Casación Casación Radicación No.14.134 Héctor Darío Tuberquia Holguín Casación Radicación No.14.134 Héctor Darío Tuberquia Holguín Proceso No 14134 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 158 Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dos (2002). V I S T O S: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el procesado HÉCTOR DARÍO TUBERQUIA HOLGUÍN contra el fallo proferido el 12 de septiembre de 1997 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (Antioquia), que confirmó el del Juzgado 1° Penal del Circuito de Bello (Antioquia) que el 19 de junio del mismo año lo condenó a la pena principal de 45 años de prisión como responsable de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado.

HECHOS: El 21 de septiembre de 1996 fue hallado el cadáver de Ismael de Jesús Suárez en la ribera del río Medellín, a la altura de donde es cruzado por el puente de barrio Machado, persona que se desempeñaba como celador del parqueadero “Los Manguitos” del municipio de Bello y que fue asesinado con arma contundente que le causó trauma craneoencefálico y heridas viscerales por contusión. Al mismo tiempo en el parqueadero se reunían los conductores de las busetas que allí se guardaban, alarmados por la desaparición del vigilante y porque uno de ellos encontró que su vehículo tenía manchas de sangre en la parte trasera y evidencias de haber sido movilizado.

A continuación constataron que el cuarto de la herramienta se encontraba totalmente revuelto y que había sido hurtada, además de dinero en efectivo, recayendo las sospechas en el “alistador” HÉCTOR DARÍO TUBERQUIA HOLGUÍN, realizándose allanamiento en su domicilio familiar donde hallaron parte de las herramientas y otros elementos hurtados.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 21 de septiembre de 1996 se practicó diligencia de levantamiento de un cadáver hallado bajo el puente de Machado en la orilla del río Medellín. El 24 siguiente se ordenó apertura de investigación previa y el 30 la de instrucción donde se dispuso la captura del sindicado HÉCTOR DARÍO TUBERQUIA HOLGUÍN por parte de la Fiscalía 4 Delegada de la Unidad ante los Jueces Penales del Circuito de Bello.

El 10 de octubre de 1996 se logró la aprehensión y el 11 se le recibió indagatoria acompañado de un defensor de oficio. El 15 siguiente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como responsable de los delitos de homicidio y hurto calificado y agravado, negándosele el beneficio de la libertad provisional. El mismo día tomó posesión su nuevo defensor de oficio. 2.

El 8 de noviembre de 1996 se recibió ampliación de indagatoria al procesado, siendo asistido por el defensor de oficio que lo venía apoderando, el mismo que solicitó valoración psiquiátrica el 14 siguiente y actúo hasta el 27 de octubre cuando fue reemplazado por un defensor público designado por la Defensoría del Pueblo. 3. El 10 de enero de 1997 se calificó el mérito sumarial con resolución de acusación en contra de HÉCTOR DARÍO TUBERQUIA HOLGUÍN como presunto responsable de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. 4.

Al Juzgado 1° Penal del Circuito de Bello, le correspondió la tramitación de la fase del juicio que culminó el 19 de junio de 1997 con el proferimiento de la sentencia por medio de la cual condenó al acusado a la pena principal de 45 años de prisión como autor responsable de los delitos objeto de la acusación. 5. Esa sentencia fue apelada por el procesado desatándose el recurso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 12 de septiembre de 1997 confirmando la sentencia de primera instancia. Y, 6.

Contra esta providencia se interpuso recurso de casación por parte del encausado, que, sustentado por su defensor, su definición ocupa la atención de la Sala. LA DEMANDA: Se concreta a dos cargos: uno de nulidad, por violación del derecho a la defensa técnica y al principio de investigación integral; y, otro, de violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de “los artículos 247 del C. de P. Penal, y Art. 29 y 30 de la Ley 40 de 1993, como los artículos 350 Numeral 1° y 351 Numeral 9° del C. Penal, como también el Art. 26 de la misma obra; y se dejó de aplicar o hubo una falta total de aplicación de la norma 445 de la Obra Adjetiva Penal, en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado”. 1.

Cargo Primero, Nulidad: Con indistinta referencia al debido proceso y al derecho de defensa, advierte que la causal de nulidad se presentó por haberse designado un defensor de oficio para representar a TUBERQUIA HOLGUÍN únicamente durante la diligencia de indagatoria que se practicó el 11 de octubre de 1996, vicio que no se repara porque el 15 siguiente se le haya reemplazado por otro defensor, pues ya se habían recepcionado la mayoría de las pruebas que fueron el fundamento de las sentencias.

Adicionalmente no hubo ninguna actividad probatoria por parte del defensor técnico durante la instrucción y, menos aún, durante la fase del juzgamiento. Demostrativo de esa deficiente gestión le parece la designación de un abogado de la Defensoría Pública para reemplazar al de oficio quien venia actuando, pero destaca que el único que hizo alguna petición de pruebas fue el anterior profesional al solicitar un dictamen psiquiátrico que, sin embargo, estima demasiado genérico y, que lamenta, no se haya reclamado su ampliación o aclaración. Además de esa inactividad probatoria, tampoco se realizó “una completa investigación integral” no obstante los muchos testimonios que se recepcionaron, pues no se buscaron aquellos favorecedores del dicho del encartado o por lo menos, no aparece en el expediente que así se haya actuado.

Así, por ejemplo, era importante recolectar muestras del licor ingerido por el acusado y por el occiso, para saber si contenía sustancias químicas extrañas, pues al parecer les generó somnolencia de donde, a su vez, podría resultar refrendada la versión del encausado acerca de un tal John Édison como autor de los hechos. También era importante interrogar desde la óptica de la defensa a los conductores de los automotores, al propietario de la cafetería y encargados de la misma, al dueño y al administrador del parqueadero, todo lo cual - dice el censor - habría permitido obtener mejor provecho de la prueba, “no sólo para desvirtuar los indicios mal formados con estas probanzas, sino también para hacer valer unos contraindicios en favor del procesado”.

Finaliza criticando a los abogados que representaron a HÉCTOR DARÍO TUBERQUIA HOLGUÍN por ejercer una defensa “negligente, desidiosa, inoperante e inactiva” que en lugar de cumplir con su deber se convirtió en una aval de la tarea de la Fiscalía, pues salvo la petición de prueba referida y la sustentación de los recursos, que, le parece, hicieron por obligación, sus intervenciones fueron confusas y enredadas, sin llegar a una conclusión jurídica acertada que favoreciera la situación del encartado.

Con fundamento en esa exposición, estima que la trascendencia de la nulidad se fundamenta con base en las causales 2 y 3 del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, razón para que se anule la actuación desde la indagatoria, el auto de definición de la situación jurídica, las pruebas que se practicaron sin defensa técnica cierta y no formal, que se recepcionaron con violación del derecho de defensa y la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso y la no práctica de pruebas que habrían variado la situación del acusado.

También solicita la anulación de todas las providencias interlocutorias y de sustanciación dictadas en la instrucción y en el juzgamiento, así como las sentencias de las instancias porque éstas se fundamentaron en los testimonios no controvertidos que de haberlo sido, mejor situación procesal se habría logrado, pues era discutible hasta el hallazgo de huellas de sangre en los elementos que sirvieron para golpear a la víctima y la necropsia, por contener contradicciones. 2.

Cargo Segundo, Violación Indirecta por Error de Hecho, Falso Juicio de Identidad: Señala que las equivocaciones del Tribunal ocurrieron en la construcción de los indicios con fundamento en los cuales se condenó a TUBERQUIA HOLGUÍN, pues, a su parecer, no son tan claros, precisos, convergentes, graves, ni se indica la razón de cada uno de ellos, ni la demostración del hecho indicador. 2.1.

