CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA No 14103 LUIS ARTURO JIMENEZ CELY Proceso No 14103 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. 26 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dos (2002). VISTOS Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el procesado LUIS ARTURO JIMENEZ CELY y su defensor, contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 1997 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, que lo condenó al pago de una multa por valor de quince (15) salarios mínimos legales vigentes para 1996 e interdicción de derechos y funciones públicas durante nueve (9) meses, como autor responsable del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, así como al pago de perjuicios materiales en cuantía de 220 gramos oro, en el equivalente a la fecha en que realice el pago, a favor de La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Aquellos los puso en conocimiento el señor Hugo G. Moreno Echeverri, abogado externo de La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia, mediante denuncia formulada en la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, donde señaló que el ciudadano Henry Gerena Rodríguez tomó con esa compañía la póliza de seguros No 650989-56 para amparar contra diversos riesgos el automotor de su propiedad de placas CRB 992.
En vigencia del contrato de seguros, el vehículo asegurado sufrió un accidente el 11 de octubre de 1995 en la vía Pamplona – Bucaramanga, sufriendo daños de consideración. El 24 de octubre, por fuera del término legal y contractual, el señor Gerena Rodríguez dio aviso del siniestro, iniciándose el trámite correspondiente al pago de la indemnización. La aseguradora procedió a cotizar los costos de reparación ya que inicialmente el siniestro se calificó como pérdida parcial y con posterioridad, luego de revisar el caso, se determinó como pérdida total, lo cual llevó a que se presentara una demora en la atención del siniestro y en el pago de la indemnización. El 4 de enero de 1996, aproximadamente, se presentó el señor GERENA RODRÍGUEZ en el Centro de Atención de Reclamos para indagar sobre el trámite, manifestando que de no proceder de forma inmediata al pago de la indemnización, regresaría al día siguiente en compañía de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. La amenaza resultó cierta, ya que el día 10 de enero ingresaron a las instalaciones del Centro de Atención de Reclamos, ubicado en la carrera 51 A No 81-77 de esta ciudad, el Dr. LUIS ARTURO JIMÉNEZ CELY quien se identificó como Fiscal Local 216 de la Unidad de Reacción Inmediata, el Dr. Carlos Humberto Galvis Rodríguez, quien manifestó ser el representante del Ministerio Público, el interesado Henry Gerena Rodríguez y un grupo aproximado de 4 o 5 hombres, exhibiendo armas y aduciendo ser miembros del Cuerpo Técnico de Investigación. La Dra. América Delgado, abogada de la compañía que atendió la diligencia, fue informada de que se trataba de la práctica de una inspección judicial decretada dentro de la indagación preliminar que se había iniciado por la denuncia penal formulada por el señor Gerena Rodríguez por el delito de estafa contra La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. Así entonces se dieron a la tarea de revisar en los archivos de la compañía los documentos atinentes al reclamo del asegurado, de lo cual tomaron copias y exigieron la exhibición de los documentos contables y de las cuentas corrientes de la sociedad.
En el curso de la diligencia el señor fiscal dictó una resolución ordenando congelar la cuenta No 0130866-8 del Banco del Estado, sucursal Carrera Décima, de La Nacional del Seguros, cuyo monto ascendió a la suma de $50’688.373.42, más que suficiente para garantizar el pago de la reclamación, el cual no supera los $20’000.000.oo. La abogada de la empresa manifestó que de llegarse a embargar otra de las cuentas, la No 278 – 013750 del Banco de Occidente, donde se manejan las operaciones económicas a nivel nacional de la aseguradora, se causaría un gran perjuicio.
Así mismo, la diligencia estuvo encaminada a presionar un pronunciamiento por parte de la compañía para conseguir el pago inmediato de la indemnización, hasta el punto de fijar como término perentorio el día 15 de enero para llegar a un acuerdo con el demandante. Ante la gravedad de los hechos y la apremiante medida cautelar decretada por la Fiscalía, al día siguiente, 11 de enero, la aseguradora remitió al asegurado Henry Gerena Rodríguez comunicación en la que se le instruyó sobre el trámite a seguir para el pago de la indemnización por pérdida total, que implica el traspaso de la propiedad del vehículo a favor de la compañía para efectos de la subrogación legal.
El 20 de enero de 1996, el fiscal denunciado libró oficio ordenando al Banco de Occidente, sucursal Marly, el embargo de los fondos de la cuenta corriente No 278-1301375-0 de la compañía de seguros, inmovilizando así dineros en cuantía superior a los ciento cincuenta millones de pesos, provocando la total parálisis de las operaciones económicas de la empresa.
Con fundamento en lo anterior, el 5 de febrero de 1996 la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca ordenó la apertura de investigación previa, etapa dentro de la cual se recopilaron diversos elementos de prueba, entre ellos, copia de la resolución de fecha marzo 7 de 1996, por medio de la cual la Fiscalía Delegada 106 de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico precluyó la investigación que se había iniciado en razón de la denuncia formulada por el ciudadano Henry Gerena Rodríguez, por el delito de estafa, contra “La Nacional de Seguros”.
(Fls. 74 vto. a 76). El 23 de mayo de 1996 la Fiscalía Delegada ordenó la apertura de instrucción y el 12 de junio siguiente escuchó en indagatoria al Dr. LUIS ARTURO JIMENEZ CELY (fl 127), a quien le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, que se le sustituyó por la de detención domiciliaria, el 21 de junio de esa anualidad.
(fls 78 y 159). Apelada la decisión por la defensora del procesado, el 28 de agosto de 1996 la Fiscalía Delegada ante la Corte revocó la medida de aseguramiento de detención impuesta al implicado por el punible de prevaricato por acción, para en su lugar imponerle la de conminación como presunto autor responsable del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto.
