CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 10 EXP. 14086 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Radicación No. 14086 Acta N° 29 Santafé de Bogotá diecisiete (17) de julio de dos mil (2000). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Nestor Duque Estrada contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por el recurrente, contra el Instituto de Seguros Sociales.
ANTECEDENTES Por considerar el demandante que el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta el ISS para el reconocimiento de su pensión por vejez, no fue el que correspondió para los 2 últimos años cotizados, reclamó el pago del reajuste de esa prestación a partir de la fecha de su reconocimiento (1º de diciembre de 1996) por las sumas de $980.260 para ese año, $8.096.947 para 1997 y $2.364.914 para 1998, más la indexación y las costas del juicio.
Explicó en la demanda mediante la cual instauró el juicio ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, que las cantidades cotizadas desde diciembre de 1994 no fueron tenidas en cuenta por el ISS, entidad a la cual reportó un total de 1299 semanas, siendo su pensión máxima el equivalente al 90% del ingreso base, que ascendió a $750.000, es decir la suma de $675.000, de la cual solo se le reconoció la cantidad de $184.870; anotó que nunca se rechazaron los aportes efectuados y que si bien hubo incrementos se debió fundamentalmente a que la situación económica del afiliado mejoró y que el ISS pretende desconocer tales aportes por un “presunto salto de categorías”, no obstante el parágrafo 2º del art. 18 de la Ley 100 de 1993 abolió la tabla de categorías; añadió que durante el tiempo que hizo los aportes, la aseguradora no mostró reparo y que el trabajador independiente es afiliado voluntario al sistema; que sus cotizaciones, en el evento de no especificarse el ingreso base, corresponden al mínimo legal conforme con el D. R. 692 de 1994 y que la negativa del ISS para reconocer la pensión en el monto debido se sustentó en normas derogadas, como el D. 2265 de 1988.
Notificado el auto admisorio de la demanda al representante del Ministerio Público y al de la entidad demandada, expuso el primero que de resultar demostrados los hechos argüidos por el demandante, no habría objeción para que prosperaran sus pretensiones. El segundo de los citados aceptó el reconocimiento pensional a partir de la fecha señalada y las semanas cotizadas durante 26 años anteriores a la fecha de formulación de la petición (un total de 1299); explicó que se tuvieron en cuenta los arts. 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, quedando el actor en el régimen de transición, sin que sean aplicables las tablas de categorías puesto que fueron derogadas por la normatividad reseñada en la demanda.
Invocó las excepciones de carencia de derecho sustancial, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido y buena fe. La primera instancia finalizó con la sentencia proferida en la audiencia pública celebrada el 1º de junio de 1999 en la que se condenó al ISS al reconocimiento del incremento pensional por los siguientes montos: $301.322.oo para diciembre de 1996, $5.713.022.oo para 1997 y $6.723.080.oo para 1998; el a quo declaró que para 1999 la mesada pensional ascendía a la suma de $560.417.oo y que con fundamento en ella se debía establecer la diferencia insoluta; facultó al demandado para descontar los valores pagados al accionante, absolvió de los demás pedimentos e impuso las costas a la accionada.
Los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes fueron definidos mediante la sentencia acusada que modificó las condenas impuestas por el a quo, las cuales fijó así: para 1996, $85.106,16, para 1997 $724.563,98, para 1998 $853.800,50 e indicó que para 1999 el valor de la mesada es de $379.852,84; impuso las costas de la alzada a la demandada y en lo demás confirmó el fallo de primer grado.
El ad quem transcribió el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y consideró fundamentalmente que como el demandante contaba con más de 40 años de edad y más de 15 de servicios, los requisitos para pensionarse eran los previstos en el Acuerdo 049 de 1990, “.. pero en aplicación del artículo 37 de la Ley 100, como quiera que le faltaban más de dos años para reunir los requisitos para pensionarse, es claro que el valor de la pensión debió corresponder al promedio de lo cotizado durante ese tiempo que le faltaba que concretamente fue 2 años 7 meses ya que la ley para efecto pensional empezó su vigencia el 1° de abril de 1994 y la pensión se concedió el 1° de diciembre de 1996 con retroactividad al mes de noviembre..”.
Explicó luego el juzgador que el ISS solicitó al actor las declaraciones de renta para resolver la reposición interpuesta contra la resolución que le reconoció la pensión, pero que tal petición era innecesaria en tanto el inciso 3° del art. 36 de la citada Ley 100 establece que el promedio puede ser de lo devengado o cotizado y que “.. como quiera que en autos reposan las cotizaciones efectuadas por el demandante, al tomar las efectuadas entre abril de 1994 y noviembre de 1996 ellas ascienden a $2.626.950,00 pero como la misma norma ya citada dispone que ese valor debe actualizarse con el índice de precios al consumidor y tales variaciones fueron del orden de (..) siendo entonces el promedio para la pensión la suma de $287.887,07..”; con fundamento en este promedio el Tribunal aplicó unos porcentajes de incremento por el número de semanas cotizadas (1299) y estableció que el derecho pensional equivale a un 79%, de modo que el monto inicial de la pensión debió ser de $227.423,08; de ahí partió para indicar la diferencia dejada de cancelar desde 1996 hasta 1999, en la forma anteriormente señalada.
