CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 26 Casación No. 14109 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER Acta No. 47 Radicación No. 14109. Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Gloria del Rosario Ascuntar Araujo contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 2 de noviembre de 1999, dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales.

Se reconoce personería a la doctora GLORIA STELLA GUTIERREZ B., como apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 44 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES 1. Gloria del Rosario Ascuntar Araujo demanda al Instituto de Seguros Sociales en procura de que se declare que las resoluciones 6898 de noviembre 27 de 1996, 004077 de julio 27 de 1995 y 007520 de noviembre 3 de 1993 carecen de validez legal; que como consecuencia de lo anterior se revoquen los mencionados actos administrativos y se le conceda, en su condición de compañera permanente de Zacarías Gregorio Genoy Villota, fallecido el 18 de septiembre de 1992 por causas de origen profesional, pensión de sobreviviente en cuantía de $32.595,oo mensuales más los reajustes de ley, que corresponden al 50% del total de la pensión; que en el mismo porcentaje y cuantía se le reconozca pensión de sobreviviente a la menor Dayana Marcela Genoy Ascuntar en calidad de hija extramatrimonial de Zacarías Gregorio Genoy Villota; que se condene al Instituto de Seguros Sociales a prestar a las mencionadas beneficiarias “las prestaciones médico –asistenciales y demás derechos que otorga el ISS a sus afiliados”; que se condene en costas al ente demandado.

Se afirma en el escrito demandatorio que Zacarías Gregorio Genoy Villota laboró para la empresa Cedenar S.A. desde el 18 de enero de 1982 hasta el 18 de septiembre de 1992, fecha en que falleció a consecuencia de accidente de trabajo; que durante el período que se acaba de señalar alcanzó a cotizar 805 semanas, siendo su último salario mensual de $84.589,75; que Zacarías Genoy Villota se casó por el rito católico con María Herminia Jojoa el 31 de marzo de 1971, unión de la que nació el 25 de agosto de 1976 Blanca Doris Genoy Jojoa; que aproximadamente 4 años antes de su muerte Zacarías Genoy Villota decidió separarse de hecho de su esposa, debido a la incompatibilidad de caracteres existente entre ambos y por los malos tratamientos verbales que recibía de su mujer; que desde la fecha de la separación de cuerpos hasta el momento de su muerte hizo vida marital con Gloria del Rosario Ascuntar; que tanto la demandante como María Hermina Jojoa, cada una a nombre propio y en representación de sus hijas, reclamaron al I.S.S. pensión de sobreviviente; que luego de haberse interpuesto los recursos horizontales y de alzada contra la decisión inicial, el I.S.S. por medio de resolución 6898 de noviembre 27 de 1996 reconoció la pensión de sobreviviente en un 50% a María Herminia Jojoa a partir del 26 de agosto de 1994, y el otro 50% a favor de la hija menor de la hoy demandante; que al resolver el Instituto de Seguros Sociales en la forma como lo hizo no tuvo en cuenta que: a) Zacarías Genoy Villota hizo vida marital con la demandante durante los 3 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, b) la actora tenía la condición de soltera, c) no se requería que Zacarías Genoy Villota tuviese la calidad de soltero, pues el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990, que imponía esa condición, había sido suspendido de manera provisional, en lo pertinente, por el Consejo de Estado), d) días antes de su muerte el causante había instaurado demanda de separación de cuerpos contra su esposa, alegando malos tratos verbales que impedían la convivencia pacífica. 2.

El Instituto de Seguros Sociales al hacer uso del derecho de defensa (folios 37 a 51) ni afirma ni niega los cuatro primeros hechos de la demanda, acepta los hechos quinto a noveno, y niega el décimo; alega que al momento de fallecer el señor Zacarías Genoy Villota la ley privilegiaba al cónyuge sobreviviente frente al compañero o compañera permanente, salvo que existiera separación legal y definitiva de cuerpos o que en el momento del deceso el causante no hiciera vida en común con aquella, a menos que se hubiese abandonado el hogar o se impidiera al otro cónyuge su acercamiento o compañía; que las pruebas recogidas en el proceso administrativo demuestran que María Herminia Jojoa de Genoy no tenía culpa alguna del abandono a que la sometió su esposo; propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, falta de integración del litisconsorcio necesario entre cónyuge y compañera, ineptitud de la demanda y las innominadas.