También se oyó en indagatoria al Dr. Carlos Humberto Galvis, Agente del Ministerio Público que presenció la diligencia de inspección ocular en la referida compañía de seguros, respecto de quien la Fiscalía instructora se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, en providencia del 24 de julio de 1996. (fl 309). El cierre de la investigación ocurrió el 3 de diciembre de 1996 y el 30 de enero de 1997 se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria contra LUIS ARTURO JIMENEZ CELY por el delito de abuso de autoridad.
Allí mismo ordenó la preclusión de la investigación a favor del Dr. Carlos Humberto Galvis Rodríguez. El Tribunal Superior de Bogotá dispuso el traslado a los sujetos procesales para los fines propios de la etapa de la causa el 10 de abril de 1997 y luego de celebrar la diligencia de audiencia pública, dictó el fallo de primer grado contra el cual se interpuso el recurso de apelación que se procede a desatar.
INTERVENCION DE LOS SUJETOS PROCESALES EN LA AUDIENCIA DE SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN I.- El procesado LUIS ARTURO JIMÉNEZ CELY refiere inicialmente que en la providencia impugnada se desconoce el funcionamiento de la Unidades de Reacción inmediata, lo que no resulta censurable debido a su reciente creación, y a que su funcionamiento se inició sin unas pautas bien claras y precisas, donde únicamente se enviaron diez Fiscales cuya misión era hacer allanamientos, capturas, etc., y se impartieron unas instrucciones dentro de una circular que está anexa al proceso.
Comenta que en Ciudad Bolívar, donde laboraba, por orden imperiosa del Director Nacional de Fiscalías debían desplazarse en compañía de miembros del C.T.I., por razones de seguridad. Por lo tanto, el hecho de haberlos llevado a la diligencia de inspección judicial obedecía al modus operandi de sus labores judiciales. Manifiesta que en anteriores oportunidades procedió de la misma forma, es decir, realizando diligencia de inspección judicial para establecer en el lugar de los hechos si realmente se había infringido la ley penal, por lo que no entiende la razón por la cual se le censura esta actitud.
Estima que no se tuvieron en cuenta los testimonios de los agentes del C.T.I. que lo acompañaron a la diligencia. Tampoco se advirtió que en el plenario no está acreditado qué tipo de especializaciones tenía, sino que simplemente se le dio credibilidad a su dicho para decir que no había ausencia de dolo porque tenía muchas calidades. II.- El defensor del procesado incursiona en la crítica de diversos aspectos del fallo de primer grado, en aras de conseguir su revocatoria y para que en su lugar se dicte una sentencia absolutoria a favor del Dr. LUIS ARTURO JIMENEZ CELY.
Refiere en primer término, que los servidores públicos investidos de autoridad no pueden abusar de ella frente a los ciudadanos que colaboran con la justicia. En este caso el señor Henry Gerena Rodríguez fue citado para ampliar su denuncia, de cuyo texto es posible observar las preguntas capciosas hechas por la Fiscal instructora, para tratar de obtener respuestas que involucraran de manera grave al inculpado.
Según él, dicho denunciante se percató de esta circunstancia, lo que hizo encolerizar a la funcionaria, quien al no conseguir su propósito y con fines intimidatorios requirió al deponente. Por ello, extraña el defensor la constancia que se consigna en el fallo impugnado a favor de la funcionaria que así procedió. De otro lado aduce que en la sentencia se parte de una presunción que riñe con la verdad del proceso, pues se pregona que el señor Gerena Rodríguez tenía conocimiento del trámite de reclamación frente a la compañía aseguradora, cuando éste indicó que hacía cuatro (4) meses estaba gestionando el pago de la indemnización ante la Nacional de Seguros y la respuesta que siempre obtenía era que estaba en trámite y que la carpeta con la póliza a su favor se había perdido.
Así lo señaló en su denuncia inicial y en la ampliación, informando incluso la forma como llegó a tomar la determinación de pedir ayuda ante la Fiscalía de Reacción Inmediata. Según el recurrente, de los generales de ley se puede establecer el grado de formación y cultura del denunciante, de lo que no es posible deducir que con su imaginación pueda llegar a crear las peripecias por las que tuvo que pasar para que la Fiscalía le pusiera fin a su suplicio.
Cuestiona si es que existe algún indicio para que el a quo, con base en hipótesis, se refiera a episodios que no están acordes con la verdad procesal. Recuerda el defensor que en el Código de Procedimiento Penal está reglamentada la Inspección Judicial como un medio de prueba y se indica quiénes son los funcionarios facultados para su práctica.
En consecuencia, no encuentra razón para que el Tribunal, optando por las vías de hecho y de manera incomprensible, quiera desconocer que JIMENEZ CELY estaba facultado para realizar dicha diligencia. Estima que no se puede desconocer la validez de la prueba al señalar que la Fiscalía la utilizó como maniobra intimidatoria, cuando dentro de las facultades del ente instructor está la de decretarla y practicarla, así sea en la etapa previa o en la investigación. Afirma que el fallador no tuvo en cuenta las explicaciones que su defendido dio en la diligencia de audiencia pública acerca del motivo por el cual utilizó a miembros del C.T.I., para llevar a cabo la diligencia y solicita que sean valoradas al momento de resolver el recurso interpuesto.
El impugnante destaca su preocupación porque el juzgador no sólo rechazó de plano la declaración del empleado Orlando Molina Briñez, sino que ignoró las de los demás testigos de descargo, omisión que desconoce ostensiblemente el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, al no exponer las razones por las cuales no le dio credibilidad a la persona que auxilió a su defendido en la diligencia de inspección judicial, sino que de una vez ordenó compulsarle copias.