Indicio de oportunidad para delinquir: Afirma que es bipolar en cuanto está compuesto de espacio y tiempo, exigiéndose que una persona esté en un determinado lugar en el momento e que ocurre determinado hecho. El Tribunal da por probado que en el parqueadero “Los Manguitos” solo estaban víctima e incriminado, que no aparece en el expediente señales de participación de otra persona y que, aún si lo hubiera, el indagado respondería como coautor.

Estima que esa conclusión es equivocada porque en el informe del C.T.I., se anota que el propietario de la cafetería Stop señaló que al preguntarle a Ismael (la víctima) por HÉCTOR, contestó que estaba durmiendo a las 10:30 p.m. e igual cosa indicó en su declaración, agregando que Ismael cuando se despidió de él “estaba totalmente solo”, esa declaración coincide con la de Clara Rosa Villa Vélez quien al llevarle la comida lo encontró igualmente solo.

De allí se concluye, dice el censor, que no es tan cierto que la última persona con quien se vio a la víctima fue al encausado, aparte de que al parqueadero entraban conductores con sus buses en horas de la madrugada y entonces el indicio de conexidad espacial no es tan certero. A esto debe sumarse que no está probado que TUBERQUIA HOLGUÍN se haya despertado para darle muerte al celador, sin que pueda pasarse por alto que Ismael fue trasladado en un bus en un recorrido considerable de ida y regreso, y en el expediente está demostrado que el procesado no sabía manejar, contraindicio que no se valoró. 2.2.

Indicio de Huellas Materiales: Critica que no se haya recogido técnicamente la muestra de la sangre encontrada en el automotor, ni que se obtuviera la varilla, con la que, dicen los declarantes, se golpeó a la víctima. Así mismo descarta por intrascendente las huellas de salpicadura de sangre que mostraba HÉCTOR DARÍO en su rostro, pues, en verdad, pueden ser compatibles con picadura de mosquito, así al Despacho le haya parecido absurda esa explicación. Adicionalmente, nadie, aparte del testigo Jacobo Fernando, mencionó el tema, pues ninguno de los conductores lo afirma e incluso el propio Jacobo indica que la ropa la tenía limpia, así como que no aparentaba nerviosismo.

En conclusión - dice el demandante - no hay certeza sobre las huellas materiales originadas en el escenario de los acontecimientos. En lo que tiene que ver con las herramientas halladas en un solar vecino a la vivienda del acusado, aunque nadie lo vio arrojándolas allí, él reconoció haberlo hecho, resultando ilógico que hurtara esos bienes, haya matado para hacerlo y luego decida botarlos, en cambio sí resulta coherente que fue obligado a retirarlos bajo amenaza contra su vida y por eso se deshizo de ellos, no los vendió, ni realizó ninguna negociación. 2.3.

Indicio de Fuga o Clandestinidad: Fue deducido de la desaparición del procesado de su residencia desde el mismo sábado o día siguiente o concomitante al de los hechos, circunstancias que - dice el censor - la defensa no discute. Sin embargo afirma que el indicio es contingente, no grave, y que además se omitió considerar el contraindicio de su permanencia en el parqueadero en horas de la mañana, pues, sería grave, si se hubiera fugado la misma noche de los hechos y no al otro día, cuando fue visto por algunos conductores, por el administrador del parqueadero y por el propietario de la cafetería Stop. En cambio, sí parece lógico que haya decidido huir después de recoger la bolsa con la carta amenazadora de John Édison.

Adicionalmente insiste en que HÉCTOR DARÍO no sabe manejar, como se comprueba con declaraciones - que no cita - que así lo refieren y con el hecho de haber movido un vehículo dentro del mismo parqueadero y que “por su torpeza, por su ineptitud y su desconocimiento del manejo de vehículos golpeó a otros que allí se encontraban”. Por esa razón resulta inverosímil que sacara la víctima en un carro para conducirlo hasta el puente de “Machado” y regresado nuevamente en medio de una noche lluviosa.