RECURSO DE CASACION Mediante la formulación de 2 cargos aspira a que “.. se case en su totalidad el fallo acusado y que en su lugar, obrando esa honorable corporación como Tribunal de Instancia, se disponga la condena al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago del mayor valor o diferencia de la pensión de vejez a mi poderdante Néstor Duque Estrada, a partir del 1 de Diciembre de 1996, así mismo las diferencias a las mesadas a partir de esa fecha a las siguientes sumas..” (se refiere a las reseñadas en la demanda inicial).
PRIMER CARGO Acusa al sentenciador por “.. violar directamente los artículos 19, 21, 34 inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y artículo 20 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990..”. En el desarrollo del cargo explica que la primera disposición citada señala que los afiliados no vinculados mediante contrato de trabajo cotizan sobre los ingresos que declaren a la entidad a la que se afilien; que el mencionado art. 21 establece que el ingreso base para liquidar las pensiones será el promedio de las rentas cotizadas en los “ 10 años anteriores ”; por su parte el art. 34 de la misma Ley 100 consagra el monto de la pensión de los afiliados no exceptuados en el régimen de transición y que el art. 36 ibidem consagra una prerrogativa, de aplicarles las disposiciones anteriores, a los varones que al 1° de abril tuvieran 40 años de edad y el inciso 3° de esa preceptiva dispone que la base salarial para quienes “ les faltara menos de 10 años ”, es el promedio de lo devengado en ese lapso.
Además se refiere al art. 20 del mencionado Acuerdo 049, el cual dice el recurrente, “.. fija otros promedios sobre el monto de la pensión como es el salario base y no el promedio de lo cotizado situaciones diferentes con un tope máximo del 90% y sin ser superior al salario mínimo..”. Luego expone que el Tribunal, “.. en franca rebeldía contra la norma al aplicar el inciso 3 del artículo 36 toma el ingreso o el promedio de lo cotizado aplicando los índices del Dane, cuando debió el ad-quem aplicar la disposición citada en el sentido de tomar el promedio de lo devengado por el tiempo que le hiciere falta para cumplir la edad 2 años 7 meses como lo dice en su sentencia..”.
Asegura que el juzgador, en oposición al art. 20 del Acuerdo 049, tuvo en cuenta los promedios del art. 34 de la Ley 100 y no los de aquella preceptiva y que si “.. hubiera aplicado las anteriores disposiciones la cuantificación y monto de la pensión de mi poderdante sería así, de acuerdo a los ingresos devengados de 1994 a 1996, dando un ingreso base de liquidación de $609.723..”.
SE CONSIDERA Tiene razón el recurrente en tanto atribuye un error jurídico del Tribunal, al aplicar al monto de la pensión del demandante la disposición del Artículo 34 de la Ley 100 y no la del 20 del Acuerdo 049 de 1990, siendo que conforme con el artículo 36 de aquella normatividad, para los afiliados a la seguridad social que quedaron sometidos al régimen de transición, el monto de la pensión de vejez será el establecido “en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.
El ad-quem no obstante estableció que el demandante quedó sometido al régimen de transición de la preceptiva mencionada, se equivocó al dar aplicación a la norma de 1993 que establece los porcentajes del valor de la pensión así: 65% del ingreso base de liquidación por las primeras 1000 semanas cotizadas, 2% por cada 50 semanas adicionales a aquellas 1000 y hasta 1200 y 3% por las semanas que excedan de las 1200, hasta un máximo del 85%.
Tales porcentajes aparecen relacionados a folio 13 vto. del cuaderno del Tribunal y equivocadamente se anota que corresponden al Acuerdo 049 de 1990, cuando los de esta disposición son: una cuantía básica del 45% del salario mensual base e incrementos del 3% por cada 50 semanas cotizadas con posterioridad a las primeras 500, con un máximo del 90%.
En consecuencia prospera el cargo puesto que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año y en su lugar aplicó equivocadamente el 34 de la Ley 100 de 1993. Para mejor proveer (C. P. del T, art, 99), previamente a proferir la decisión de instancia se dispone por Secretaría librar oficio al Departamento Nacional de Estadística -Dane- a fin de que remita certificado en el que conste el Indice de Precios al Consumidor –IPC-, entre el 31 de diciembre de 1994 y enero 10 de 1996.
Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del mismo. No se estudia el segundo cargo propuesto, toda vez que perseguía el mismo fin que el analizado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de fecha 8 de noviembre de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por Néstor Duque Estrada contra el Instituto de Seguros Sociales, en tanto al modificar los literales (a) al (d) del numeral segundo del fallo de primer grado estableció unos valores diferentes a los debidos.
No la casa en lo demás. Por Secretaría líbrese oficio en la forma ordenada en las consideraciones. Una vez recibido se proferirá la sentencia de instancia. Sin costas en el recurso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNADO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria.