo concepto, tanto de la empresa como del Seguro Social, desde la misma fecha, proveyendo en costas de ambas instancias lo pertinente.”.

Para el efecto y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, formula dos cargos así: PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal “ por la causal primera de casación contemplada en el artículo 87 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el articulo 60 del Decreto 528 de 1.964 y el articulo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por ser violatoria en FORMA DIRECTA de la Ley sustancial por INTERPRETACION ERRÓNEA de los artículos 1, 14, l6, 18, 19 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8 de la Lev 153 de 1.887 y en RELACION INMEDIATA con los artículos 1527 a 1629 (Teoría de las Obligaciones Civiles); 2224 del Código Civil y 230 de la Constitución Nacional y MEDIATA con los arts. 9, 13, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Lev 10 de 1.972, Decreto Reg1amentario 1672 de 1.973, Lev 4 de 1.976, Lev 71 de 1.988, Ley 100 de 1.993 y los arts. 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional.” En la demostración del cargo el recurrente, luego de poner de presente que el Tribunal basó su decisión fundamentalmente en el criterio expuesto por la Corte en la sentencia del 18 de Agosto de 1999 y hacer un resumen de los fundamentos de tal pronunciamiento, expresó: “ Al basar el Ad-quem su fallo en las anteriores consideraciones, es evidente que incurrió en flagrante interpretación errónea de la normatividad señalada en la proposición jurídica del cargo formulado, por lo siguiente: 1.

Porque la pensión de jubilación del demandante tuvo su origen en la ley, por lo tanto se trataba de un derecho legal, cierto e indiscutible que ya había sido adquirido así la obligación contenida fuera de futuro. 2. Esa obligación de futuro necesaria e inexorablemente debía cumplirse, ya sea porque el demandante llegara a la edad requerida o porque automáticamente se habilitara su edad en caso de muerte para efectos de la pensión sustitutiva. 3.

En consecuencia no se trataba ni de una expectativa de derecho, ni de un derecho eventual que pudiera cumplirse o no cumplirse, si no de un derecho cierto e indiscutible que contenía una obligación de futuro cuyo pago dependía de un término de los que la ley denomina perentorios, que se cumplen inevitablemente, fatalmente, es decir, que no están sujetos a eventualidad alguna. 4.

En el caso del demandante se argumentó que la edad requerida constituía una condición para la consolidación del derecho pensional, pero al mismo tiempo se trataba de un suceso de futuro que necesariamente ocurriría bien porque el trabajador llegara a la edad o bien porque si se produjera su deceso, ésta se habilitaría automáticamente. Por ello podríamos decir que en este caso lo de la edad del demandante es ambivalente, porque el hecho de que cumpla la edad requerida consolida el derecho pensional —por lo que se tendría que hablar en propiedad de derecho eventual— pero a su vez se tendría que reconocer que se trata de un derecho cierto e indiscutible porque el suceso de la edad necesariamente ocurre —por lo ya referido—. 5.

Lo anterior significa que si el Ad-quem hubiera hecho una interpretación correcta de los artículos 1, 14, 16, 18, 19 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8 de la Ley 153 de 1.887 y en relación inmediata y mediata con las otras normas referidas en la proposición jurídica del cargo formulado, habría necesariamente protegido el derecho pensional del demandante, protección que implicaba impedir que por efecto del tiempo el monto del derecho pensional referido sufriera deterioro, para lo cual debió ordenar la corrección de la primera mesada en la forma y términos solicitados con el libelo demandatorio original. 6.

Por ello se imponía que el Ad—quem hiciera prevalecer en su decisión los principios generales que informan y caracterizan el derecho laboral previstos en los artículos 1, 18 y 19 del C.ST. y en el articulo 8 de la Ley 153 de 1.887 ya que por mandato expreso de los artículos 14 y 16 del mismo C.S.T. - que consagran el carácter de orden público y de irrenunciabilidad de los derechos laborales- el fallador de instancia está obligado a hacer uso de los principios de justicia y equidad que consagran aquellas normas, para lograr precisamente la finalidad del C.S.T. que no es otra que lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, máxime en tratándose de la seguridad social frente a lo cual, por mandato constitucional, se debe garantizar que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante (artículo 48 Constitución Nacional) y que el Estatuto del Trabajo debe garantizar la seguridad social y el reajuste periódico de las pensiones en tal forma que se impida su deterioro (articulo 53 C.N.). 7.

Si el Ad-quem hubiera interpretado correctamente las normas referidas para el caso del demandante en que es manifiesto el deterioro sufrido por su pensión en tal forma que de ese deterioro se ha beneficiado indiscutiblemente y sin causa la empresa referida y se ha perjudicado notoriamente el demandante —lo cual rompe el espíritu de coordinación económica y equilibrio social que debe caracterizar las relaciones entre patronos y trabajadores según la finalidad expresada en el art. 1 de la codificación citada-, se hubiera hecho justicia y se habría restablecido el equilibrio, superándose la inequidad presentada en las relaciones entre la empresa demandada y su pensionado. 8.

Como lo reconoció la propia Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su Sentencia del 18/AGO/1999, base del fallo impugnado con la presente demanda de casación, la depreciación de la moneda originada por la inflación “ exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación) ”. 9.

Como muy claramente lo establece el articulo 19 del C.S.T., citado como norma violada dentro del presente cargo contra la Sentencia objeto del presente recurso, solamente se puede hacer la aplicación supletoria o analógica en el derecho del trabajo de principios o normas del derecho común cuando no sean contrarios a los principios del derecho del trabajo, lo cual implica que la teoría general de las obligaciones establecida en el Derecho Civil que sirvió de base y fundamento para la nueva jurisprudencia en contra de la indexación de la primera mesada pensional, no es aplicable al presente caso por cuanto ni se trata de obligaciones civiles, ni el vacío señalado puede llenarse con dicha teoría que desconoce el carácter de orden público que caracteriza el derecho laboral que obliga a los falladores de instancia, por mandato expreso de los artículos 1 y 18 del C.S.T, a lograr la equidad y la justicia en las relaciones obrero—patronales. 10.

