CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 14034 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 14034 Acta Nro. 47 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil (2000) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Nora Edilma Puerta Arenas contra la sentencia del 21 de octubre de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el juicio promovido por la recurrente al Instituto de Seguros Sociales y a Rita Inés Vahos.

ANTECEDENTES Nora Edilma Puerta Arenas demandó al ISS y a Rita Inés Vahos en busca de la prosperidad de las siguientes pretensiones: que se declare que tiene derecho a la sustitución pensional del causante William García Gallego, por haber convivido con él durante cinco (5) años, y hasta la fecha de su fallecimiento; que se le otorgue la sustitución pensional a partir del 23 de diciembre de 1993; que se condene a la parte demandada a pagar las costas del juicio.

Como fundamento de sus pretensiones expuso: que con William García Gallego, actualmente fallecido, tuvo vida marital durante 5 años, por lo que tuvo la condición de compañera permanente; que a la fecha del deceso de García Gallego, el 22 de diciembre de 1993, convivía con él bajo el mismo techo y habían procreado al menor Santiago García Puerta; que su relación era tan pública con el causante que así lo reconocieron, ante juez laboral, la madre y la hermana del occiso, pues éste siempre la tuvo como su compañera permanente, y le suministraba alimentación, vestuario y droga; que García Gallego laboró para la Frutería Sevilla mediante un contrato de trabajo a término indefinido entre 1966 y el 22 de diciembre de 1993, cuando murió; que la empleadora entregó todos los créditos laborales a ella, pues figuraba como compañera permanente del trabajador; que al momento de su fallecimiento, éste contaba con 52 años de edad, 26 años de labor y le cotizaba al ISS, “ razón por la cual tenía derecho a una pensión de jubilación ”; que ante el fallecimiento de su compañero, con fundamento en las leyes 12 de 1975, 71 de 1988 y 100 de 1993, intentó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, pero la cónyuge del trabajador, Rita Inés Vahos, también la reclamó, no obstante tener más de 20 años de separada del occiso y estar inclusive separados de bienes; que reclamó ante la justicia laboral el pago de la pensión, pero lo hizo impropiamente al demandar a la empleadora y no al ISS, circunstancia que aprovechó la cónyuge del fallecido para que el ente de seguridad social, contra el ordenamiento legal, le otorgará ese crédito social, no obstante sus peticiones para que no lo hiciera; que la esposa del ex trabajador no tiene derecho a la pensión, pues al momento de morir éste no convivía con él, existía separación bienes y se había liquidado la sociedad conyugal; que se remite al contenido del artículo 7 del decreto 1160 de 1989; que el señor García Gallego “ fue liquidado conforme a la ley 100 de 1993”; por lo que no es suficiente tener la calidad de cónyuge para reclamar la pensión; que agotó la vía gubernativa.

La entidad de seguridad social convocada al proceso contestó la demanda con oposición a sus pretensiones. Sobre los hechos manifestó que no le constaban o que no eran tales sino meras consideraciones, pero expresó que parece ser cierto lo del nacimiento del menor y su edad indicada en la demanda, y el agotamiento de la vía gubernativa. Propuso la excepción de prescripción de las mesadas.

La cónyuge del trabajador fallecido al contestar la demanda y manifestó que no le constaban o no eran ciertos o constituían simples apreciaciones; aceptó como ciertos el relativo a la filiación natural y al reconocimiento judicial informados en la demanda, y a las reclamaciones que con antelación presentó la accionante; dijo que ésta confunde la condición de empleada doméstica con la de compañera permanente, y que no es cierto lo de su separación con el de cujus, pues ello acontecía únicamente por la distancia en la que aquél debía desempeñar su trabajo.

Propuso como excepciones las genérica, falta de causa para pedir y cosa juzgada. En la primera audiencia de trámite se declaró probada la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario y se dispuso citar a Gabriela de Jesús Duarte Villa como demandante, con quien el afiliado García Gallego procreó dos menores (fls 89 y 90).

Así mismo, en esa diligencia la demandante Puerta Arenas informó que judicialmente fue reconocida como compañera permanente de aquél, mediante sentencia de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia (fls 97 – 98 ibídem), hecho que se aceptó por la cónyuge del occiso, convocada al proceso (fl 99). El conflicto jurídico fue dirimido en primera instancia por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, el cual, a través de sentencia del siete (7) de septiembre de 1999, absolvió a las personas natural y jurídica demandadas de las pretensiones formuladas por la señora Nora Edilma Puerta Arenas.