Luego aduce que el a quo, en forma desconsiderada censura a su representado, a quien de acuerdo con su experiencia y conocimientos jurídicos lo recrimina para no perdonarle su yerro, cuando señala que del contenido de la denuncia se concluye que los hechos allí expuestos son atípicos. Considera dicha apreciación demasiado facilista y contraria a la verdad, si se tiene en cuenta que Gerena Rodríguez afirmó bajo la gravedad del juramento que la información final que le suministraron en la compañía aseguradora, era que la carpeta con la documentación se había perdido y esa era la razón para que haya acudido a la justicia penal.
A su modo de ver, esa manifestación ameritaba, sin lugar a dudas, la actuación preliminar decretada por JIMENEZ CELY, para establecer si en realidad ocurrieron los hechos tipificados en el artículo 224 del Código Penal que consagra la falsedad por ocultamiento de documento y nada más indicado que llevar a cabo la diligencia que de manera excesiva se reprocha en la sentencia recurrida.
Se pregunta entonces, si frente a estas circunstancia tendría asidero la hipótesis del a quo, relativa a que el sentenciado debió conformarse con un oficio cordial a la compañía aseguradora en espera de una colaboración voluntaria de parte de esta. Si al denunciante se le estaba diciendo que la documentación se había perdido, por obvias razones no era suficiente que la fiscalía mediante oficio pidiera información a la aseguradora, sino que debía dirigirse allá y tratar de establecer la verdad de la pérdida de la documentación. Según el recurrente, de manera contradictoria la sentencia del a quo pregona que el imputado hizo bien en decretar las diligencias previas, para luego afirmar que debió limitarse a enviar oficios a la Aseguradora y de acuerdo con la información recibida, limitarse a dictar una resolución inhibitoria.
Agrega que el Juzgador, con fundamento en razones subjetivas, sin ningún soporte probatorio, afirma que el procesado actuó movido por cualquier interés, menos el de administrar justicia en debida forma. Según el defensor, esas son suspicacias que no se deben consignar en una sentencia condenatoria, porque hasta la saciedad está demostrado que se produjo un hecho cierto y beneficioso para la administración de justicia, y es que en la Compañía de La Nacional de Seguros Generales de Colombia intentaron dar por perdidos los documentos de la reclamación del siniestro, por la cual el señor Henry Gerena Rodríguez debía recibir una indemnización. Ese procedimiento reflejaba por lo menos la intención de conseguir vencer, por resistencia, al asegurado, a quien le informaron la pérdida de los documentos que constituían la prueba vital para que se le reconociera la indemnización a la que tenía derecho.
Indemnización que al final de cuentas le reconocieron después de tres (3) meses del conflicto jurídico que se generó por la morosidad de cuatro (4) meses. Afortunadamente el asegurado encontró apoyo en la Fiscalía, que con su presencia hizo que aparecieran los documentos presuntamente perdidos. Por lo tanto, no entiende cómo la sentencia recurrida sostiene que los hechos denunciados eran atípicos.
No comparte la afirmación que se hace en el fallo recurrido, consistente en que el hecho de haberse proferido resolución de apertura de investigación, con fundamento en el compromiso que tenía la asesora jurídica de comparecer a la Fiscalía para comunicar el cumplimiento de lo pactado en la diligencia de inspección judicial, constituye un acto arbitrario.
Si se analiza el acta suscrita por dicha funcionaria, por el abogado de la empresa que formuló la denuncia y por el denunciante, se deduce que las partes actuaron de común acuerdo, no se dejó constancia de inconformidad alguna y tiene las características de una acta de conciliación que es procedente conforme las normas de la ley procesal penal.
Entonces, no es cierto que no existiera un acuerdo entre las partes. Además, no hay prueba de que la asesora jurídica, o el abogado que firmó la diligencia no tuvieran facultad para transigir. Todo lo contrario, los representantes judiciales de dichas empresas tienen esas atribuciones y, de acuerdo con las pautas fijadas en la Carta Política, prevalece el ánimo conciliatorio en todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Se queja también de que la sentencia apelada rechaza los planteamientos defensivos para traer a colación algunas normas mercantiles, sin verificar que en el caso concreto la Aseguradora superó ampliamente esos plazos, con la argucia de que los documentos, póliza y demás, se habían perdido. Que en esas condiciones, de cuál acción civil ejecutiva se habría podido valer el denunciante Henry Gerena Rodríguez.
Opina que así se demuestra claramente que la intervención de la Fiscalía para que aparecieran los documentos presuntamente perdidos no fue ilegal y arbitraria como lo pregona el fallo apelado. Estima el defensor del procesado que los hechos aquí investigados no demostraron la actuación dolosa de su representado, pues para que se tipifique la conducta atribuida es necesaria la demostración de esa intención del funcionario que, apartándose de lo dispuesto en la ley, hace prevalecer su interés personal para perjudicar a las personas o a sus bienes.
En el caso concreto no se dio esa circunstancia, sino que al contrario, se protegió a una persona y por ello la sentencia debe ser revocada. Con fundamento en algunas citas jurisprudenciales, señala que en el transcurso de la actuación procesal su representado ha manifestado que obró de buena fe en la interpretación de las normas que regulan el principio del restablecimiento del derecho, el cual tiene prevalencia sobre cualquier disposición del Código de Procedimiento Penal.