Teniendo en cuenta la naturaleza ambivalente referida de la pensión del demandante y sobre la base de una interpretación correcta de las normas referidas, se requería, con mayor razón, por lo mismo que dicho derecho es de carácter laboral —e incluso no cualquier derecho laboral sino uno vital por tratarse de un derecho pensíonal y por lo tanto fundamental-, la no aplicación de la teoría civil de las obligaciones propias del Código Civil por ser contraria a los principios del derecho del trabajo cuyas disposiciones reguladoras son de orden público y por consiguiente irrenunciables las prerrogativas que de ellas emanan. 11.

De otra parte la consideración de que no se accede a la indexación de la primera mesada en casos como el presente porque: “ La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social ” por sus “ perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas ”.

Constituye una formulación doctrinaria extraña y ajena porque a los jueces y magistrados de la República que resuelven los conflictos jurídicos individuales que por jurisdicción y competencia les corresponde fallar no les está ordenado que resuelvan los conflictos basados en conveniencias de orden jurídico y económico, siendo aquí evidente por lo demás la notoria interpretación errónea del art. 230 de la Constitución Nacional que es precisamente citado por la sentencia referida de la Corte como exigencia a la cual deben someterse los jueces en virtud del imperativo categórico contenido en dicha norma.

Consideraciones de este tipo son propias del gobernante de turno pero no del fallador, lo cual obviamente constituye una falsa motivación y una desviación de poder, por cuanto por mandato legal y constitucional, se impone que el Juzgador y sobre todo el Laboral utilice los principios generales contenidos en el derecho del trabajo para llenar los vacíos y las inequidades existentes en las relaciones obrero-patronales para así cumplir con el espíritu que caracteriza el régimen laboral colombiano y contenido en el art. 1 del Código Sustantivo del Trabajo que debe ser observado por mandato expreso del art. 18 ídem.

Se evidencia así la flagrante interpretación errónea de los principios generales del derecho contenidos en las normas referidas, en que incurrió el Ad—quem, que lo llevó a adoptar en su decisión un espíritu contrario a la teleología laboral. 11. En consecuencia era imperativo que el Tribunal se guiara por la interpretación correcta de las normas sustanciales que se ha señalado fueron violadas, a fin de resolver el asunto sometido a su consideración; sin embargo, el Tribunal resolvió el conflicto aplicando una fórmula insólita para el derecho laboral, de que no se podía administrar justicia dándole cumplimiento al espíritu consagrado en el Régimen Laboral Colombiano restableciendo la justicia y la equidad, porque se imponía evitar “ perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas ”, sin reparar que incluso esa fórmula es parcializadamente onerosa en contra de los intereses de los trabajadores y avala y justifica los intereses patronales, que entre otras cosas cuentan con los mecanismos indispensables para corregir sus costos productivos, ya que los ajustes por inflación que operan legalmente en las empresas permiten corregir el desequilibrio que les impone el proceso devaluativo amén del mecanismo con que cuentan en la determinación de los precios, por cuanto como es sabido, en nuestra sociedad opera la libre oferta y demanda de productos y mercancías, lo que permite un proceso permanente de alza en los precios, ya que éstos no están sometidos a una regulación estatal que aún existiendo, no impide ese comportamiento económico.

En tales condiciones, mientras las empresas equilibran sus costos con el mecanismo de los precios, a los trabajadores, como en el presente caso, se les quita injusta, ilegal e inconstitucionalmente la posibilidad de equilibrar el deterioro de sus ingresos con fórmulas como la ya tantas veces citada, que en el fondo esconden, avalan y perpetúan un inconmensurable desequilibrio entre el capital y el trabajo que todos los días se ahonda y profundiza más y que precisamente es la causa de la crisis que actualmente sacude al país..

Demostrado como queda que el Tribunal de Instancia interpretó incorrectamente las normas referidas estimadas como violadas porque en su decisión se desconoció el carácter de la pensión del demandante como derecho cierto e indiscutible, se hicieron prevalecer normas de orden civil frente a las de carácter laboral y se malinterpretaron todas las normas que informan y caracterizan los principios generales del derecho laboral, aplicando criterios extraños a éste que desconocen su esencia y carácter, debe prosperar el cargo, por lo que la Honorable Corte, una vez casada la sentencia y constituida en sede de instancia, debe proceder a la revocatoria pedida de la Sentencia de Primer Grado y en sustitución declarar el derecho pretendido en la forma solicitada en el capítulo sobre Alcance de la Impugnación.”.

La réplica, por su parte, sostiene que el cargo resulta improcedente porque el Tribunal basó su decisión en la actual jurisprudencia de la Corte en materia de indexación de la primera mesada pensional. SE CONSIDERA Reclama el recurrente, sustancialmente, la indexación del valor del promedio salarial que sirvió de base al cálculo de la primera mesada de su pensión de jubilación, en atención al envilecimiento del valor adquisitivo de dicha cifra, dado el lapso considerable transcurrido entre la fecha de su desvinculación y la data de exigibilidad de tal prestación. Por no haber procedido el Tribunal de esa forma, sino bajo la orientación de la doctrina de la Corte fijada en la sentencia del 18 de Agosto de 1999 (Rad. 11818), la impugnación ataca la decisión del ad quem.

Las argumentaciones que sirven de soporte al cargo formulado contra el fallo proferido por el Tribunal dentro del presente asunto coinciden, en esencia, con los razonamientos que inspiraron la decisión de esta Corte que prohijaba la tesis de la indexación de la primera mesada pensional – Sentencia del 5 de agosto de 1996-, la cual fue recogida por el pronunciamiento mayoritario de esta Sala del 18 de Agosto de 1999, que es, hoy por hoy, la jurisprudencia vigente de la Corte sobre el tema en comento.