Recurrió en apelación ésta, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante providencia del veintiuno (21) de octubre de 1999, confirmó la de primer grado. En su proveído argumentó el Tribunal: que la discusión en la jurisdicción discurre en torno a quién tiene mejor derecho a disfrutar la pensión de sobrevivientes por la muerte originada, por enfermedad profesional (fls 25, 79 y 16), del trabajador William García Gallego, si la cónyuge supérstite o la compañera permanente; que el beneficiario que se considere legitimado para reclamar dicha pensión debe demostrar la calidad con la cual comparece al proceso, así como los requisitos que se exigen para tener derecho a esa prestación, según los disponen los artículos 47 y 74 de la ley de seguridad social y 8 a 16 del decreto 1889 de 1994; que, no obstante, existen casos en que hay que tener en cuenta normas anteriores a la ley 100 de 1993, ley 90 de 1946, como los acuerdos 224 de 1966, 115 de 1963 y 049 de 1990, aprobados, respectivamente, por los decretos 3041, 3170 y 758 de 1990; que el ISS no discute que tiene la carga de entregar la pensión de sobrevivientes, y por ello se la reconoció a la esposa sobreviviente del ex trabajador; que en el caso la pretensión tiene asidero en la muerte por riesgo profesional del esposo y compañero de Rita Inés Vahos y Nora Edilma Puerta, acaecida el 22 de noviembre de 1993; que lo anterior quiere decir que no es la ley 100 de 1993 la aplicable al caso, ni el decreto 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, propio de los riesgos de naturaleza común, pues se está ante un riesgo profesional, al que le es aplicable el acuerdo 115 de 1963, artículos 27 y siguientes, aprobado por el decreto 3170 de 1964, en armonía con las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, y 71 de 1988, reglamentada por el decreto 1160 de 1989, artículo 7º, en lo que se refiere al reconocimiento y pérdida de la pensión de sobrevivientes, como lo indicó la Corte en la sentencia de casación del 17 de junio de 1998, radicación 10634; que en primera instancia no se accedió a las pretensiones porque no se demostró que la cónyuge hubiera perdido el derecho a la pensión, al no probarse la separación legal y definitiva de cuerpos y bienes, para lo cual se fundamentó en el artículo 27 del decreto 758 de 1990, que se refiere a la pensión de sobrevivientes por riesgo común, precepto que no es aplicable al caso, pues se aplicaría la ley 33 de 1973 art. 2º y la ley 12 de 1975 art 2º, en armonía con el acuerdo 155 de 1963 aprobado por el decreto 3170 de 1994, disposiciones con las que el cónyuge pierde el derecho a la pensión cuando por su culpa no vivía unida con su pareja legítima al momento del deceso; que si examinan los testimonios de Javier de J Puerta ( fl 144 ), Martha Ligia Lópera A ( fl 148 ), Israel Plaza B ( fl 183), Martha Lucía Restrepo ( fl 213 vto ) y Gerardo Lópera ( fl 214 vto ), la mayoría declararon que el finado García Gallego convivió con la demandante, con quien procreó un hijo, pero ninguno supo decir la razón por la que se separó de su legítima esposa, por lo que ninguno culpa a dicha señora de la separación; que por el contrario Martha Lucía Restrepo y Gerardo Lopera, en el anexo folio 213 – 215, aseguran que la cónyuge tuvo que demandarlo por alimentos porque había descuidado la obligación, y fruto de ello fue un embargo que persistió hasta su muerte; que no habiéndose demostrado que la cónyuge sobreviviente tuvo la culpa en la separación de su esposo, no haya razón para sancionarla con la pérdida de la pensión que ya disfruta, pues por el contrario es creíble que cuando ella se vino de Urabá, lugar de su residencia, como está demostrado en el proceso, lo hizo porque sus hijos no “ pegaron” en la región, lo que pudo haber contribuido para que el trabajador hiciera vida marital con la demandante y con Gabriela Duarte Villa, con quienes tuvo hijos, sirviendo esto de “ talanquera” infranqueable parta conciliar la unión conyugal, de donde no surge argumento para sostener que la esposa sobreviviente hubiera tenido culpa en la separación, así existiera escritura de separación formal de bienes (fl 58), la cual en nada beneficia a las pretensiones de la demandante, y que esta separación fue de acuerdo voluntario, que no tiene consecuencias en las resultas del proceso, acorde con las normas que ha mencionado.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por Nora Edilma Puerta Arenas, demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que los sustenta. No hubo réplica. El alcance de su impugnación lo delimitó de la siguiente manera la acusación “Pretende el recurso extraordinario la CASACION TOTAL del Fallo recurrido para que convertida esa H. Sala en SEDE DE INSTANCIA, se sirva Revocar el Fallo de Primer grado en cuanto a la absolución y en su lugar se condene a la Entidad demandada a todas las súplicas de la demanda inicial.

Se fijen las costas en el recurso extraordinario como es de rigor y así mismo en las instancias.” Con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente presenta contra la sentencia de segunda instancia los siguientes dos cargos, los cuales la Sala examinará conjuntamente, pues están dirigidos por la misma vía, persiguen el mismo objetivo y coinciden en buena parte de su proposición jurídica.