Como quiera que en el curso de la primera audiencia de trámite (folios 68 a 72) el a quo declarara probada la excepción de falta de litisconsorcio necesario se ordenó la notificación de la demanda a María Erminia Jojoa de Genoy, quien al contestarla (folios 78 a 85) negó algunos de los hechos que sirven de fundamento a la reclamación, aceptó otros, expresó que no le constaban los demás, propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y carencia de derecho para pedir la pensión de sobreviviente, y acogió, en lo fundamental, los planteamientos expresados por el I.S.S. 3.

El a quo al resolver su instancia absolvió al Instituto de Seguros Sociales respecto a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Estimó el juez de primera instancia que al producirse el óbito de Zacarías Genoy Villota se encontraba vigente el vínculo matrimonial adquirido con María Erminia Jojoa; que si los cónyuges no hacían vida en común ello obedeció exclusivamente a “enredos amorosos” que el causante tuvo con quien demanda; apoyó su decisión en los artículos 2º de la Ley 33 de 1975, 2º de la Ley 12 de 1975, 1º de la Ley 113 de 1985, 3º numeral 1º de la Ley 71 de 1988, 6º del decreto reglamentario 1160 de 1989. 4.

El fallo fue apelado por el apoderado judicial de la reclamante por medio de escrito que se lee a folios 391 a 395, en el que argumenta que no se pretende sustitución pensional sino pensión de sobreviviente; que la Constitución de 1991 amplió el concepto de familia tal y como quedó sentado en la providencia T–190 de mayo 12 de 1993 proferida por la Corte Constitucional, transcribiendo, de otro lado, in extenso apartes de la sentencia de esta Sala de fecha 2 de marzo de 1999 (radicación 11243).

II. LA SENTENCIA ACUSADA El Tribunal confirma la sentencia de primera instancia argumentando que las leyes laborales no tienen efecto retroactivo, por “consiguiente, si la muerte del señor Genoy Villota tuvo ocurrencia el 18 de septiembre de 1992, los aspectos jurídicos que se presenten a raíz de esa muerte tienen que ser definidos por las normas vigentes en ese tiempo y no por leyes posteriores”.

Así las cosas, subraya, las disposiciones que regulan el punto son las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980, 113 de 1985, 71 de 1988 y su decreto reglamentario 1160 de 1989. Del análisis de ese conjunto normativo concluye que el cónyuge sobreviviente tiene derecho a acceder a las prestaciones derivadas del deceso del causante aun estando separado de éste, si tal separación obedece a motivos ajenos a su culpa, y para el efecto transcribe el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989.

“ Cierto es - puntualiza el ad quem - que el artículo 42 de la actual Constitución Nacional pone en pie de igualdad esas dos clases de uniones conyugales (la matrimonial y la extramatrimonial), pero también lo es que ese artículo no tuvo desarrollo a través de normas jurídicas reglamentarias sino en el año de 1993, mediante la Ley 100 citada en cuyo artículo 47 vino a establecerse el derecho a la pensión de sobreviviente que lo tiene el compañero (a) permanente si demuestra que ha vivido maritalmente con el causante por lo menos durante los dos años anteriores a la muerte de éste.

“Esta norma no es posible aplicarla al caso porque, se repite, el deceso de Genoy Villota ocurrió el 18 de septiembre de 1992 cuando regían normas distintas, con contenidos contrarios, que impiden aplicar el espíritu del artículo 47, y porque este derecho de sobrevivencia no es de aquellos que la misma Constitución en su artículo 85 enumera como de aplicación inmediata esto es que no necesitan de reglamentación posterior”.