Menciona enseguida que en el expediente obra una circular expedida por el Coordinador de Unidad, en la que exhorta a los funcionarios para que procedan de manera rápida y eficaz, explicando cuál es la filosofía de las Unidades de Reacción Inmediata, sugerencia que algunos funcionarios han acogido de buena fe. Además, porque existe evidencia de otros casos en los que su defendido ha procedido en similares circunstancias, el requisito del dolo brilla por su ausencia. Estima que con el acervo probatorio, se encuentra suficientemente demostrado que el Dr. JIMENEZ CELY, al interpretar el artículo 14 del Código de Procedimiento Penal encontró que era viable el restablecimiento del derecho conforme a los hechos denunciados por el señor Gerena Rodríguez y por lo tanto obró de buena fe, así hubiera sido en forma equivocada o incurriendo en exceso en el celo de sus funciones, por lo que lejos está de calificarse de doloso su comportamiento.
En cuanto al uso de la fuerza, que fue censurado en el presente caso por el Tribunal Superior, señala que en Ciudad Bolívar, sector donde se encontraba ubicada la Unidad de Fiscalías, es una zona ocupada por la beligerancia que se ha amnistiado, y por delincuencia común. Es de público conocimiento la situación que se vive allí, hasta el punto que la Unidad debió ser trasladada de lugar, debido al peligro que asechaba a los funcionarios, y como el malestar social obligaba a que los fiscales por seguridad debieran ir escoltados con unidades del C.T.I., lo cual era una costumbre en sus desplazamientos, no entiende el alarmismo por esta conducta.
Además, no existe constancia en el plenario de actos hostiles o de abuso por cuenta del personal armado, mientras que, en principio, en las oficinas sí hubo reticencia a que el Fiscal practicara la diligencia. Por ello no pueden decir que hubo intimidación alguna. III.- El Procurador Cuarto Delegado en lo penal señala que la conducta asumida por el procesado encaja en la norma que describe y sanciona el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, de que trata el artículo 152 del Código Penal.
Explica cómo cada uno de los elementos del tipo se adecuan al asunto que es materia de examen. Así, destaca que el procesado JIMENEZ CELY para el día de los hechos ejercía legalmente el cargo de fiscal y con esa autoridad desarrolló la conducta. El objeto jurídico, está representado en el acto que comete el funcionario y que en este caso lo constituye el acompañamiento de un grupo armado “Los Tigres”, la intimidación de un plazo perentorio y, en especial, la congelación de las cuentas bancarias.
La conducta es el acto que se ejecuta o materializa sin referencia alguna al marco legal, es el ejercicio de la función pública por fuera de toda facultad normativa. Señala que el principio del restablecimiento del derecho, sobre el cual el procesado afianza su defensa, hace referencia a un “hecho punible” y en este caso no había conducta antijurídica ubicable en el Código Penal, sino un hecho atípico, por ser de carácter netamente civil.
Luego de señalar los principios que caracterizan al derecho penal y que en su opinión el procesado pasó por alto, solicita la confirmación de la sentencia condenatoria. IV.- La señora Fiscal Delegada solicita la confirmación de la sentencia condenatoria. Asegura que como conocedora del engranaje de la Fiscalía General de la Nación, así como de las bases y orientaciones que se le han dado a todos los Fiscales frente a la creación de las Unidades de Reacción Inmediata, está convencida de que el señor LUIS ARTURO JIMENEZ CELY se valió del voto de confianza que se le dio al nombrarlo como Fiscal 216 de la URI, en forma intencional y voluntaria, es decir dolosa, faltó a los deberes funcionales, e hizo desviación de poder porque tenía intereses personales en este caso.
Al punto que tomó herramientas que la institución le puso a su alcance para cobrar una obligación de carácter mercantil y no para el restablecimiento del derecho frente a una póliza que tenía, con el Código de Comercio, una vía ejecutiva por tratarse de una reclamación mercantil. Además, conforme a la preparación profesional del procesado, con fundamento en el cargo de Fiscal que desempeñaba y de su manifestación de que era abogado titulado, ampliamente especializado, era evidente su claridad mental.
Por lo tanto, sabía lo que hacía y su ánimo en la conducción del proceso estuvo parcializado en virtud de un objetivo claro, ilegal e ilícito. En consecuencia, no hay duda de la punibilidad del hecho, tenía conocimiento de la antijuridicidad, no incurrió en errores de tipo y es culpable porque las pruebas así lo demuestran. EL FALLO RECURRIDO Se afirma en la sentencia apelada que el señor Henry Gerena Rodríguez como asegurado, sabía que desde el 25 de octubre de 1996 la compañía de seguros estaba adelantando el trámite respectivo para responder por el siniestro de su vehículo y para reintegrarle el valor que pagó por el servicio de grúa, devolución que se formalizó el 5 de enero de 1996.
Además, tenía conocimiento que La Nacional había dispuesto el cambio de indemnización por perdida parcial por daños, a reposición por pérdida total, decisión, a juicio del a quo, más justa. Con ese conocimiento amplió su denuncia ante el fiscal, aquí procesado, con actitudes y términos carentes de espontaneidad. Calificó de imaginario el relato del mismo, en el que refiere que por insinuación de un ciudadano que se encontraba en situación similar en las fiscalías de Paloquemao, fué que formuló la denuncia, pues la lógica de ese diálogo está ausente y con seguridad el Dr. JIMENEZ CELY sabía de estas “historietas” del asegurado.
Consideró que el mérito probatorio tiene fundamento en los documentos de los cuales emergen claramente los elementos del delito. Que los testimonios que se ordenaron para garantizar al máximo el derecho a la defensa y al debido proceso, como para abundar en razones, confirman el texto de la inspección judicial y, de acuerdo con la calificación que le dio la fiscal acusadora, la citada diligencia tuvo como finalidad, mediante intimidación, tomar copias del expediente de reclamación del siniestro, la exhibición de libros de bancos y tomar números de cuentas corrientes para disponer, el señor Fiscal, motu proprio, su bloqueo.