El actual criterio mayoritario reafirma que en el sistema legal colombiano no existe una regla general que preceptúe que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sea una carga económica que debe asumir el deudor, con mayor razón tratándose de pensiones de jubilación, las que por su alto contenido económico, se han convertido en uno de los factores que más ha contribuido a afectar la capacidad económica de las empresas, lo que indiscutiblemente se traduce en últimas en la imposibilidad de ofrecer más y mejores fuentes de trabajo.

La tesis ahora mayoritaria es la siguiente: La indexación no tiene alcance general. El legislador la ha reconocido para casos particulares y la jurisprudencia de esta Sala y de la Civil de la Corte, únicamente como el medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos. Siguiendo ese criterio, si las normas que regularon la pensión de jubilación, particular u oficial, establecieron que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, esa base salarial no puede ser modificada por el juez actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para el caso en que la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de la terminación del contrato ni cuando las dos fechas coinciden y la devaluación igualmente afecta la base salarial.

La pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta a cualquier patrimonio (a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma.

Como el artículo 260 del C.S.T., al igual que las disposiciones que han regulado la materia en el sector oficial, previó esa regulación normativa dentro de un sistema legislativo y económico que no acoge como regla general la revaluación monetaria de las obligaciones, debe concluirse que el Tribunal debe aplicar esos preceptos legales y por tanto, no es pertinente acudir al artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y por ende el 19 del CST, que solo operan cuando hay ausencia de regulación expresa de un fenómeno en las relaciones jurídicas.

Por otra parte, la indexación resulta distante de la filosofía y estructura de la seguridad social dado que ella opera dentro de un régimen contributivo que solo subsiste en la medida en que sus ingresos sean suficientes para cubrir las obligaciones pertinentes y dentro de ellas las pensionales. Si alguien deja de cotizar pero aumenta la base de liquidación de su pensión, genera un desequilibrio dentro de ese sistema de ingresos y egresos al que se ha aludido, con el consecuente detrimento de la capacidad de la entidad pagadora de pensiones para sufragar oportunamente la totalidad de las obligaciones de tal orden, con sus consecuentes repercusiones de orden social, lo cual es necesario anotar dado que las pensiones, como realmente corresponde a su esencia, se encuentran ahora establecidas a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral, como regla general.

En forma concordante y complementaria de lo anterior, la Sala mayoritariamente señaló en sentencia de fecha 18 de agosto de 1999 (Rad. N° 11818) lo siguiente: “(…) “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.

El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado ( nemo auditur propiam turpitudinem alegans ).

“Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.

“c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales.

Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6.

Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

“Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

“b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido.

“c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

“d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago.

“7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

“Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.”. Entonces, como el Tribunal fundamentó la decisión atacada en el anterior criterio jurisprudencial de la Corte, que, se repite, constituye la doctrina vigente de la Corporación en materia de indexación de la primera mesada pensional, es claro que el Ad quem no pudo incurrir en la interpretación errónea que se le endilga.

De manera, que el cargo aquí analizado no está llamado a prosperar. SEGUNDO CARGO En este cargo se acusa la sentencia impugnada por ser violatoria indirectamente de la Ley sustancial, “ POR APLICACION INDEBIDA de los artículos 1, 14, 16, 18, 19 y 260 del Código Sustantivo del Trabaio y el articulo 8 de la Ley 153 de 1.887 y en RELACION INMEDIATA con los artículos 1527 a 1629 (Teoría de las Obligaciones Civiles); 2224 del Código Civil y 230 de la Constitución Nacional y MEDIATA con los arts. 9, 13, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Lev 10 de 1.972, Decreto Reglamentario 1672 de 1.973.

Lev 4 de 1.976. Lev 71 de 1.988, Lev 100 de 1.993 y los arts. 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional.”. Se señala que la violación de las normas anteriormente citadas proviene de los siguientes errores de hecho: “1. Concluir equivocadamente que la pensión del demandante entre el momento de su retiro de la empresa por cumplimiento del tiempo de servicio y el pago de ésta por cumplimiento de la edad requerida, constituía un derecho eventual por lo que basado en la Teoría General de las Obligaciones del Código Civil determinó que no ameritaba protección alguna, siendo que se trataba en realidad de un derecho legal cierto e indiscutible porque el cumplimiento de la edad solo era una condición para la exigibilidad del pago, condición esta que necesariamente se cumpliría, ya sea porque el demandante llegara a la edad requerida o bien porque la misma se habilitaría en caso de su deceso.

“2. Aceptar como legal y justo que el monto pensional del demandante a partir del 22/JUN/1991 fuera el 75% del salario devengado por el demandante en abril de 1.981, es decir, aceptar que la demandada no violó el art. 1 del C.S.T. al suscribir acuerdo con el demandante para pagarle diez años después el 75% del salario devengado diez años antes.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión del demandante sufrió notorio deterioro por la acción del tiempo y a causa del fenómeno inflacionario de la economía nacional en el período comprendido entre abril de 1.981 y junio de 1.991. “4. Concluir que el reajuste anual legal automático de la pensión del demandante hecho por la demandada cumplió el objetivo de mantener el poder adquisitivo de dicha pensión.”.

Se afirma por el impugnante que el Tribunal incurrió en los anteriores errores como consecuencia de “ haber apreciado incorrectamente el documento de folios 2 y 3 del expediente y en relación con el resto de pruebas documentales allegados (sic) al proceso y concretamente con los documentos de folios 4 y 13 que contienen comprobante de pago pensional al 31/MAR/1988 y certificación del Banco de la República sobre la variación del IPC entre 1.981 y 1.991, respectivamente”.

En la demostración del cargo se dice: “La sentencia del Tribunal basó su decisión de negar la corrección de la primera mesada pensional básicamente en dos consideraciones: “1.Acogiendo en su totalidad la sentencia del 18/AGO/1999 de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Expediente 11.818, Magistrado Ponente Doctor Carlos Isaac Náder. “2 En que la empresa cumplió con el mandato del art. 260 del C.S.T. al reconocerle y pagarle al demandante su pensión con base en el 75%del salario devengado en el último año de servicio, habiéndole hecho los reajustes anuales automáticos de ley con lo cual se cumplió con el objetivo de mantener el poder adquisitivo de esa pensión. “Frente a la primera consideración estamos en presencia de un error monumental como quiera que la pensión otorgada al demandante tuvo su fuente en la ley y por lo tanto se trataba de un derecho cierto e indiscutible cuyo pago dependía únicamente de que el demandante llegara a la edad requerida, suceso que inexorablemente debía cumplirse bien porque el demandante cumpliera efectivamente dicha edad, bien porque la misma en cualquier momento se habilitaría en caso de muerte, por lo que no podría legalmente ubicarse ese derecho en el campo de las eventualidades ni de las expectativas, razón por la cual debía protegerse especialmente, máxime en tratándose no de cualquier derecho laboral sino de un derecho vital por ser un derecho pensional y por lo tanto un derecho fundamental.

“Salta a la vista en consecuencia la aplicación indebida de la normatividad señalada en la proposición jurídica del cargo formulado y la impertinencia de la aplicación de la Teoría General de las Obligaciones del Código Civil al terreno laboral y sobre en todo en un aspecto tan vital como la pensión de jubilación, sin que en el presente caso sea válido especular sobre una aplicación general de la teoría de la indexación para todas las obligaciones laborales, por cuanto se trata de que dicha aplicación se haga concretamente a un derecho específico, pensional, por lo que tampoco es válida la consideración contenida en la sentencia referida de la Corte de omitir para el presente caso su aplicación so pretexto de la tesis de la seguridad jurídica en las relaciones económicas y la convivencia social, por cuanto la corrección pedida no tiene alcance perturbador alguno. “Frente a la segunda consideración se evidencia el error monumental en que incurre el fallo del Ad-quem, por lo siguiente: “Si bien la renuncia del demandante fue voluntaria, ésta obedeció, según el documento de folios 2 y 3 del expediente, a un acuerdo pactado entre el demandante y la empresa para optar por ese retiro voluntario.

Dicho acuerdo claramente se observa se debió a que a cambio de la renuncia voluntaria del demandante, éste percibiría una bonificación especial y el reconocimiento anticipado de su pensión de jubilación. “Pero para que ese reconocimiento pensional fuera completo y realmente legal era obvio que su monto debería contemplar la devaluación monetaria dentro del período correspondiente a los diez años que tendría que esperar el demandante para empezar a gozar de dicha pensión. Si ello no fuera así no tendría sentido el acuerdo para la renuncia, porque si el ofrecimiento hecho por la empresa en el aspecto pensional se limitaba únicamente a garantizar un solo aspecto de ese derecho ya ganado legalmente —cual es el de la pensión en sí— sin garantizar además el otro aspecto —el de la conservación del poder adquisitivo de su ingreso—, el demandante no habría renunciado o si lo hubiera hecho, no tendría por qué aparecer en el acuerdo un compromiso pensional por parte de la empresa al que de todas maneras tendría acceso el demandante irremediablemente al cumplir la edad requerida, ya que por ley tenía ese derecho.

“En consecuencia aceptar, como lo hace el Ad-quem en la sentencia impugnada, como legal y justo que el monto pensional del demandante a partir del 22/JUN/1991 fuera el 75% del salario devengado por el demandante en abril de 1.981, es aceptar una injusticia y por lo tanto aplicar indebidamente los principios de equidad y justicia contenidos en los arts.1°.y 18 del C.S.T., ya que se estaría aceptando que el acuerdo suscrito por la demandada con el demandante es justo y legal cuando salta a la vista lo leonino del mismo que no otra cosa constituye dicho acuerdo en el que al demandante, a cambio de su renuncia, la demandada le propuso pagarle como monto pensional, diez años después, el 75% del salario devengado diez años antes, desconociendo el deterioro que necesariamente iría a tener en el monto pensional del demandante la acción del tiempo y el fenómeno inflacionario de nuestra economía, con lo cual se avaló una inequidad cuando la misión del fallador laboral es precisamente todo lo contrario: restablecer el equilibrio en las relaciones obrero—patronales.

“Igualmente se evidencia el error en que incurrió el Ad-quem al considerar que el reajuste anual automático de ley que la empresa hizo sobre el monto pensíonal del demandante cumplió con el objetivo de que esa pensión mantuviera el poder adquisitivo, cuando sucedió todo lo contrario, que su ingreso se redujo notablemente porque por efecto de la devaluación monetaria la pensión de jubilación que comenzó a recibir el demandante el 22 de Junio de 1.991 fue muy inferior al 75% del salario promedio devengado por este diez años atrás durante el último año de sus servicios a la demandada, con lo cual el Ad-quem desconoció al mismo tiempo el efecto inflaccionario de nuestra economía habiendo decidido el conflicto como si este fenómeno no existiera.

“Es ostensible en consecuencia la apreciación incorrecta del Ad—quem del documento de folios 2 y 3 que contiene el acuerdo para la renuncia voluntaria del demandante y el certificado aportado del Banco de la República en el que se observa claramente la devaluación de la moneda en el periodo 1.981-1.991 lo que lo llevó a cometer los errores señalados y demostrados y a incurrir en la violación de la ley sustancial por aplicación indebida de la norrnatividad señalada ”.

La oposición afirma que la vía aquí escogida por el censor para atacar la sentencia del Tribunal no es la adecuada para quebrar dicho pronunciamiento, toda vez que el mismo está fundamentado en “argumentaciones puramente jurídicas”. SE CONSIDERA La conclusión del Tribunal sobre la improcedencia de la indexación del valor inicial de la pensión del actor, se fundamenta esencialmente en las argumentaciones contenidas en la sentencia de la Corte del 18 de Agosto de 1999 (Rad. 11.818), que son eminentemente de corte jurídico, por lo que su controversia no es viable plantearla por la vía de los hechos.

El recurrente parece no perder de vista este aspecto, pues desde el comienzo de la demostración del cargo deja en claro que la decisión del Tribunal de negar la “corrección de la primera mesada pensional” se debió a que acogió “… en su totalidad la sentencia del 18/AGO/1999 de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Expediente 11.818, Magistrado Ponente Doctor Carlos Isaac Nader”, cuyos argumentos también critica en esta acusación. En consecuencia, el cargo se desestima, pese a lo cual no se causan costas en casación. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 15 de Diciembre de 1999, en el juicio ordinario de JORGE DONALDO OSORIO HERRERA contra la sociedad MANUELITA S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Salvamento de Voto Radicación Nro. 14139 Con el debido respeto nos permitimos salvar el voto en la decisión acogida por la Sala en la sentencia del 1º de agosto del año en curso, proferida para desatar el recurso de casación propuesto por la parte demandante dentro del proceso ordinario promovido por Jorge Donaldo Osorio Herrera contra la Sociedad Manuelita S.A. Radicación No. 14139.

Como es de conocimiento en el ámbito jurídico nacional, desde el año de 1996, en sentencia del 5 de agosto de esa anualidad, radicación Nro. 8616, esta Sala de la Corte, por mayoría, que ahora queda en minoría, aceptó la procedencia de la actualización judicial de la base salarial que de acuerdo con la ley debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, que es lo que tradicionalmente se le ha dado la denominación de “indexación de la primera mesada pensional”.

Es por lo anterior que quienes nos separamos de la sentencia que impone un nuevo criterio, en sentido contrario, sobre tal tema, estimamos indispensable traer a colación, en primer lugar, las razones en que se ha fundamentado nuestra posición al respecto, ya que para nosotros siguen siendo válidas, y para ello nos remitimos a lo expresado en el fallo del 10 de diciembre de 1998, radicación 10939, así: “( ) Ahora bien, ciertamente en la demanda con la que se inició el juicio se ha deprecado la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación del accionante, mediante la aplicación al salario promedio devengado por él durante el último año de servicios, del valor de la depreciación monetaria que afectó el peso colombiano entre la fecha de la terminación de su contrato laboral y aquella en que empezó a devengar dicha pensión, esto es, entre el 30 de noviembre de 1978 y el 22 de julio de 1984.

El Tribunal para dirimir la controversia precisó: que la indexación no tiene alcance general; que por vía jurisprudencial se ha efectuado su reconocimiento para casos concretos y con el objeto de corregir situaciones de mora en el cumplimiento de obligaciones, hipótesis que no se da en el caso; que el otorgamiento de la indexación al demandante representaría un cambio en las reglas de juego en perjuicio de una de las partes, y que cuando el ex trabajador decidió desvincularse de la empleadora, faltándole más de cinco años para cumplir la edad jubilatoria, tenía conocimiento de las consecuencias monetarias de su determinación, pues la depreciación del peso colombiano es un hecho notorio.

Empero, a juicio de la Sala, la providencia del Tribunal, así sea consonante con la tesis del salvamento de voto a la que finalmente se remite, sí incurre en el yerro de apreciación jurídica que le endilga la acusación, pues conforme lo tiene dicho la Corte de vieja data, y lo reiteró recientemente en su sentencia de casación del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, la indexación es aplicable en el derecho del trabajo y, específicamente en casos como el que se trata, con el objeto de paliar los efectos que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda tiene sobre la cuantía de créditos laborales, como la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante.

“Y es por lo anterior que con fundamento en los artículos 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo se ha admitido la posibilidad de aplicar en asuntos del trabajo la corrección o actualización monetaria. Solución a la que se ha llegado teniendo en cuenta: principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, y los desarrollos que en materia de seguridad social pensional introdujo la ley 100 de 1993.

“De modo, pues, que cuando el Tribunal, a pesar de reconocer la existencia notoria del fenómeno de la depreciación del peso colombiano, se abstuvo de aplicar la corrección monetaria a la primera mesada pensional del petente, incurrió en el estigma de interpretación jurídica que se le endilga, pues le entregó a las normas referidas en el cargo, principalmente a los artículos 8 de la ley 153 de 1887 y 19 del CST, un entendimiento restringido, que no le permitió, en un contexto de justicia, equidad y equilibrio social (art. 1º ib), solucionar el envilecimiento del valor nominal de la pensión de jubilación de aquél y reajustarla a su cuantía real, conforme lo tiene establecido esta Corporación. Pérdida del poder adquisitivo que no depende de que se esté en mora el cumplimiento de una obligación sino de la existencia de un fenómeno económico, que al ser reconocido no implica imponerle a quien deba soportarlo una carga superior a la que llegare a estar obligado, ya que mirado desde la óptica del poder adquisitivo de la moneda los valores nominales que se determinen son iguales.

“Se impone recordar que ha sido posición reiterada de la Sala reconocer la aplicabilidad de la indexación como mecanismo para enfrentar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, argumentando, para el efecto, en unos casos, razones de justicia y equidad, y en otros, el retardo del cumplimiento de una obligación. Empero, en fechas más recientes, con fundamento en la primera razón precitada, se ha precisado la procedencia de aquella para actualizar una suma de dinero que va a servir para tasar una obligación futura, y a la cual se proyecta, como es obvio, las incidencias negativas de la inflación. Al respecto la Corporación en el ya citado fallo del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, dijo: “Para ello vale la pena rememorar el basamento que ha tenido la jurisprudencia de la Corporación al aceptar el mecanismo de la indexación. Sobre el particular se expresó en sentencia del 13 de noviembre de 1991, Radicación No. 4486: “Con apoyo en tal preceptiva (el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y el 19 del Código Sustantivo del Trabajo, se aclara), la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte desde la referida sentencia del 18 de agosto de 1982, ha venido sosteniendo la posibilidad de aplicar a los créditos de origen laboral, la corrección o actualización de la moneda.

El soporte de esta doctrina ha sido vario: los principios del derecho del trabajo, en cuanto criterios de valoración inmanentes a esta rama del derecho, portadora, por antonomasia, de una intención cautelar y defensora de los precarios intereses del trabajador, en consideración a que es un sujeto que normalmente no cuenta sino con su fuerza de trabajo para subsistir, enajenándola al empleador, la jurisprudencia, principalmente de la Sala Civil de esta Corporación, que desde un tiempo un poco anterior, enfrentó el análisis de la incidencia de la inflación en las obligaciones diferidas de carácter civil; en los principios de equidad y justicia, comunes, a no dudarlo, a todas las ramas del derecho y en particular a la laboral; en variados campos de la actividad civil en nuestro país, en la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, así como también en la escasa producción doctrinaria nacional al respecto, en las normas reguladoras del pago, también indudablemente comunes al derecho ordinario y al del trabajo, en cuanto dicho modo de extinguir las obligaciones tiene que ver con todo tipo de éstas, cualquiera sea su origen; y, en fin, en los principios del enriquecimiento injusto y el equilibrio contractual, fundantes de la doctrina elaborada sobre el tema por la jurisprudencia civil, pero en ningún modo ajenos a los criterios estimativos del derecho laboral.

Y, ahora, según los principios constitucionales atrás destacados es pertinente e imperativo tener en cuenta los lineamientos que el constituyente mismo estableció a este respecto y en la materia específica del derecho laboral, expectante de concretos y futuros desarrollos legislativos. “El panorama jurídico ahora brinda nuevos y mayores elementos para aceptar la aplicación del correctivo de la indexación. Pues ciertamente en punto de las pensiones, se expidió la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que en varias de sus disposiciones desarrolla los principios constitucionales en cuanto consagran la previsión de crear mecanismos adecuados para que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, como arbitrio eficaz para garantizar la congrua subsistencia de amplísimos sectores salariales (artículos 48 y 53 de la Carta Política).

Dicha ley establece mecanismos de actualización no solo de las pensiones causadas (artículo 14) sino de los recursos recaudados para el pago de pensiones futuras, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE (artículos 36 y 117). “Si bien para el caso de autos, en el que se solicita la indexación de la primera mesada pensional causada en 1987, no es aplicable el criterio de la analogía legal de una norma expedida en 1993, si es iluminante del criterio judicial el que tal sistema se hubiera establecido por el legislador, pues ello demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.

“Por ello, para resolver el tema bajo examen, siguen sirviendo como soporte de la decisión los destacados en el aparte de la sentencia transcrita del 13 de noviembre de 1991 y, fundamentalmente la orientación legal y doctrinal que impide el enriquecimiento sin causa. Que no otra cosa significaría el que se pudiera solucionar una deuda, respetando un monto nominal que dista enormemente - en el momento del pago - del valor real que tenía la deuda cuando fue contraída.” “ Y precisamente una situación semejante es la que se presenta en el caso bajo estudio, pues de acuerdo con el documento de folios 16 a 21 del cuaderno de primera instancia, el demandante, cuando dejó de prestar sus servicios a la demandada: el 30 de noviembre de 1978, devengaba un salario promedio mensual de $21.077,53, el mismo que se le tuvo en cuenta, el 22 de julio de 1984, para reconocerle un débito pensional equivalente al 75% de su valor, es decir, $15.808.00, no obstante que entre tales fechas el signo monetario colombiano se depreció en un 146%, según el certificado de folio 63 ibídem.

“La aludida circunstancia evidencia un fenómeno económico del que no puede sustraerse el derecho del trabajo, ni pasar por alto la jurisprudencia, toda vez que desconocerlo implica olvidar que las normas del derecho social, al tenor del artículo 1º del CST, se deben aplicar con un criterio de coordinación económica y equilibrio social, por lo que se impone, con fundamento en el artículo 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T., el reconocimiento de la indexación porque de no hacerlo vulnera tal mandato, ya que es indiscutible que “el hecho notorio” de la inflación terminaría perjudicando, inequitativamente, a una de las partes de la relación contractual: el trabajador, que no es propiamente el llamado a soportar tal fenómeno económico porque él no tiene la posibilidad de tomar medidas para protegerse del mismo en razón que su aporte en el contrato es su capacidad de trabajo; situación que no puede predicarse con respecto al empleador porque éste sí tiene o debe tener el control financiero, así sea relativo de la actividad donde aquél presta el servicio, por lo que se puede afirmar que es a él a quien le corresponde prever y asumir las consecuencias de las fluctuaciones económicas, pues está en capacidad de tomar las medidas financieras del caso para cubrirse de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y una de ellas sería el reconocimiento de una pensión de jubilación actualizando el valor de salario que años atrás devengó el trabajador.

“Reitera, entonces, la Corte que una solución como la de la indexación, adoptada para el caso, no implica un incremento en la obligación original, no la hace más onerosa, sino que se limita a mantener su valor real frente a la notoria pérdida del poder adquisitivo de la moneda; acogerla solo significa restablecer el equilibrio entre las partes, aplicando la revaluación monetaria a los $15.808,15, que se estableció es el valor de la pensión del accionante cuando cumplió 55 años de vida, el 22 de julio de 1984, para cuya tasación se tuvo en cuenta el último salario promedio mensual que devengaba el 30 noviembre de 1978, es decir, algo más de cinco (5) años antes.

El resultado de una operación tal, así sea numéricamente mayor, equivale, para la primera fecha, al valor inicialmente citado, razón por la cual no es predicable que en términos reales de economía y finanzas la indexación le represente cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada. “En consecuencia, el cargo prospera; motivo por el cual no hay lugar a costas del recurso extraordinario” De otra parte, reiterando el debido respeto que nos merece el fallo del que nos separamos, a los argumentos que se exponen en la providencia antes transcrita para sostener la pertinencia de la indexación pretendida y discutida a través de este proceso, agregamos lo siguiente: 1.

Si se analiza, desde el año de 1982 y hasta la fecha, el desarrollo jurisprudencial de esta Sala de la Corte en materia de indexación de las obligaciones laborales en general, se impone llegar a la conclusión que al acogerse la revaluación de la base salarial para la pensión de jubilación, no se pretendió, como lo afirma la mayoría, reemplazar un “ordenamiento jurídico de corte nominalista” por un “régimen valorista”, sino buscar una solución a un desequilibrio económico que tiene profundas repercusiones en las relaciones que regulan el derecho laboral, por lo que representa lo que se recibe como contraprestación directa o indirecta, independientemente de su denominación jurídica.