III. EL RECURSO DE CASACION Lo interpone el apoderado judicial de la demandante. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala, se procede a resolverlo previo estudio de los tres cargos presentados contra la sentencia impugnada. No hubo réplica. Los cargos segundo y tercero se analizarán conjuntamente ya que con ellos se persigue lo mismo, en ambos se afirma que el ad quem incurrió en errores ostensibles de hecho al no estimar o apreciar de manera equivocada las mismas pruebas, y los argumentos que se desarrollan en ambas demostraciones son similares.

Se pretende a través del recurso que se case totalmente la sentencia proferida por el “Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 20 de septiembre (sic) de 1999”, y una vez constituida la Corte en sede de instancia se revoque la proferida por el Juez Primero Laboral del Circuito de Pasto para, en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial y por las costas del proceso.

A. PRIMER CARGO Se acusa a la sentencia impugnada de haber aplicado indebidamente los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 1º de la Ley 33 de 1973, 1º de la Ley 12 de 1975, 1º de la Ley 44 de 1980, 1º de la Ley 113 de 1985, 3º de la Ley 71 de 1988 y 5º, 6º y 7º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 y en consecuencia haber incurrido en la infracción directa del artículo 62 de la Ley 90 de 1946; de los artículos 27 y 28 del Acuerdo 155 de 1963 aprobado por el Decreto 3170 de 1964 (modificados por el artículo 1º del acuerdo 10 de 1982, aprobado por el Decreto 2496 de 1982); del Acuerdo 155 de 1963 (aprobado por el Decreto 3170 de 1964); del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que a su vez fue derogado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990).

Como demostración del cargo se argumenta que Zacarías Genoy Villota murió a consecuencia de accidente de trabajo el 18 de septiembre de 1992, por lo que el Tribunal concluyó que al caso le son aplicables las normas vigentes en ese momento, las cuales eran: Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Ley 44 de 1940, Ley 113 de 1985 y Ley 71 de 1988 junto con su decreto reglamentario 1160 de 1989.

Sin embargo el fallador de segundo grado olvidó que por estar el fallecido afiliado al Instituto de Seguros Sociales lo amparaba el Acuerdo 155 de 1963 (aprobado por el Decreto 3170 de 1964), cuyo artículo 27 consagraba que en casos como ése se generaba pensión de sobreviviente en los términos y condiciones que establecía el artículo 28 de ese compendio normativo.

Precepto éste derogado por el artículo 1º del Acuerdo 10 de 1982 (aprobado por el Decreto 2492 del mismo año) que textualmente dispuso: “La distribución pensional para sobrevivientes en caso de muerte por riesgos profesionales será la que consagra el artículo 21 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, para los casos de origen no profesional”.

Ordenamiento que a su vez fue derogado por el Acuerdo 049 de 1990, luego la figura estaba regulada por los reglamentos propios del I.S.S, sostiene. Seguidamente afirma, que el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990 condiciona la pensión de sobreviviente a favor de la compañera permanente, en aquellos casos en que el causante fallece como consecuencia de riesgo común o profesional, a que ella sea soltera y haya hecho vida marital con el difunto durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su muerte, o haya tenido hijos con él. Además, que el artículo 30 de la misma preceptiva establece que el cónyuge supérstite pierde el derecho a la pensión motivo del reclamo cuando al momento de producirse el deceso del asegurado “no hiciere vida en común con el causante, salvo que se hubiere encontrado en la imposibilidad de hacerlo porque éste abandonó el hogar sin causa o le impidió su acercamiento o compañía”.