Tampoco su fuerza física o contextura, frente a la mayor de la víctima, le permitiría alzarlo y arrojarlo al sitio donde cayó, sin que pueda olvidarse que alguien que se va a fugar se lleva el producto de su ilícito y no lo abandona donde un vecino para ser descubierto. 2.4. Indicio de Móvil o Interés para la Comisión de los Ilícitos: La sentencia advierte que el homicidio se cometió para consumar el hurto, conclusión que estima equivocada pues si el fin era el hurto, qué objeto tiene botar los bienes que llevaron incluso a matar.

Además, las constancias procesales señalan una buena relación entre el encausado y la víctima, al punto que ésta compartía sus alimentos con aquél, de donde surge que no había desavenencias que generaran el homicidio. De otra parte vecino a ese parqueadero hay otro de tractomulas y, esa noche, se escucharon aullar los perros del que vigilaba Ismael, resultando ilógico que le ladraran a él o a HÉCTOR DARÍO pues por regla general un perro le late a un extraño no a quien está acostumbrado a ver o sentir. 2.5.

Indicio de Malas Justificaciones: Critica como mala costumbre de los despachos judiciales la de destacar como mentiras del procesado su decisión de no reconocerse responsable de un ilícito, no obstante lo cual, en este caso concreto, él señaló hechos que resultaron verificados como “el asunto de la varilla”, el tomarse unos tragos con el celador, el haber botado la bolsa con las herramientas y abrir el parqueadero al otro día del hecho, situaciones, todas, que no pueden ser estimadas como malas justificaciones, porque son aseveraciones ciertas, serias, coherentes y precisas, que unidas a otras pruebas testimoniales resultan corroboradas.

Tampoco se le creyó que había sido víctima de amenazas, pero nada se hizo para investigarlas, de esa manera, dice el censor, se presentan contraindicios que lo favorecen, mientras que los indicios no son de la envergadura que se exige para predicar certeza. 2.6. Finalmente se refiere al principio de la resolución de la duda a favor del procesado y a la estimación de los testimonios, indicando que el Tribunal se equivocó al “tergiversar el sentido práctico de las pruebas”, pues no hay ningún testigo presencial de los hechos de donde surge que cada uno tiene una hipótesis de lo que pasó, que termina recogiendo el Juzgador sin ningún respaldo en la prueba ni en la lógica.

Por esas razones solicita que se case la sentencia y se absuelva a HÉCTOR DARÍO TUBERQUIA HOLGUÍN. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 2° Delegado en lo Penal estima que el fallo debe mantenerse incólume, pues los yerros denunciados son inexistentes o no tienen la trascendencia requerida para obtener su casación. - Al Primer Cargo: Advierte que el demandante irrespeta la técnica que, como lo tiene dicho la jurisprudencia, no es ajena a la causal tercera de casación, en la que también debe demostrarse el error y la naturaleza del mismo conforme a las diferentes causales de nulidad que la ley contempla.

El alegado vicio de nulidad por la designación de un abogado de oficio únicamente para la indagatoria no se precisa por parte del censor como agravio al debido proceso o al derecho de defensa, no obstante lo cual, aunque objetivamente existió, ninguna trascendencia se advierte, pues fue reemplazado 4 días después por otro profesional que actuó a continuación. En ese lapso no hubo práctica de pruebas y el trámite se limitó a puros asuntos de sustanciación. La supuesta inactividad de los abogados tampoco se demuestra como vicio trascendente, pero, de todas maneras, la foliatura demuestra que hubo una actividad, si bien no ideal, en todo caso, suficiente para hacerla inexistente como motivo de nulidad.