Las diferentes declaraciones, salvo la del empleado Orlando Molina Briñez, que fungió en la diligencia como secretario, coinciden con el texto de la mal llamada – dice en el fallo – inspección judicial. Para la Colegiatura, los conocimientos legales y jurídicos del procesado, conforme a su hoja de vida, no lo eximían de su demostrada capacidad de jurista como para no comprender que del texto de la denuncia no se deducía descripción de delito alguno de los previstos en el Código Penal, por lo tanto debió concluir en una atipicidad absoluta.
La resolución acerca de la inspección judicial obedeció al capricho y voluntad exclusiva del Dr. LUIS ARTURO JIMENEZ CELY, porque sus calidades de jurista le indicaban que no estaba ante un hecho punible, sino ante una situación regulada por el Código de Comercio. Con ese conocimiento dirigió su conducta a la consumación de la actuación de manera personal e insólita, pues no se le podía ocurrir afirmar que las personas jurídicas delinquen, y aún si se hubiera decidido por darle gusto a su capricho, de manera ponderada practicar la diligencia de inspección judicial sin la presencia intimidante del cuerpo armado del CTI.
La apertura de investigación hace parte de la secuencia de la arbitrariedad y corresponde a una retaliación del señor Fiscal, porque la asesora de la compañía no aceptó presentarse a su despacho a ponerse de acuerdo con el señor Gerena Rodríguez. Dice el fallador que no había motivo para ello y que la ley y el contrato – póliza de seguros – eran la fuente de la indemnización. Se habla en el fallo del procedimiento que aplicó la compañía, previsto en el artículo 1080 del Código del Comercio, modificado por el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, conforme al cual canceló tres millones más por la mora en el pago, teniendo en cuenta que el valor del seguro era de veinte millones de pesos, norma que desconoció el procesado, así como al contenida en el artículo 80 numeral 3º ibídem, que habla de uno de los casos en los que la póliza presta mérito ejecutivo.
Para el Tribunal la antijuridicidad material se encuentra demostrada con la orden de congelar las cuentas bancarias de la compañía de Seguros. La del Banco del Estado, estuvo bloqueada desde el 16 de enero de 1996 hasta el 7 de marzo del mismo año por un monto que superaba, en más del doble, el valor de la indemnización. Y la del Banco de Occidente, que estuvo bloqueada por tres días, tenía más dinero que la anterior, situación que causó daños a la entidad aseguradora.
CONSIDERACIONES No hay duda, para la Sala, que el Dr. LUIS ARTURO JIMENEZ CELY en su calidad de Fiscal 216 de la Unidad de Reacción Inmediata de Ciudad Bolívar abusó del poder que ostentaba una vez conoció de la denuncia formulada por el señor Henry Gerena Rodríguez contra La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia. La secuencia de acontecimientos que determinaron la actuación que por vía de apelación se revisa, se adecuan a cabalidad al tipo penal que describe y sanciona el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto.
Se encuentra debidamente acreditado que el 10 de enero de 1996 el señor Henry Gerena Rodríguez se presentó a la Fiscalía 216 a cargo del Fiscal aquí procesado, a formular denuncia contra La Nacional de Seguros porque, según indicó, en el taller que le fue asignado para el arreglo de su vehículo le manifestaron en dos oportunidades que la aseguradora había dado la orden de que no lo arreglaran porque se trataba de una pérdida total y que en todo caso no le definían nada.
Al respecto indicó que un señor del taller le comentó que primero mandaron a arreglar la camioneta, pero debido a que salió un imprevisto debieron comunicarse con la compañía de seguros la cual decidió darla como pérdida total, debido a lo costoso de los repuestos. Que el día nueve (9) de enero se presentó nuevamente a verificar qué ocurría y la respuesta fue que el expediente de su vehículo no aparecía. Indicó que el No de la póliza era el 650989 y el del expediente que se tramitaba en la Aseguradora el 95-24444.
Con fundamento en lo anterior, el Dr. JIMENEZ CELY profiere auto de apertura de investigación previa a efectos de llevar a cabo, entre otras, diligencia de inspección judicial, para lo cual, mediante oficio No 005 – 216-96 solicita al Jefe del grupo “Tigres”, la colaboración requerida para ese efecto y de ser necesario, para el allanamiento y registro en La Nacional de Seguros.
(fls 23 al 25 cuaderno de anexos No 1. O.). En la diligencia ordenada, que efectivamente se realiza ese día, la Dra. América Delgado, abogada de la compañía, exhibió la carpeta con No consecutivo 24444 del año 95, ramo 04, localidad 23, póliza No 650989-56 a nombre de Rodríguez Gerena Henry, de la cual aportó copia a la diligencia. Acto seguido, el señor Fiscal solicita los libros de bancos para proceder a tomar medidas cautelares y conforme a la información suministrada dispuso que a partir de la fecha se congelaban los fondos de la cuenta corriente No 01308066-8 del Banco del Estado, sucursal carrera décima, para lo cual libró el oficio No 006-216-96.
La Dra. Delgado, al hacer uso de la palabra, solicitó un plazo hasta el 15 de enero siguiente para llegar a un arreglo con el denunciante, quien manifestó estar de acuerdo con esa solicitud. (fls 14, 15 y 17). A consecuencia de ello el señor Fiscal JIMENEZ CELY, profiere el siguiente auto: “Teniéndose en cuenta que al parecer nos encontramos frente a un punible de estafa cometido por una compañía de seguros contra uno de sus usuarios, y que el mismo hasta este instante no cuenta con otro medio para conseguir recuperar sus bienes vulnerados, que acudir a la justicia penal en procura de ello, considera el Despacho que acorde con lo manifestado por la persona que atendió la diligencia, llegarán a un acuerdo extrajurídico, que eventualmente se convertiría en una conciliación, pero es necesario en este instante garantizar su cumplimiento, por ende se dispone congelar una de las cuentas de la compañía, para garantizar el restablecimiento del derecho vulnerado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 14 del C.P.P. Por tanto se congelará en principio la cuenta Número 01308066-8 del Banco del Estado, debiendo informarse de ello a la entidad respectiva.
De la misma forma permanecerán las diligencias en este Despacho por un tiempo prudencial, en espera de que las partes acudan acorde con lo acordado por ellas mismas en diligencia anterior”. (fl. 16). Las diligencias hasta este momento ordenadas y practicadas por el procesado, dejan muy en claro que ninguna de ellas estuvo orientada a establecer si en realidad tuvo ocurrencia el hecho denunciado o a la identificación de los autores o partícipes, como son algunos de los fines de la investigación previa.
Nótese que conforme al texto de la inspección judicial no se verificó si en realidad, como lo adujo el denunciante, el expediente contentivo de los documentos relativos a la indemnización se había extraviado ni el motivo por el cual aún no le habían cancelado su póliza. Lo que sí es evidente es que el objeto de la diligencia era obtener el pago de lo adeudado por la compañía aseguradora.
De otra manera, ante la exhibición de la carpeta por la que se preguntaba, qué otra razón habría para que el funcionario instructor solicitara los libros de bancos para identificar las cuentas corrientes que se manejaban en la entidad y procediera a congelar una de ellas, a título de medida cautelar. Lo ocurrido con posterioridad confirma aún más que las decisiones adoptadas por el funcionario aquí procesado, solo consultaban su voluntad y capricho, pues en vista de que la abogada de la aseguradora no realizó ningún arreglo con el señor Gerena Rodríguez, mediante auto del 17 de enero siguiente, dispuso la apertura de instrucción y el día 20 escuchó en diligencia de ampliación al denunciante, quien informó que La Nacional de Seguros le había enviado una carta donde le mencionaban los documentos que debía presentar para hacer el traspaso del vehículo, pero que él no lo había hecho porque la Dra. América Delgado no cumplió con el compromiso de hacer el arreglo, pues le manifestó que ella no tenía nada que ver y que conforme a la carta que había recibido debía presentarse con los documentos allí relacionados.
Debe destacarse que en la referida comunicación, de fecha 11 de enero de 1996, la compañía le indicaba el procedimiento a seguir para el pago de la indemnización por pérdida total del vehículo. (fl. 16. C.o. 1). No obstante, el Fiscal inmediatamente dictó el siguiente auto: “Acorde con la ampliación de denuncia rendida y con la propia verificación que por percepción directa hiciera la Fiscalía de la circunstancia que la persona que suscribió la diligencia de inspección judicial en representación de la Nacional de Seguros, al parecer se comprometió con este despacho a presentarse el día previsto con el único objetivo de burlar la administración de justicia y muy seguramente retirar los fondos de la cuenta restante, ya que pidió expresamente que la misma no se congelara y así se hizo, confiando en la buena fe de la misma, situación que ahora con su actitud muestra contrariamente que en verdad esas compañías aprovechan las necesidades de la ciudadanía para conseguir a su costa provechos económicos empleando maniobras artificiosas o engañosas, pues si esto es con la administración de justicia, que no decir de los conciudadanos. Así las cosas, se dispone congelar la cuenta corriente No 278-01375-0 a nombre de La Nacional de Seguros, del Banco de Occidente Sucursal Marly y enviar inmediatamente a la Oficina de Asignaciones Seccional para que el funcionario de conocimiento, tome las determinaciones que considere pertinentes.
El congelar la otra cuenta, tiene como fundamento igualmente garantizar el restablecimiento del derecho vulnerado y evitar que se eluda la acción de la justicia con acciones o actitudes dilatorias”. (fl 10). Con decisiones como las acá referidas no se cumple con los fines para la investigación previa ni se vislumbra, en ese proceder del funcionario que se tratara de esclarecer la verdad de lo ocurrido a fin de determinar si se había infringido la ley penal.
Todo lo contrario, esta nueva decisión hizo más patente la arbitrariedad de su comportamiento, pues sin importar lo injustificadas que resultaran las decisiones proferidas o el perjuicio que causara a la empresa de seguros con las medidas cautelares adoptadas, el funcionario se aprovechó de su cargo y utilizó mecanismos legales para objetivos totalmente alejados a los fines para los cuales fueron consagrados.
Obtener el pago de la indemnización al señor Gerena Rodríguez fue lo único que motivó su actuación indebida como servidor público, pretextando para ello normas rectoras y procedimentales que aparentemente justificaban su gestión. De acuerdo con lo anterior la tesis relativa a la atipicidad de la conducta desplegada por el procesado, so pretexto de que obró de buena fe, como lo expone el señor defensor, no resulta admisible pues el comportamiento descrito no se puede entender como un obrar en forma equivocada o un exceso en el celo de sus funciones.
La defensa también objeta que la funcionaria que adelantó la instrucción de este asunto formuló preguntas capciosas al señor Henry Gerena Rodríguez para tratar de obtener respuestas que involucraran de manera grave a su defendido. Semejante apreciación, además de infundada, no resulta acorde con el contenido de tal declaración. Todo lo contrario.
Estima la Sala que la conducción que la funcionaria le dio al interrogatorio responde en su totalidad al único fin de obtener toda la información conocida por el señor Gerena Rodríguez, quien como denunciante en el asunto que originó este trámite, podía aportar importantes elementos de juicio, máxime cuando el abogado de aseguradora La Nacional, puso en conocimiento que este señor los amenazó con presentarse en sus oficinas con la Fiscalía, hecho que efectivamente llevó a cabo.
Correspondía entonces a la señora Fiscal indagar sobre todo aquello que la llevara a establecer el motivo por el cual había formulado su queja en las fiscalías de la URI, donde se le dio curso a su reclamo en la forma ya conocida, y todo lo que fuera importante para determinar si existía o no la responsabilidad del procesado. Inclusive, el llamado de atención que le hiciera a este declarante no obedeció a las razones infundadas que invoca el recurrente, sino a un acto descomedido de éste hacia la señora Fiscal.
Este malentendido fue ocasionado por una evidente contradicción en que incurrió el declarante, quien al ser requerido para que la aclarara reaccionó en la forma descrita, lo que no puede interpretarse como una manipulación de la Fiscal Delegada para obtener respuestas que involucraran al procesado. Ninguna irregularidad atribuible a dicha instructora se produjo en la practica de esta prueba, en la que estuvo presente en agente del Ministerio Público para garantizar su legalidad, la cual se tiene por cumplida ante la suscripción del acta sin ninguna objeción de su parte ni de los demás intervinientes.
De otra parte, para la Sala, los datos aportados por este declarante no resultan del todo convincentes. La narración de los hechos por los cuales habiéndose dirigido inicialmente a Paloquemao a formular la denuncia, terminó presentándola en la Fiscalía a cargo del Dr. LUIS ARTURO JIMENEZ CELY, deja ver un marcado interés en mostrar esta situación como obra del azar.
Muy en el fondo debía saber que el procedimiento utilizado por el fiscal procesado para atender su caso fue excepcional, apresurado y desmedido. Por otra parte, no encuentra la Sala que la sentencia recurrida riña con la verdad del proceso, por las razones que aduce el recurrente. Si el a quo señaló en su decisión que el asegurado Gerena Rodríguez tenía conocimiento que desde el 25 de octubre de 1995 la compañía de seguros le estaba adelantando el trámite pertinente para responder por el siniestro de su vehículo, es con fundamento en las piezas procesales que sobre el particular hacen parte de esta actuación. Al efecto obra el mismo texto de la denuncia donde el quejoso dejó constancia del número de expediente interno correspondiente a la investigación del rodante que se tramitaba en la compañía, quien siempre señaló que su preocupación era que en la compañía no le definían si le iban a arreglar su carro o si lo iban a dar como pérdida total.
Inclusive en su última exposición, rendida ante la Fiscalía 106 de la Unidad Especializada de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, el 14 de febrero de 1996, donde posteriormente fueron enviadas las diligencias, explicó: “Acudí a la ley de pronto, no para hacerme pagar más de lo estipulado en el contrato que hice con la Nacional de Seguros, sino para reclamar los daños que me han ocasionado por la indecisión de dicha empresa para darmen (sic) el dictamen que era una pérdida después de cuatro meses”.
(fl c, anexo No 1. O). Así las cosas, el conocimiento que el señor Gerena Rodríguez tenía respecto del trámite de su reclamación surge evidente. Lo que pretendía, sin lugar a dudas, era obtener el pago de la indemnización manera inmediata, sin tener que soportar el trámite al que debió ser sometido este asunto en la aseguradora. Al respecto vale la pena mencionar el informe de la Directora Operativa de la Gerencia Nacional de Indemnizaciones Autos, donde señaló que una vez el señor Henry Gerena Rodríguez dio aviso de la ocurrencia de un siniestro a su vehículo, se hizo un avalúo inicial que los llevó a tramitar dicha solicitud por pérdida parcial por daños, autorizando su reparación. Pero con posterioridad se determinó que el valor de la reparación superaba el 75% del valor asegurado, siendo necesario tramitar el caso como pérdida total por daños.
(fl 81 c.o.1). Si el señor Fiscal se hubiese molestado en obtener esta información, muy seguramente no habría desplegado su comportamiento en la forma injusta y arbitraria como lo hizo. De otra parte, es cierto que la inspección judicial está reglamentada como medio de prueba para la verificación de los hechos y que los fiscales están facultados para practicarla.
Esa atribución no se le está desconociendo al procesado JIMENEZ CELY como también en forma equivocada lo reprocha su defensor. Lo que no resulta admisible, es que se haya aprovechado de su calidad de Fiscal Local para ordenar su práctica, con innecesario apoyo intimidativo de miembros del Cuerpo Técnico de Investigación, desbordando así los limites de su función para obtener la documentación correspondiente al trámite del siniestro y proceder a congelar la cuenta corriente de la aseguradora en el Banco del Estado, y que lo haya hecho sin ninguna justificación legal.
Entonces hay que diferenciar. Una cosa es que los Fiscales tengan atribuciones para adelantar, desde el punto de vista operativo, la investigación de los hechos punibles y otra, muy distinta, que las utilicen para fines totalmente diversos. En este caso, la inspección judicial ni siquiera se hizo para dilucidar la oportunidad sobre el pago, como últimamente lo señaló el procesado en la diligencia de audiencia pública, porque antes de indagar sobre ese aspecto, entró a tomar medidas cautelares sin ninguna causa que lo justificara y causando graves perjuicios a la Aseguradora.
Encuentra la Sala atinada la apreciación del Tribunal en cuanto al testimonio del señor Orlando Molina Briñez, así como la decisión de compulsar copias para la correspondiente averiguación penal. No se necesita de grandes esfuerzos para comprender que su dicho es plenamente contradictorio, y que la objetividad y coherencia en su relato no son la nota que los caracteriza.