Continúa diciendo que estando regulado el tema de la pensión de sobrevivientes del causante por los reglamentos del I.S.S., el Tribunal incurrió en aplicación indebida de las normas citadas en la sentencia y dejó de aplicar las que verdaderamente regulaban el caso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal para resolver el asunto aplicó sin ninguna discusión las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980, 113 de 1985, 71 de 1988 y su decreto reglamentario 1160 de 1989, disposiciones que en criterio del recurrente regulan lo relativo a la sustitución pensional mas no lo que atañe a la pensión de sobrevivientes que reclama como compañera permanente de Zacarías G. Genoy Villota, en razón de la muerte de éste ocurrida a causa de enfermedad profesional el 18 de septiembre de 1992.

La diferencia entre ambas figuras es evidente: mientras la primera contempla el destino de la pensión una vez fallecido su titular o de quien ha llenado los requisitos para adquirirla, la segunda pone en cabeza de determinados beneficiarios una pensión que jamás estuvo radicada en el causante. Con esta última se protege, como bien se conoce, los riesgos de viudedad u orfandad.

No obstante, no tiene razón el recurrente al aseverar que el Tribunal definió el pleito con fundamento en normas que no gobiernan el caso, como son las citadas en el encabezamiento de esta providencia, toda vez que esta Sala de la Corte tiene definido desde la sentencia de casación del 17 de junio de 1998, que son precisamente esas disposiciones las que deben tenerse en cuenta, por cuanto regulan también lo atinente al otorgamiento de las pensiones de sobrevivientes, si se tiene en cuenta, entre otras cosas, que la muerte del causante ocurrió el 18 de septiembre de 1992 como consecuencia de accidente de trabajo.

Ningún yerro, pues, cometió el Tribunal al desatar el litigio bajo el imperio de las normas que regulaban el punto con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, normativa que en materia de pensión de sobreviviente por riesgos profesionales encuéntrase vigente, se reitera, según se infiere del artículo 255 del estatuto de seguridad social integral.

Así las cosas, ha de destacarse que tanto la Ley 33 de 1973 como la 71 de 1988 contienen, y así lo dispone categóricamente el artículo 11 de la última de las citadas preceptivas, “… los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensiónales y se aplicarán a favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos los niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez”, cuya universalidad con que fue concebido dicho mandato lleva necesariamente a concluir que cobija lo que atañe a la pensión de sobrevivientes, como lo dijo ya la Corte en la sentencia arriba mencionada.

De manera, pues, que no habiendo el ad quem incurrido en el desatino que se le imputa, no ha de prosperar el cargo. B. SEGUNDO CARGO Se acusa a la sentencia impugnada de ser violatoria por aplicación indebida en la vía indirecta de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 33 de 1973, 1º de la Ley 12 de 1975, 1º de la Ley 44 de 1980, 1º de la Ley 113 de 1985, 3º de la Ley 71 de 1988, 5º, 6º y 7º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, y como consecuencia de ello, dejar de aplicar los artículos 62 de la Ley 90 de 1946, 27 y 28 del Acuerdo 155 de 1963 (aprobado por el Decreto 3170 de 1964) modificados por el artículo 1º del Acuerdo 10 de 1982 (aprobado por el Decreto 2496 del mismo año), 21 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3’041 de 1966) derogado a su vez por el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), 60, 61 y 145 del Código Procesal Laboral, y 197 (modificado por el numeral 94 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989), 248 y 249 del Código de Procedimiento Civil.

Como errores de hecho se indicaron los siguientes: 1.“No dar por demostrado, siendo lo contrario, que en el momento del deceso del causante, no hacía vida marital con el cónyuge supérstite, porque “únicamente cuando comenzaron las relaciones de aquél con la demandante se interrumpieron los lazos del hogar porque él abandonó a su mujer e hijos para irse a vivir con Gloria del Rosario Ascuntar” 2.

“No dar por demostrado, estándolo, culpa de la cónyuge supésrtite en el abandono que hizo de su hogar el causante”. 3. “No dar por demostrado que la demandante y el causante convivieron por más de tres años y tuvieron una hija en común”. Errores que se cometieron según el recurrente por no apreciarse la confesión efectuada por la cónyuge al contestar el hecho cuarto de la demanda, y al apreciarse erróneamente tanto la demanda de separación de cuerpos como los testimonios de Eloy José Criollo, Marleni Elisa Madroño, Lisandro Montenegro y Luis Meneses.