CARGO PRIMERO Acusa el fallo impugnado de violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 2 de la ley 33 de 1973; 2 de la ley 12 de 1975; “ Acuerdo 155 de 1963 aprobado por el Decreto 3170 de 1964”; 3 de la ley 71 de 1988 y 7 del decreto 1160 de 1989. DEMOSTRACION DEL CARGO Para fundamentar su acusación, aduce la recurrente: que la seguridad social es un derecho irrenunciable y consagrado en el artículo 48 constitucional; que la pensión de sobrevivientes tiene como fin la protección del grupo familiar ante la muerte, que hace desaparecer su soporte económico, como lo sostuvo el a quo; que de la sentencia del Tribunal se deduce que éste considera aplicables al caso los artículos 2º de la ley 33 de 1973, 2º de la ley 12 de 1975, en armonía con el acuerdo 155 de 1963, aprobado por el decreto 3170 de 1964, a pesar que dichos preceptos no gobiernan el caso objeto de estudio, pues se refieren es a la sustitución pensional y no a una pensión de sobrevivientes, debido a que William García Gallego era asegurado cotizante por los riesgos de IVM y ATEP en el ISS, más no pensionado; que según lo visto, el ad quem aplicó las normas de la proposición jurídica a un evento no regulado por ellas, toda vez que si bien la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes tienen similar finalidad, sus requisitos y condiciones son diferentes.

CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia gravada viola directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 2 de la ley 33 de 1973; 2 de la ley 12 de 1975; 3 de la ley 71 de 1988; 6 y 7 del decreto 1160 de 1989; 177 del código de procedimiento civil, en relación con el acuerdo 155 de 1964 aprobado por el decreto 3170 de 1964 y los artículos 42, 48 y 53 constitucionales.

DEMOSTRACION DEL CARGO Para sustentar su impugnación, argumenta la censura: que el Tribunal entiende que la cónyuge supérstite no perdió el derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto no fue por su culpa la separación; que el Tribunal interpreta erróneamente las disposiciones citadas ya que no realiza una visión de conjunto de ellas, sino que las mira aisladamente y no de forma sistemática, con el fin al que están destinadas; que es cierto que las normas indicadas condicionan el otorgamiento de la pensión a la ausencia de culpa en la separación, pero el Tribunal admite que es a la compañera permanente (demandante) a quien compete probar la causal de pérdida del derecho, siendo que el solo hecho de no hacer vida marital es suficiente para perder la pensión, pues los preceptos reguladores del derecho dicen que el mismo se pierde cuando el cónyuge no vive junto al otro, y posteriormente regula la excepción, que debe ser probada por quien la alega y no un tercero, ajeno a ella, como la accionante, con la cual el asegurado hizo vida marital en los últimos años de su vida; que la Constitución al consagrar la protección especial a la familia y colocar en situación de igualdad a las familias legales y de hecho, ha procurado una nueva interpretación de las normas que regulan las pensiones de sobrevivientes, para establecer que la persona con la que el asegurado vivió en los años finales de su vida, sea la llamada a disfrutar de la pensión, en la medida que fue quien le prodigó sus cuidados, con quien construyó una familia, y a quien deja desamparada por ser su soporte económico; que a partir del 7 de julio de 1991 es indiferente la culpa de la separación entre cónyuges para establecer quien es el beneficiario de la pensión de sobrevivientes, pues la interpretación de las normas que gobiernan la figura, en concordancia con la Constitución, hacen prevalecer el concepto de familia real que conlleva la concesión del beneficio a la última persona con quien, por el término legal de 3 años, el asegurado hizo vida marital y conformó una familia de manera responsable que en lo atinente al concepto de familia se remite a lo que expuso la Sala en su sentencia del dos (2) de marzo de 1999, radicación 11245.

SE CONSIDERA La discusión que plantean los cargos tiene que ver con la decisión del Tribunal de no acceder al pedimento de la demandante Nora Edilma Puerta Arenas, para que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes como compañera permanente de William Garcés Arenas, afiliado al ISS y fallecido por enfermedad profesional el 22 de diciembre de 1993.

En relación con las dos acusaciones, encuentra la Sala: 1. No tiene razón la recurrente al afirmar, en el primer cargo (fls 11 y 12 cdno cas), que cuando el Tribunal dirimió la contención con remisión a los artículos 2º de la ley 33 de 1971, 2º de la ley 12 de 1975 y 3º de la ley 71 de 1988, lo hizo aplicando normas “que no gobiernan el caso” (fl 11 ibídem), pues las mismas, según su perspectiva, se refieren es a la figura de la sustitución pensional y no a la pensión de sobrevivientes, que es de la que trata el litigio, toda vez que para la Corporación es claro, como el mismo Tribunal lo precisó cuando trajo a colación la sentencia de casación del 17 de junio de 1998, radicación 10634, que tales disposiciones regulan también lo atinente al otorgamiento de pensiones como la objeto de controversia, más aún si se tiene en cuenta la fecha de fallecimiento del causante, que no se discute fue el 22 de diciembre de 1993, y que tal prestación proviene, como pacíficamente también se ha aceptado en el litigio, de riesgos profesionales, cuya normatividad aplicable, anterior a la ley 100 de 1993, quedó, por lo demás, plenamente vigente, como se desprende del artículo 255 del estatuto del sistema de seguridad social integral.