El citado testigo, quien acompañó al procesado en calidad de secretario a la tan nombrada inspección judicial, rindió declaración en el acto de audiencia pública, dando a conocer datos que no correspondían a los consignados en dicha diligencia, tal como se lo hizo saber el Magistrado que presidía la diligencia. No obstante, el aquí impugnante se queja de que no se le dio credibilidad, sin que pueda entender la Sala a qué aspecto de la declaración se refiere pues, como se dijo, el cúmulo de contradicciones en que incurrió el señor Molina Briñez, no servirían de respaldo para determinar alguna situación favorable al procesado y el defensor en esta oportunidad, al respecto, nada mencionó. Igualmente, de manera confusa pretende el impugnante, justificar el comportamiento del procesado, señalando que Gerena Rodríguez, bajo la gravedad del juramento, afirmó que la información final que le suministraron en la compañía aseguradora era que la carpeta con la documentación se había perdido, situación que sin lugar a dudas ameritaba la actuación preliminar decretada por su defendido para establecer si en realidad ocurrieron los hechos tipificados en el artículo 224 del Código Penal que trata de la falsedad por ocultamiento de documento.
Esta forma de razonar, frente a los hechos materia de la denuncia presentada por Gerena Rodríguez, desborda la naturaleza y finalidad de la acción penal, cuyo fundamento lo constituye la legalidad, esto es, que se adelante cuando exista la posibilidad de que se está en presencia de un hecho delictivo. Por ello el ordenamiento ha previsto que cuando hay duda, ésta debe ser eliminada durante la investigación previa, donde es posible recopilar algunos elementos de prueba básicos, orientados a ese fin, el cual no puede ser desbordado, mediante actuaciones que resultan incoherentes con la situación de hecho que se pretende dilucidar.
Esa desmedida utilización del poder, termina por convertirse en una agresión a las garantías fundamentales y, de contera, en un obrar en contravía de la Ley, como ocurrió en este caso. Es que, como se ha pregonado a lo largo de este proceso, los hechos denunciados por el señor Gerena Rodríguez no determinaban la presencia de una posible infracción a la ley penal.
A leguas se veía que se trataba de un incumplimiento de contrato – el no pago de una póliza de seguros - y no de que se le hubiese objetado o negado el pago al denunciante. Si presuntamente se había extraviado el expediente y adicional a ello no le solucionaban al asegurado cómo lo iban a indemnizar, a lo sumo se debió indagar sobre la realidad de su dicho y no, como lo hizo el procesado, tomar medidas cautelares y presionar para el pago de la póliza.
El a quo admitió que era consecuente la actitud del Fiscal al no negarse a recibir la denuncia y que, por leve duda ordenara la investigación preliminar y dentro de ella, solicitar por escrito informe a la aseguradora para con base en ella proferir resolución inhibitoria. La Sala comparte esa apreciación, que no resulta contradictoria, como lo asegura el defensor, porque en aras de atender el reclamo de un ciudadano, resulta comprensible que se disponga el aporte de alguna información para justificar una decisión de carácter inhibitorio.
Sin embargo, analizando con cabeza fría y sentido común los hechos descritos por el denunciante, con o sin esa información adicional, la decisión habría sido la misma. Esa actuación nunca se debió iniciar y tardía fue la declaratoria de preclusión. Estima la Sala que el soporte probatorio del fallo recurrido resulta suficiente para la determinación de la responsabilidad del procesado.
No hay duda, como allí se dijo, que el Dr. JIMENEZ CELY, caprichosa y voluntariamente puso en funcionamiento los medios de que dispone el Estado, radicados en su cabeza y bajo su control, para lograr el cumplimiento de una obligación civil. Jamás estuvo en su mente establecer la existencia de un hecho punible, ni mucho menos individualizar a su autor o partícipe y establecer la responsabilidad penal.
Artificioso, por decir lo menos, es el argumento que se ideó el Dr. JIMENEZ CELY parta proteger, por razones que aún se desconocen, los intereses del señor Gerena Rodríguez. Congelar las cuentas corrientes a la compañía de seguros, so pretexto de que así se garantizaba el pago de la póliza, resulta excesivo, arbitrario, contrario a la imparcialidad, mesura y objetividad con que se debe asumir la función de administrar justicia. No comparte la Corte la afirmación del defensor en cuanto a que se produjo un hecho cierto y beneficioso para la administración, cual fue recuperar los documentos presuntamente perdidos.
Esa no es la función de un Fiscal por más de que esté asignado a las Unidades de Reacción Inmediata, ni mucho menos la de forzar con el uso desbordado de sus atribuciones arreglos entre las partes involucradas en asuntos de naturaleza netamente civil. Suficientemente ilustrado está que el procedimiento a seguir era el previsto en el Código de Comercio que regula el régimen de los contratos de seguros.
Por lo tanto, el hecho de que la aseguradora hubiese superado ampliamente los plazos para el pago de la póliza, como lo alega el recurrente, tampoco sirve de justificación, porque el mismo procesado conocía, o por lo menos así lo afirmó, los mecanismos de cobro de un siniestro y que la póliza presta mérito ejecutivo. En otras palabras, que no eran las normas penales, las llamadas a aplicar en este caso concreto.
Para finalizar, tampoco es posible admitir la tesis del restablecimiento del derecho para justificar la conducta del procesado, pues las medidas que se tomen con fundamento en esa norma rectora, solo es posible adoptarlas frente a la ocurrencia de un hecho punible. Consecuente con lo señalado, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, contra el procesado LUIS ARTURO JIMENEZ CELY por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto.
Notifíquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1 1