No debe prosperar el cargo. - Al Segundo Cargo: Tampoco debe prosperar esta censura porque propuesta como de violación indirecta, falso juicio de identidad, era necesario que el defensor del encausado la asumiera en su naturaleza objetiva, para demostrarla mediante la simple comparación entre la prueba y el distorsionado reflejo que de ella informa la sentencia. En contrario se limita el censor a discrepancias analíticas, retomando algunos medios de prueba para estructurar sobre los mismos, otras conclusiones, diferentes de las de los Juzgadores, sin señalar ninguna razón de naturaleza casacional para que se prefieran sus asertos, motivo que condena la pretensión al fracaso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Conforme al orden de las causales enunciadas por el defensor del acusado HÉCTOR DARIO TUBERQUIA HOLGUÍN, responderá la Corte los cargos que a su amparo se hacen en contra de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. 2. El Cargo de Nulidad: 2.1. La designación de un defensor de oficio para que ejerza el cargo exclusivamente durante la diligencia de indagatoria es ciertamente una irregularidad que puede resultar trascendente si se evidencia que de esa manera se afectó, concretamente, el derecho de defensa del procesado.

Sin embargo, el demandante no comprobó que esa actuación irregular de la Fiscalía incidiera y en caso de haberlo hecho, de qué manera, en el ejercicio del derecho de defensa del acusado TUBERQUIA HOLGUIN, o en la estructura del proceso que se le adelantó. Se limitó a indicar el error y a dejarlo en la generalidad de su mera enunciación, incumpliendo, de esa manera, su deber de demostración de la trascendencia del error, pues no es la existencia del yerro la que impone la casación de la sentencia, sino la verificación práctica de haberse vulnerado una garantía o la estructura del proceso.

Tal compromiso, común a toda la casación, es mayor aún cuando se aborda la causal tercera por constituir requisito necesario para la declaratoria de una nulidad, tal como lo disponía el numeral 2 del artículo 308 ( 310 del actual) del Código de Procedimiento Penal derogado. 2.2. No obstante lo anterior, razón le asiste al Procurador, al poner de presente la intrascendencia de la irregularidad, porque la indagatoria se practicó el 11 de octubre de 1996 (folio 55) y el nuevo defensor de oficio se posesionó el 15 siguiente (folio 68), sin que entre una y otra actuación se haya practicado alguna prueba o diligencia. En semejantes condiciones el vicio no supera la formalidad de una actuación irregular y carece, entonces, de la fuerza material necesaria como para imponer sanción procesal tan grave como la de la nulidad. 2.3.

Tampoco de la supuesta inactividad de los abogados de oficio o del defensor público designado, se comprobó la trascendencia al punto que se imponga la declaratoria de la nulidad que reclama el censor. En la enunciación de ese supuesto vicio el demandante incurre en gruesos errores de técnica, al presentar un escrito de libre elaboración en el que ni siquiera señala si el motivo de la nulidad es un vicio de estructura o de garantía, pues, indistintamente, cita las causales 2 y 3 del derogado artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.

Adicionalmente entremezcla problemas de supuesta infracción al principio de investigación integral, con la aparente inactividad de todos los defensores que en este proceso de oficio han sido, finalizando, con que el vicio no es de falta de gestión de la defensa, sino de insuficiencia de la misma e incluso de falta de calidad en los actos realizados.

De esa manera se infringe el principio de autonomía de los cargos y se traslada a la Corte la carga procesal que le corresponde al censor, pues se pretende que la Corporación elija, en este caso concreto, el motivo de nulidad y la declare. 2.4.- No obstante lo anterior, la revisión de la actuación pone de presente que los defensores cumplieron una gestión aceptable: asistieron al procesado en la indagatoria y en la ampliación de la misma; se notificaron de las providencias de fondo; solicitaron la valoración psiquiátrica del encausado; y, sustentaron la apelación del recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Desde esa relación es fácil concluir la actividad de los defensores, exactamente lo contrario de la inactividad denunciada por el censor.

Al mismo tiempo, la supuesta falta de calidad de la gestión de los profesionales que actuaron, de oficio o por designación de la Defensoría Pública, no pasa de ser una opinión del demandante, sustentada únicamente en el hipotético albur de que, tal vez, otra manera de gestión profesional - la suya - habría logrado mejores resultados. Esa forma de fundamentación del ataque es inaceptable en casación, por no ser demostrativa de ningún error.

No prospera la censura. 3. El Cargo de Violación Indirecta: Aunque el censor toma indicio por indicio y lo critica para terminar señalando que sus conclusiones son diametralmente opuestas a las de los Juzgadores, semejante ejercicio no supera el nivel de un alegato de instancia y es, por tanto, insuficiente como fundamento claro y preciso de un cargo de casación. Los indicios, se sabe, se componen de un hecho indicador y de una inferencia lógica, para obtener una conclusión, fases que, conjunta o individualmente, pueden ser atacadas en sede de casación, pero que tienen cada una sus propias reglas lógicas, consecuentes con el tipo de cargo que se formule.

El censor enuncia un cargo de falso juicio de identidad, pero con prescindencia de la lógica que deviene de preferir esa forma de ataque, elabora un escrito libre en donde ignora que el yerro denunciado es de naturaleza objetiva y que su comprobación es de similar estirpe, debiendo haberse limitado, con virtual sencillez, a poner de presente lo que la prueba dice, frente a aquello que el Juzgador le hizo decir, de modo que ese simple ejercicio permita advertir el error.

Nada de eso hace el defensor de HÉCTOR DARÍO TUBERQUIA HOLGUÍN, en sus críticas indiciarias refunde en un solo tema todos los elementos que componen el indicio, sin que atine a distinguir una fase de otra, pues indistintamente pone en duda que esté probado el hecho indicador, o que si lo está, sea correcta la manera de evidenciarlo, pero, al tiempo, le parece que la conclusión - el hecho deducido - no es acertada, o por lo menos, no en los términos del Juzgador.

Ejemplo claro de semejante forma de razonar es lo atinente al “indicio de oportunidad para delinquir”, pues allí enuncia como error del Tribunal dar por probado que en el parqueadero, donde sucedieron los hechos, únicamente estaban víctima y victimario. Y para oponerse al fallo cita un informe del C.T.I. que daba cuenta de un testigo que dijo haberle preguntado a la víctima si estaba solo, recibiendo por respuesta que HÉCTOR estaba durmiendo.

De allí concluye que don Ismael (el occiso) no estaba “completamente solo”, pero adelante se contradice al decir que no está probado que el acusado “se haya despertado para darle muerte al celador”. De esa manera, no refuta al Tribunal, sino que se enreda en los meandros de su propio discurso, pues por querer demostrar que el encausado no estaba con su víctima, termina afirmando es que no estaba despierto, pero reconociendo que sí estaba, que es justamente lo que afirmó el Tribunal.

En el ataque de los demás indicios no corre mejor suerte, ni siquiera cuando afirma que en el expediente está demostrado que TUBERQUIA HOLGUÍN no sabía conducir vehículos y que era por tanto imposible que hubiera transportado en una buseta - la hallada ensangrentada - el cadáver de Ismael para arrojarlo en la ribera del río Medellín donde fue hallado - puente de Machado -, y, regresado hasta el parqueadero para aparentar inocencia. Y no acierta por no corresponder tal afirmación a la realidad: el conductor de la buseta usada para el efecto descrito, Diego Alejandro Sepúlveda Rivera, relató haberle reclamado a HÉCTOR por los daños que presentaba ese día - el sábado que se descubrió el crimen - obteniendo por respuesta “que había movido el carro, para darle paso a otro carro no más” (folio 40).

Similar mención hace el administrador del parqueadero al relatar que Ismael, 8 días antes de ser asesinado, había tenido un incidente con el acusado “( ) por un daño que hubo en el parqueadero, de que este señor HÉCTOR movió una buseta, sin permiso de él y aporrió el bomper de un camión” (folio 44). En consecuencia, no prospera el cargo. A mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada.

Adviértase que contra la presente decisión no procede recurso alguno, y devuélvase la actuación al Tribunal de origen. CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Permiso FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 18