Y ello en virtud, en primer lugar, de lo que es la inflación y su incidencia en algo tan vital para quien por su edad ve limitada su capacidad y oportunidad de trabajo, ya que basta citar la siguiente explicación más que gráfica de lo que es ese fenómeno económico: “inflación es cuando en vez de no tener plata, usted tiene el doble, pero no le alcanza para comprar lo que hubiera comprado con lo que no tenía”.

Y en segundo lugar, por lo que se expresa en la sentencia de la que nos apartamos: “En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación ( )”. 2. Es por lo anterior que en nuestro sentir no se puede invocar el artículo 230 de la Constitución Nacional, y menos los artículos 2224 y 1627 del Código Civil, para negar la posibilidad legal de indexar la base salarial con referencia a la cual se debe liquidar la pensión de jubilación. Y esto porque la primera norma también remite a la “equidad” para la solución de conflicto de derecho y, las otras, como bien se sabe, pese a su tenor literal, ya se han superado por la jurisprudencia para disponer, en no pocos casos, la indexación en asuntos regulados por el Código Civil, a pesar que dicho estatuto está fundado en un criterio eminentemente nominalista o monetarista.

Y es por ello que estimamos pertinente traer a colación apartes del salvamento de voto del doctor Fernando Hinestroza Forero a la sentencia de la Sala de Casación Civil del 21 de marzo de 1995, Magistrado Ponente Pedro Laffont Pianeta, expediente 3328, a saber: “La obligación de pagar una suma de dinero puede ser tal desde el momento mismo en que surgió la relación, o ser el resultado de la conversión a dinero de una obligación de otra índole, que se perceptúa en el subrogado pecuniario de la prestación original (art. 1731 1 C.C.).

En esta segunda hipótesis están de más las consideraciones y disquisiciones sobre el efecto perverso de la inflación sobre el acreedor de obligacíón pecuniaria, como quiera que la deuda llegó apenas ahora a ser de dinero, mediante la apreciación de la prestación correspondiente (o del perjuicio) en su valor actual, o sea que allí hay un valor presente real y justo.

“Como quiera que la cancelación del contrato, cada contratante deviene acreedor de lo que dio y deudor de lo recibido, aquel que recibió dinero de su contraparte debe restituírselo. Es esa una obligación de “valuta” o pecuniaria propiamente dicha, o pecuaniaria primaria, porque la obligación del deudor consiste originariamente en pagar una suma de dinero cierta y precisa.

Hipótesis delante de la cual, habida cuenta del fenómeno inflacionario o de depreciación del dinero, surge la necesidad de determinar si lo que el deudor debe es simplemente una cantidad de unidades monetarias, la misma original, o si, debe actualizar, corregir, el monto pecuniario para que su pago sea completo, y el acreedor no resulte sacrificado inopinada e injustamente en provecho suyo.

“Es bien sabido que los pronunciamientos terminantes en favor del nominalismo y, consiguientemente, del poder liberatorio universal y absoluto de la moneda de curso legal o forzoso, han ido cediendo el paso paulatinamente a consideraciones y razonamientos de lógica y equidad irrebatibles, que resaltando la pérdida continua y acelerada del poder adquisitivo de la moneda y observando los contrastes abismales que se presentan al cabo del tiempo entre el valor nominal y el valor real del dinero, tienden a introducir por vía pretoriana, atenuantes a aquel rigor del dictado político de la soberanía monetaria del Estado, y paliativos a sus efectos inícuos.

“Apenas hay para qué anotar que la doctrina y la jurisprudencia nacionales han evolucionado, habiéndose inclinado ésta en los últimos quince años decididamente por la corrección o actualización monetaria, con orientación y ritmo variados y oscilaciones del todo naturales en materia de suyo delicada y conflictiva y de proyecciones no sólo jurídicas, sino sobre la economía, la individual, obviamente, pero también sobre la macroeconomía y la política económica del Estado.

De ahí su encarecimiento de proceder con las mayores cautela y prudencia. “Distintas son las explicaciones o justificaciones que doctrina y jurisprudencia han buscado y dado a su permisión del reajuste monetario, que van desde el concepto de resarcimiento del daño hasta el de enriquecimiento injusto, pasando por la exigencia de plenitud del pago.

No todas esas presentaciones convienen a las distintas hipótesis, por lo cual su aplicación particularizada, a más de impedir una concepción general y unitaria, desemboca en inconsistencias y es propicia a contradicciones. En efecto, si se toma como explicación general la de un criterio indemnizatorio, ¿Cómo justificar la corrección monetaria en la hipótesis de nulidad ajena a cualquier incorrección? Es claro que en el caso del acreedor de restitución de dinero por sentencia resolutoria del contrato debida a incumplimiento del deudor, resulta sencillo, cómodo, y aún afectista, respaldar la orden de reajuste monetario diciendo que al acreedor le asiste derecho a indemnización del perjuicio consistente en la depreciación monetaria.

Pero esa justificación estimula la tesis de que cuando el incumplido no es el contratante ahora deudor del dinero, sino el otro, no hay lugar a corrección monetaria, que no es propiamente un correlato lógico y equitativo de aquella. Y, ciertamente, en las demás eventualidades donde no se puede hablar ni de incumplimiento, ni de incorrección del deudor de obligación de restituir dinero, esa explicación no funciona.

“( ) “Observo en la sentencia de 21 de septiembre de 1992 una contradicción interna, como quiera que a tiempo que pregona el imperio de la igualdad y la equidad y se resiente frente al desequilibrio de las obligaciones restitutorias cuando una de ellas es de devolver dinero, sin discriminaciones y reafirmando doctrina de la Sala que la llevó conjurar dicha injusticia procediendo de oficio; tal desequilibrio inocultable, objetivamente inicuo, se esfuma o, le resulta, más que indiferente, plausible, cuando el acreedor del dinero depreciado es el contratante cuyo incumplimiento dio lugar a la resolución. Y sin una explicación aceptable de tal asimetría. “Tampoco encuentro sostenible el argumento de que disponer en tal situación el reajuste monetario, ‘equivaldría’ a prohijar el ‘incumplimiento’, como si la corrección monetaria –o sea el equilibrio, la equidad y la justicia— pudieran tomarse de manera de recompensa a la buena conducta o ‘beneficio’, sólo asignable en razón de ella, y su denegación, cual un castigo, ante cuya amenaza los deudores habrían de cuidarse más de ser cumplidos, es decir, como factor disuasivo.

“( ) “Es obvio que al juzgador le es forzoso someterse a la ley; pero también, que no le es menos imperativo interpretarla y aplicarla teniendo en cuenta la justicia y la equidad. Ciertamente ningún precepto de código dispone la corrección monetaria, de manera que el reajuste es, sin más, creación doctrinaria y jurisprudencial; así, la pregunta pertinente no podría ser la de si para este o aquel caso la ley la ‘permite’ o ‘autoriza’; sino si la ‘prohibe’ o ‘excluye’.

En todas las circunstancias en que la Corte, con curia de la justicia y la equidad ha ‘aceptado’ la corrección monetaria, ha pronunciado jurisprudencia creadora de derecho, sin aguardar a la intervención del legislador. Sin embargo, para el caso de las prestaciones mutuas entre vendedor y comprador por causa de resolución del contrato, debida a incumplimiento de este, la deniega arguyendo que el art. 1932, no sólo no se lo autoriza, sino que se lo impide.

“( ) “Es elemental la consideración de que toda restitución del precio por parte del contratante que lo recibió, al declararse o decretarse la disolución del contrato, se limita a la parte que él haya pagado; de suerte que, del hecho de que el art. 1932 haya reiterado esa regla para el evento de resolución de compraventa por incumplimiento del comprador, precisamente para poner de relieve que su incumplimiento no acarrea la pérdida de la parte del precio por él satisfecha, no se puede deducir una prohibición legislativa del reajuste monetario, pese a la iniquidad que llevaría consigo la congelación del monto de esa obligación restitutoria.

Y menos puede sostenerse que dicho desconocimiento de la realidad y de la justicia ‘guarda armonía con el principio de los riesgos de la cosa debida y con el tratamiento equitativo del contrato de compraventa resuelto’. Los riesgos del cuerpo cierto están regulados en el art. 1932 3 conforme a los principios generales, sin concesión a favor del comprador, que autorice imaginar compensaciones con el deterioro de la moneda, y el tratamiento equitativo que merecen las partes es muy otro del de la rutina del comprador.

¿Dónde está, entonces, ‘la distorsión del contenido legalmente vigente’? La corrección monetaria no es un privilegio o una ventaja para el acreedor, es simplemente reconocimiento de la realidad económica y freno a una injusticia sin causa alguna; es una medida que no exige orden expresa o implícita del legislador, pues su aplicación dimana de los principios o reglas generales del derecho” 3.

Es indudable que si en el derecho laboral se estudia la indexación, y si se trata de explicar su razón de ser, desde la óptica de la Teoría General de las Obligaciones, necesariamente como lo hace la mayoría, habría que llegar a la deducción que si no hay obligación o crédito en mora, no es posible indexar, ya que ello haría parte de la indemnización de perjuicios.

Como para quienes salvamos el voto, con la indexación en materia laboral se busca no sancionar una mora sino restablecer un equilibrio económico, producido por un fenómeno de la misma índole, y que repercute sobre el poder adquisitivo de la moneda, independientemente que haya una obligación sujeta o no a una modalidad, es por lo que aceptamos la pertinencia y legalidad de la revaluación judicial de la base salarial para tasar la pensión de jubilación. Y para llegar a ella se acude a mecanismos constitucionales y legales, como lo son la equidad y la analogía. 4.

Aunque parezca contradictorio se impone destacar y aplaudir un avance en lo que era la posición de minoría, ya que antes se sostenía que mientras no se cumplieran los dos requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación: edad y tiempo de servicio, solamente había una expectativa que ninguna protección legal tenía o merecía. En cambio en la sentencia se da a entender que quien cumple uno de esos dos supuestos es titular ya de un “derecho eventual”, y aunque sea “eventual” se le otorga el calificativo de “derecho”, ello es el avance, pues, por esa circunstancia, es innegable que es susceptible de cierta protección, así se puntualice que configurado el mismo solo tiene efectos hacia el futuro, y la forma de protegerlo es aceptando su indexación, sin que ello implique hacer más gravosa la situación del que lo deba satisfacer, pues como se ha explicado no obstante así el resultado de la operación numéricamente sea mayor, ello no representa cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada. 5.

La circunstancia que transcurrieron más de 14 años después de que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció por primera vez sobre la indexación de las obligaciones laborales, para finalmente admitir la posibilidad de revaluar la base salarial a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, es claramente indicativa que el criterio de la jurisprudencia, como lo ha venido haciendo, es estudiar en cada caso su procedencia, y no como lo sostiene la mayoría que en virtud de esto último se ha de llegar “fatalmente a una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas ( )”.

Asimismo, estimamos equivocado aducir la ley 100 de 1993 como argumento para restarle soporte al criterio que hoy queda de minoría. Y esto porque, por el contrario, nos atrevemos a afirmar que al introducir ese estatuto en sus artículos 21 y 36 el concepto de “actualización” con referencia a la variación del índice de precios al consumidor, no hace otra cosa que reconocer que la inflación afecta aquel presupuesto a tener en cuenta para tasar la pensión de vejez.

Además, tampoco sobra recordar que en los fallos proferidos hasta ahora con fundamento en el criterio jurisprudencial que deja de ser mayoritario, siempre el obligado a pagar la pensión era el empleador. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO PAGE 40