Además, de no existir tal mandato, las normas aplicables serían las vigentes para la fecha del deceso, o sea a las que acudió el Tribunal. Por lo tanto, sin desconocer la Sala que conceptualmente en el derecho de la seguridad social, las figuras de la sustitución pensional y de la pensión de sobrevivientes son diferentes, aunque afines, no es predicable que en el punto que se examina: el derecho de la cónyuge supérstite o de la compañera permanente a disfrutar la pensión de sobrevivientes del afiliado William García Arenas, no sean aplicables las normas que el juzgador tuvo en cuenta para solucionar el litigio, pues al tenor del artículo 11 de la ley 71 de 1988, es incuestionable que sí lo son, como, se insiste, lo dijo la Corte en el fallo al que se remitió el juzgador de segunda instancia. En consecuencia, el primer cargo no está llamado a prosperar. 2.

El segundo aspecto de la impugnación no controvierte ya la aplicabilidad a la solución del conflicto de las normas que para el efecto tuvo en cuenta el Tribunal, sino que cuestiona la forma como dicho juzgador interpretó las disposiciones incorporadas a la proposición jurídica del último cargo, pues, a juicio de la recurrente, (fls 12, 13 y 14 cdno cas), en él se colocó a la demandante Puerta Arenas, como compañera permanente, la carga de demostrar que la cónyuge supérstite del afiliado García Arenas fue la culpable de la separación de su esposo.

La acusación en este aspecto tampoco está llamada a salir avante, pues no obstante que, ciertamente, en su proveído el Tribunal parece adjudicar a la mencionada actora, como compañera permanente, la actividad de acreditar que la esposa sobreviviente no hacía vida común con su cónyuge al momento del fallecimiento por causa que le era imputable, lo cual, como se sabe, no ha sido aceptado por la jurisprudencia, tampoco es posible desconocer que, examinado el conjunto de la sentencia, ese no fue el argumento determinante de la misma, pues, independientemente del tema concerniente a la carga de la prueba, planteado por la censura, el ad quem coligió que Rita Inés Vahos, consorte del causante, no podía ser sancionada con la pérdida de la pensión que devenga del ISS, debido a que: 1) en defecto de la adjudicación de la culpabilidad de ésta en la separación de su esposo, los testimonios de Martha Lucía Restrepo y Gerardo Lopera (fls 213 a 215 vto), enseñan que la señora Vahos debió demandar a García Arenas por alimentos “ porque había descuidado la obligación, embargo que duró hasta que murió ” (fl 266 ibídem), y 2 ) porque es “ creíble” “que cuando la esposa demandada se vino de Urabá, lugar de su residencia, “tal como se evidencia en el proceso ”, lo hizo porque sus hijos no pegaron en la región, lo cual pudo incidir en que el demandante hiciera vida marital con la actora y otra señora, “ sirviendo esto de talanquera infranqueable para conciliar la unión conyugal”.

(todas las comillas al folio 266 ibídem). Para la Corporación, el anterior es el verdadero soporte del fallo gravado, y en él, implícitamente, el Tribunal, como jurídicamente podía hacerlo, se insiste, más allá de la discusión sobre la carga de la prueba, dedujo que la esposa del afiliado fallecido no podía reputarse como culpable de la separación de su esposo al momento de la muerte de éste, sino todo lo contrario, motivo suficiente para no privarla de la pensión de sobreviviente que previamente le había reconocido el ISS.

Por lo tanto, la acusación, consecuente con la senda de ataque que adoptó, que fue la directa, no discute ni podía hacerlo, las anteriores aserciones cardinales del fallo, por lo que el mismo, en lo que a ellas concierne, permanece incólume, prevalido de las presunciones de legalidad y acierto que le asisten, lo cual es suficiente para no anularlo, como lo reclama la impugnación. No prospera, entonces, tampoco el segundo cargo.

A pesar de que el recurso no sale avante, no se impondrán costas por el mismo en razón a que la parte que resultaría favorecida con ellas, ninguna intervención tuvo en su trámite. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, NO CASA la sentencia del 21 de octubre de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por Nora Edilma Puerta Arenas al Instituto de Seguros Sociales y a Rita Inés Vahos.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ GILMA PARADA PULIDO Secretaria 17