Se afirma que para el fallador de segunda instancia los beneficiarios estaban amparados por lo dispuesto en las Leyes 33 de 1973, 44 de 1940, 113 de 1985, 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989, olvidando que las normas aplicables son los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales que regulan los riesgos profesionales, concretamente el Acuerdo 155 de 1963 que en su artículo 27 señala que la pensión de sobreviviente a consecuencia de accidente de trabajo se reconocerá en los términos del artículo 28 ibídem, derogado por el 21 del Acuerdo 10 de 1982 que textualmente dispuso: “La distribución pensional para sobrevivientes en caso de muerte por riesgos profesionales será la que consagra el artículo 21 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, para los casos de origen no profesional”, preceptiva que posteriormente fue derogada por el Acuerdo 049 de 1990.

Más adelante, se sostiene, que la pensión de sobreviviente estaba regulada por el Acuerdo 49 de 1990 que en su artículo 29 es aplicable tanto para las pensiones de sobreviviente de origen común como por riesgos profesionales, destacándose que según sus términos requería que la compañera permanente fuese soltera y que hubiese hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, o que hubiese tenido hijos con él. Además, continúa, el artículo 30 ibídem estatuye que el cónyuge supérstite pierde el derecho cuando al momento del deceso del asegurado: “No hiciere vida en común con el causante, salvo que se hubiere encontrado en imposibilidad de hacerlo porque éste abandonó el hogar sin causa o le impidió su acercamiento o compañía”.

“ Entonces es claro – se expresa en el escrito por medio del cual se sustenta el recurso extraordinario - que el tema de la pensión de sobrevivientes del asegurado muerto en 1992 y su respectiva sustitución estaban regulados en los reglamentos del Seguro. Por eso mismo, el Tribunal incurre en aplicación indebida de las normas citadas en la sentencia impugnada y con las cuales resolvió el caso sometido a su examen”.

Asevera que el Tribunal consideró que no se demostró culpa de la cónyuge sobreviviente en el abandono que de ella hizo Zacarías Genoy Villota, cuando lo cierto es que existen pruebas en el expediente que acreditan que éste abandonó el hogar por culpa de aquella, tal cual se advierte de la contestación de la demanda donde María Erminia Jojoa de Genoy confiesa que su cónyuge premuerto hacía vida marital con la demandante desde aproximadamente tres años con anterioridad a su desaparición. Se advierte que el Tribunal no le da ninguna importancia a la presentación de la demanda de separación de cuerpos, sin embargo ella demuestra que el causante abandonó a su cónyuge por justa causa, pues allí se afirmó bajo la gravedad de juramento, el cual se entiende prestado por su simple presentación, que Zacarías Genoy Villota se vio obligado a separarse de su esposa por los malos tratos verbales que diariamente recibía de ella, lo cual para el recurrente, sino constituye confesión, por lo menos es una prueba de que, efectivamente, los esposos estaban separados desde tres años antes de agosto de 1989, época en que fue presentada la demanda.

Además, reitera, de la unión marital entre la actora y el causante hubo una niña nacida el 9 de septiembre de 1990. Se dice, igualmente, que los testimonios “no fueron apreciados en su totalidad al determinarse de estos, que el causante abandonó, precisamente, a su mujer para seguir a la demandante, con quien convivió más de tres años con anterioridad a su deceso y con quien tuvo una hija”.

Finalmente, que aunando la confesión contenida en la contestación de la demanda hecha por la cónyuge sobreviviente con el hecho 3 de la demanda de separación de cuerpos, y con el hecho del nacimiento de la menor Dayana Marcela Genoy Ascuntar, se concluye que los esposos Genoy Jojoa estuvieron separado de hecho tres años antes de la desaparición del causante, que la separación se debió a culpa del cónyuge supérstite, que el causante y la demandante convivieron por más de tres años y que de esa unión nació una niña, como consecuencia de lo cual la cónyuge perdió el derecho a pensión de sobreviviente correspondiéndole a la compañera permanente.

C. TERCER CARGO Se acusa a la sentencia impugnada de violar por aplicación indebida en la vía indirecta por error ostensible de hecho los artículos 7º y 11º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 33 de 1973, 1º de la Ley 12 de 1975, 1º de la Ley 44 de 1980, 1º e la Ley 113 de 1985, 3º de la Ley 71 de 1988, 5º y 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, 197 (modificado por el numeral 94 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989), 248, 249 y 279 del Código de Procedimiento Civil.

Se incurrió en los mencionados errores de hecho debido a las siguientes circunstancias: 1. “Dar por demostrado, siendo lo contrario, que no existe en el expediente prueba sumaria de que en el momento del deceso del causante, no hacia vida marital con su cónyuge supértite, porque “únicamente cuando comenzaron las relaciones de aquél con la demandante se interrumpieron los lazos del hogar porque él abandonó su mujer e hijos para irse a vivir con Gloria del Rosario Ascuntar”. 2.

“No dar por demostrado, estándolo, la culpa de la cónyuge supérstite en el abandono que hizo de su hogar el causante”. 3. “No dar por demostrado, estándolo, que la demandante y el causante vivieron por más de tres años y tuvieron una hija en común”. Errores que para el recurrente se derivan de la falta de apreciación de la confesión efectuada por la cónyuge sobreviviente al contestar la demanda, de la apreciación errónea de la demanda de separación de cuerpos y de los testimonios de Eloy José Criollo, Marleni Elisa Madroño, Lisandro Montenegro y Luis Meneses.

Afirma que el Tribunal en su sentencia estimó que la controversia debía decidirse de acuerdo a la Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1940, 113 de 1985, 71 de 1988 y su decreto reglamentario 1160 de 1989. Por ello transcribe el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, el que sin duda aplicó al desatar la segunda instancia, el cual dispone: “El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional….cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria”.

Sin embargo, enfatiza, el ad quem considera que no existe prueba sumaria ni ninguna otra que acredite que cuando comenzaron las relaciones del causante con la actora se interrumpieron los lazos del hogar porque aquél abandonó su mujer e hijos para irse a vivir con Gloria del Rosario Ascuntar. Dijo que no obstante, en el proceso existe prueba, no solo sumaria sino plena, que demuestran que la cónyuge no hacía vida común con Zacarías Genoy Villota y que éste abandonó el hogar por culpa de ella, por lo que perdió el derecho a la pensión de viudedad.

El que los cónyuges no hacían vida en común, continúa, está probado con la confesión de María Erminia Jojoa de Genoy al contestar el hecho 4o de la demanda, ratificado por los testimonios señalados al formularse el cargo. Critica que el Tribunal no le hubiera dado ninguna importancia a la presentación de la demanda de separación de cuerpos, cuando ella demuestra que el causante abandonó a su cónyuge por justa causa.

Que en esa demanda se afirma, bajo la gravedad de juramento que se entiende prestado por su simple presentación, que el causante se vio obligado a separarse de su cónyuge por los malos tratos verbales que diariamente recibía de ella. Que lo anterior sino constituye una confesión por lo menos es un indicio de que, efectivamente, los esposos estaban separados desde tres años antes de agosto de 1989, época en que fue presentada la demanda.

Que además, de la unión marital habida entre la actora y Zacarías Genoy Villota nació una niña el 9 de septiembre de 1990. Como en el cargo anterior, que los testimonios “no fueron apreciados en su totalidad y correctamente al determinarse éstos que el causante abandonó, precisamente, a su mujer para seguir a la demandante, con quien convivió durante más de tres años con anterioridad a su deceso y con quien tuvo una hija”, lo cual aunando a la confesión contenida en la contestación de la demanda hecha por la cónyuge sobreviviente, el hecho tres (3) de la demanda de separación de cuerpos, y del nacimiento de Dayana Marcela Genoy Ascuntar, se concluye que los esposos Genoy Jojoa estuvieron separados desde tres años antes de la desaparición del causante, que la separación se debió a culpa del cónyuge supèrstite y que de esa unión nació una niña. En consecuencia, afirma, la cónyuge perdió el derecho a la pensión de sobreviviente, el cual le corresponde a la compañera permanente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto al segundo cargo se acusa al ad quem de no haber apreciado la confesión efectuada por la cónyuge del occiso al contestar el hecho cuarto del libelo genitor del proceso, y de estimar erróneamente la demanda de separación de cuerpos y los testimonios de Eloy José Criollo, Marlene Elisa Madroño, Lisandro Montenegro y Luis Meneses.

El 4º hecho de la demanda es del siguiente tenor: “ Aproximadamente cuatro (4) años atrás de su fallecimiento, el señor GENOY VILLOTA decidió separarse de hecho de su esposa, por incompatibilidad de caracteres y malas (sic) tratos verbales que recibía de ésta, e hizo desde entonces vida marita (sic) con GLORIA DEL ROSARIO ASCUNTAR, con quien procreó a la menor DYANA (sic) MARCELA GENOY ASCUNTAR”.

La respuesta dentro de la contestación de la demanda, es como sigue: “ No es cierto. Los esposos Genoy – Jojoa tuvieron un matrimonio feliz hasta fines del año 1989, esto es, aproximadamente tres años antes del fallecimiento cuando el señor Genoy abandonó el hogar para irse a convivir con la señora Gloria del Rosario Ascuntar, quien tiene dos hijos, uno de los cuales, la menor Dayana Marcela fue registrada por el señor Genoy como suya …”.

“Lo anterior, fuera de dejar en firme la conducta intachable de mi representada antes y después de la muerte de su esposo, demostró ante el ISS y demostrará una vez más en el presente proceso, que la falta de vida en común de los cónyuges en la época del fallecimiento se debió al abandono del hogar por parte del Señor Genoy para irse a vivir con Gloria del Rosario Ascuntar y… hoy reitero que el concubinato no puede calificarse como justa causa del abandono de una familia legal y dignamente conformada”.

Como puede observarse, lo único que prueban las referidas piezas procesales es la separación del matrimonio Genoy - Jojoa tres años antes de la muerte del primero, hecho este totalmente intrascedente conforme al estudio del cargo anterior, que el Tribunal, además, dio por establecido, pero en modo alguno demuestran que tal separación sea imputable a la segunda; por el contrario, lo que surge de allí es que de tal situación se sindica al occiso.

En cuanto a la apreciación de la demanda de separación de cuerpos, ningún yerro cometió el Tribunal, pues las inculpaciones que allí se hacen acerca de supuestos malos tratos de la señora Jojoa a su esposo no son más que afirmaciones de la interesada sin ningún soporte probatorio, que desde luego, no constituyen confesión, porque no es admisible que alguien pueda probar algo con fundamento en su propio dicho y para su beneficio, pues los hechos del libelo, es apenas elemental, únicamente pueden tenerse por ciertos en el evento de ser admitidos por la contraparte o cuando producen consecuencias jurídicas adversas al demandante, que no es precisamente la situación de autos.

Descartados pues los errores en la estimación de las pruebas calificadas, carece de sentido el estudio de los testimonios pues éstos solo serían examinables en el evento de que se demostraran equivocaciones en la apreciación de aquellas. Como el tercer cargo endilga al Tribunal la comisión de los mismos errores de hecho y la falta de apreciación o equivocada estimación de las mismas pruebas, son suficientes los planteamientos hechos, para que se desestimen ambos cargos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto (Sala de Conjueces) el 2 de noviembre de 1999, dentro del proceso laboral ordinario instaurado por Gloria del Rosario Ascuntar Araujo contra el Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NÁDER FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA. RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria