CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: DR. RICARDO CALVETE RANGEL APROBADO ACTA No. 143 Santa Fe de Bogotá, D.C., septiembre veintitrés de mil novecientos noventa y ocho. VISTOS Decide la Corte la acción de revisión presentada por el apoderado de NESTOR BAYRON PIEDRAHITA UPEGUI y LUIS GONZAGA ORTIZ TRUJILLO, contra las sentencias condenatorias ejecutoriadas de primera y segunda instancia, proferidas respectivamente por el Juzgado Penal del Circuito de Titiribí y el Tribunal Superior de Antioquía, por un concurso de peculados por uso, el primero como autor y el segundo como cómplice.

También los condenó a indemnizar los perjuicios ocasionados con los delitos.

ANTECEDENTES

1. NESTOR BAYRON PIEDRAHITA UPEGUI y LUIS GONZAGA ORTIZ TRUJILLO fueron denunciados ante el Juzgado 82 de Instrucción Criminal de Titiribí (Ant.), pues en su condición de gerente y visador del Banco Cafetero de Amagá (Ant.), según averiguación de la entidad, se les encontró responsables de actos ilícitos en el trámite de numerosos sobregiros y préstamos por los cuales se les denunció. Las investigaciones del Banco detectaron un descubierto de dinero por $36.402.081 en cartera de difícil recaudo, $15.421.152.52 en sobregiros, y extravío de bienes muebles destinados al Comité de Cafeteros de la región por valor de $92.000.

Perfeccionada la investigación se declaró cerrada, y el 30 de julio de 1991 el Juzgado de Instrucción calificó el mérito del sumario imputándoles a los procesados coautoría en los delitos de peculado por apropiación ( art. 133 del C.P.) y falsedad en documento (art. 219 y 221) en concurso. Apelada esta providencia, fue modificada por el Tribunal Superior de Antioquía con auto del 20 de marzo de 1992, en el sentido de proferir resolución de acusación en contra de NESTOR BAYRON PIEDRAHITA UPEGUI como autor en concurso de 126 peculados por uso ( art. 134 C.P.), ejecutados en el otorgamiento de préstamos y sobregiros en su condición de Gerente del Banco Cafetero de Amagá. A LUIS GONZAGA ORTIZ TRUJILLO lo acusó como cómplice de 89 peculados por uso en concurso, en razón de sobregiros concedidos en los que él había actuado como visador del Banco.

Los hechos punibles imputados en la calificación del sumario y por los que posteriormente se profirió el fallo de condena, fueron determinados en el proceso, así (fls. 537 a 541): “1- Pago de numerosos cheques sin fondos, girados por parientes de los sindicados, sin autorización de la Gerencia Regional la cual se requiere en tales casos, son: 1.1.- GIRADOS POR EDILMA SANCHEZ ZAPATA, ESPOSA DE ORTIZ TRUJILLO, CUENTA CORRIENTE NRO 27900572-2 CON AUTORIZACION DEL GERENTE # FECHA NRO.CH VALOR CH.

INCREMENTO SOBREGIRO 01 89/02/10 0322884 131.516.oo 504.316.oo 02 89/04/17 0322899 68.200.oo 67.287.oo 03 89/04/24 0322904 80.000.oo 77.087.oo 04 89/04/02 0322905 34.643.oo 505.298.oo 05 89/05/02 0322910 9.000.oo 505.298.oo 06 89/05/02 0322911 10.000.oo 515.298.oo 07 89/05/03 0322913 11.000.oo 526.298.oo 08 89/05/09 0322914 18.400.oo 483.698.oo 09 89/05/22 0322920 115.800.oo 733.127.oo 10 89/95/24 0330972 12.000.oo 745.127.oo 11 89/05/30 0330973 5.000.oo 699.031.oo 12 89/05/30 0330977 106.700.oo 805.731.oo 13 89/05/31 0330975 7.000.oo 844.231.oo 14 89/05/31 0330976 31.500.oo 844.231.oo 15 89/06/08 0330978 60.000.oo 698.233.oo 16 89/06/08 0330981 800.000.oo 698.233.oo 17 89/06/09 0330967 107.000.oo 870.433.oo 18 89/06/12 0330979 49.000.oo 371.992.oo 19 89/06/12 0330985 115.200.oo 913.433.oo 20 89/06/15 0330990 22.750.oo 591.742.oo 21 89/06/19 0330989 20.000.oo 809.342.oo 22 89/06/19 0339070 130.000.oo 809.342.oo 23 89/06/22 0330982 48.750.oo 858.092.oo 24 89/06/29 0331000 1.000.000.oo 849.470.oo 25 89/06/30 0330992 49.000.oo 728.470.oo 26 89/07/04 0330963 46.215.oo 878.505.oo 27 89/07/07 0335324 60.000.oo 858.505.oo 28 89/07/10 0335326 60.000.oo 948.398.oo 29 89/07/10 0335321 53.000.oo 858.398.oo 30 89/07/10 0330994 38.893.oo 858.398.oo 31 89/07/10 0335322 30.000.oo 948.398.oo 32 89/07/13 0335328 19.250.oo 887.648.oo 33 89/07/17 0335332 60.000.oo 851.648.oo 34 89/07/21 0335323 72.750.oo 821.398.oo 35 89/07/21 0335329 15.000.oo 821.398.oo 36 89/07/24 0335338 14.000.oo 947.555.oo 37 89/07/24 0330987 164.000.oo 933.555.oo 38 89/07/24 0330983 87.376.oo 933.555.oo 39 89/07/31 0335336 48.500.oo 946.055.oo 40 89/07/31 0335331 70.000.oo 946.055.oo 41 89/08/01 0335339 60.000.oo 1.308.594.oo 42 89/08/01 0335345 61.000.oo 1.099.594.oo 43 89/08/02 0335341 100.000.oo 1.199.594.oo 44 89/08/22 0340124 43.750.oo 32.568.51 45 89/08/24 0335349 49.500.oo 542.068.51 46 89/08/28 0340122 55.000.oo 6l7.468.51 47 89/08/28 0340131 70.400.oo 617.468.51 48 89/09/04 0340135 45.000.oo 462.555.51 49 89/09/04 0340136 150.256.oo 612.811.51 50 89/09/05 0340137 3.180.oo 615.951.51 51 89/09/07 0340127 29.800.oo 665.791.51 52 89/09/07 0340141 50.000.oo 665.791.51 53 89/09/08 0335359 39.256.oo 632.653.51 54 89/09/08 0340138 83.200.oo 785.853.51 55 89/09/11 0335327 133.470.oo 822.223.51 56 89/09/11 0340130 70.000.oo 822.223.51 57 89/09/11 0340142 100.000.oo 1.072.223.51 58 89/09/11 0340143 150.000.oo 1.072.223.51 59 89/09/11 0340146 44.350.oo 1.116.573.51 60 89/09/15 0340133 58.675.oo 916.628.51 61 89/09/18 0340151 20.000.oo 874.388.51 62 89/09/21 0340152 150.000.oo 1.022.558.51 63 89/09/21 0340155 15.000.oo 1.057.588.51 64 89/09/21 0340156 20.000.oo 1.057.588.51 65 89/09/25 0340139 30.000.oo 1.148.732.51 66 89/09/25 0340154 63.500.oo 1.270.732.51 67 89/09/25 0340159 17.600.oo 1.148.732.51 68 89/09/25 0340160 58.500.oo 1.270.732.51 69 89/10/05 0344604 150.000.oo 980.419.51 70 89/10/06 0344603 150.000.oo 1.216.068.51 1.2- GIRADOS POR MARIA VIRGELINA MARIN VELEZ (SUEGRA GERENTE).

CTA. CTE NRO. 27900346-1 # FECHA CHEQUE V. CH. INCREMENTO SOBREGIRO 01 89/01/08 0284519 50.000.oo 51.325.23 02 89/02/18 0322845 402.000.oo 717.848.23 03 89/02/04 0322841 500.000.oo 615.848.23 04 89/02/10 0322844 300.000.oo 615.848.23 05 89/03/31 0322848 100.000.oo 95.628.23 06 89/04/23 0322851 60.000.oo. 371.628.23 07 89/05/15 0322855 100.000.oo 382.221.23 08 89/06/16 0322860 280.000.oo 305.974.23 09 89/07/20 0322864 120.000.oo 77.113.23 10 89/07/26 0322867 150.000.oo 11 89/07/39 2322869 200.000.oo 330.202.23 12 89/08/15 0322866 120.000.oo 604.092.23 13 89/09/18 0322879 100.000.oo 734.740.23 14 89/10/06 0322870 75.000.oo 866.584.23 15 89/10/23 0344803 60.000.oo 1.145.593.23 16 89/10/26 0344805 20.000.oo 1.165.593.23 17 89/12/10 0284520 120.000.oo 1.3- GIRADOS POR RAUL ANTONIO SANCHEZ ZAPATA, cuñado del visador Luis Gonzaga Ortiz Trujillo, Cta.

Cte. Nro. 27900602-7: # FECHA CHEQUE V. CH. INCREMENTO SOBREGIRO 01 89/08/27 0338789 30.000.oo 126.100.oo 02 89/09/28 0342972 100.000.oo 949.149.oo PRESTAMOS. Los siguientes préstamos otorgados a las personas, en las fechas, cuantías y modalidades que seguidamente se relacionan: 01 EDILMA SANCHEZ ZAPATA 89/02/25 1.000.000.oo Res. 10/80 02 EDILMA SANCHEZ ZAPATA 89/06/12 500.000.oo F.R.C. 03 RAMON ANTONIO ORTIZ 88/01/25 2.000.000.oo Dto.1730/74 04 RAMON ANTONIOI ORTIZ 89/05/25 100.000.oo Café 05 RAMON ANTONIO ORTIZ 89/08/08 300.000.oo Café 06 MARIA V. MARIN VELEZ 89/05/25 850.000.oo Comercio 07 RAFAELA LOPEZ MARIN 88/03/18 300.000.oo Café 08 RAUL A. SANCHEZ Z. 89/10/07 800.000.oo Res. 10/80 09 ROBERTO A. MEJIA C. 89/10/20 950.000.oo Café 10 GIRALDO DE J. RODAS 89/02/19 800.000.oo Café 11 FABIO DE J. ARANGO G. 89/02/25 350.000.oo Café 12 MANUEL C. MOLINA M. 89/06/18 300.000.oo Café 13 HORACIO DE J. MONTOYA 89/11/25 70.000.oo Café 14 PEDRO A. CARDONA M. 89/06/04 500.000.oo Café 15 LUIS E. PEÑARANDA I. 89/07/18 490.000.oo Café 16 AURA DE J SANCHEZ D. 89/04/23 1.500.000.oo Café 17 JUAN DE J. AGUDELO G. 89/05/25 800.000.oo Dto.1730/74 18 DOLLY ZULUAGA S. 89/11/20 900.000.oo Café 19 GUILLERMO HOLGUIN V. 89/03/02 650.000.oo Café 20 GUILLERMO HOLGUIN V. 89/07/07 120.000.oo Café 21 GUILLERMO A. CORREA 89/10/20 2.000.000.oo Café 22 GUILLERMO A. CORREA 89/03/11 1.000.000.oo Café 23 HORACIO GUTIERREZ M. 89/03/19 3.300.000.oo Café 24 HORACIO GUTIERREZ M. 89/05/25 2.200.000.oo 25 IGNACIO MONTOYA V. 88/01/12 600.000.oo Consumo 26 SAMUEL A. RESTREPO M. 89/05/22 2.000.000.oo Comercio 27 GERMAN DE J. LOPEZ S. 89/06/25 2.000.000.oo Res.10/80 28 CARLOTA COROMOTO L. 89/09/04 3.500.000.oo Res.10/80 29 TOMAS CAMILO NIETO 89/04/02 2.500.000.oo Café 30 TOMAS CAMILO NIETO 89/09/10 3.500.000.oo Café 31 RUBEN A. LOPEZ S. 89/10/02 3.500.000.oo Consumo 32 ERASMO A. RUA S. 89/05/21 550.000.oo Agropecuario 33 ERASMO A. RUA S. 8902/17 2.000.000.oo Café 34 ERASMO A. RUA S. 88/05/15 1.500.000.oo Consumo 35 PEDRO LUIS CARDONA A. 89/08/25 2.500.000.oo Transporte 36 PEDSRO LUIS CARDONA A. 89/04/20 500.000.oo Café 37 PEDRO LUIS CARDONA A. 89/11/24 825.000.oo Café” 2.

El proceso de ejecutoria de la providencia que calificó el mérito del sumario se extendió hasta el 20 de marzo de 1992 (Fl. 419), pues en esa fecha se suscribió por el Tribunal la providencia que resolvió la apelación interpuesta contra el calificatorio de primera instancia ( Art. 197 C.P.P.). 3. Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Penal del Circuito de Titiribí, el 28 de noviembre de 1996, condenó como autor a NESTOR BAYRON PIEDERAHITA UPEGUI a 90 meses de prisión y 78 meses de interdicción de derechos y funciones públicas por el concurso de delitos de peculado de uso a que ya se ha hecho referencia. A LUIS GONSAGA ORTIZ TRUJILLO lo condenó como cómplice a 45 meses de prisión y 38 meses de interdicción de derechos y funciones públicas.

Recurrido el fallo en apelación el Tribunal de Antioquía lo confirmó con sentencia del 18 de abril de 1997 modificando la pena para NESTOR BAYRON PIEDRAHITA UPEGUI, reduciendo la principal a 80 meses de prisión y la accesoria a 72 meses de interdicción de derechos y funciones públicas. Esta decisión fue notificada personalmente al Procurador Delegado en lo penal el 21 de abril de 1997 y a las demás partes, mediante edicto que permaneció fijado en la secretaría de la Sala desde el 24 hasta el 28 de abril siguiente (Fls. 585V y 586).

El recurso de casación interpuesto fue denegado por el Tribunal con auto del 6 de junio de 1997 por improcedente. Contra esta decisión se recurrió de hecho, el que fue desechado con auto de la Corte de agosto 5 de 1997. LA DEMANDA DE REVISION El defensor de los sentenciados LUIS GONZAGA ORTIZ TRUJILLO y NESTOR BAYRON PIEDRAHITA UPEGUI promueve acción de revisión con fundamento en la causal segunda del artículo 232 del Estatuto Procesal Penal, pues considera que se dictó sentencia en un proceso que no podía proseguirse por prescripción de la acción. Resalta que la resolución de acusación proferida en contra de sus representados adquirió ejecutoria el 20 de marzo de 1992, fecha en la cual fue firmada por la Sala de Decisión del Tribunal la providencia que resolvió el recurso de apelación que se interpuso contra el auto de primera instancia que calificó el mérito del sumario, y sólo hasta el 18 de abril de 1997 se profirió la sentencia condenatoria de segunda instancia. Cuando se produjo la sentencia de segunda instancia la acción penal se encontraba prescrita conforme a los artículos 80 y 84 del Código Penal, pues el término de la prescripción era de cinco años, por no poder ser inferior, contados desde la ejecutoria de la resolución de acusación, lapso que ya se había superado al dictarse aquella.

Pide a la Corte declarar fundada la causal de revisión invocada, dejar sin efecto el fallo cuestionado, y que se profiera la decisión que en derecho corresponda, dejándose en libertad a los procesados, la que ya les fue reconocida provisionalmente en providencia del 15 de septiembre de 1997 en trámite de acción de tutela, mientras se decide la acción de revisión. TRAMITE DE LA ACCION 1.

Admitida la demanda de revisión y allegado al expediente el proceso, se abrió a prueba por el término de ley, para procederse seguidamente a correr el asunto en traslado para alegaciones por no existir pruebas que practicar. 2. Oportunamente la Procuraduría Cuarta Delegada en lo Penal presentó sus argumentos, haciendo un resumen de los hechos y de la actuación procesal cumplida.

En referencia al motivo concreto de revisión sostiene que el término prescriptivo de la acción penal efectivamente se cumplió encontrándose en trámite el recurso de apelación de la sentencia, debiendo la Corte declarar sin valor los fallos, conforme al artículo 240 del estatuto procesal. Explica que el término de prescripción en la etapa del sumario era de 6 años y 8 meses en virtud de la pena máxima establecida para el peculado de uso por el artículo 134 del Código penal, y el aumento establecido por el art. 82 ibídem por haberse realizado la conducta en ejercicio de las funciones públicas asignadas a los responsables.

Siguiendo los lineamientos del numeral segundo del artículo 84 ídem, afirma que la prescripción de la acción penal corrió nuevamente desde el 20 de marzo de 1992, fecha en la que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, por cinco años pues la mitad del señalado en el artículo 80 resultaba inferior a ese lapso. 3. El accionante retoma los planteamientos expuestos en la demanda, e insiste que la prescripción de la acción penal se materializó entre la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación y antes de proferirse por el Tribunal Superior de Antioquía la sentencia condenatoria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El delito por el cual fueron juzgados y condenados los accionantes es el de peculado por uso previsto en el artículo 134 del Código Penal, y cuya pena privativa de la libertad es de uno (1) a cuatro (4) años de prisión. En esas condiciones, de acuerdo con los artículos 80 y 82 ibídem, el término de prescripción de la acción desde la comisión del hecho hasta la ejecutoria de la calificación del sumario es de cinco (5) años, aumentado en una tercera parte por haber sido cometido dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, lo cual da un total de seis (6) años ocho (8) meses. 2.

Ejecutoriada la resolución de acusación el término empieza a correr nuevamente, pero según lo dispuesto en el artículo 84 ibídem, “por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80”, sin que pueda ser inferior a cinco años. Desde luego, cuando el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones, el término previsto en el artículo 80 se tiene que incrementar en una tercera parte, como lo ordena el artículo 82, y para el caso que nos ocupa, el tiempo es de seis (6) años ocho (8) meses.

Dicho de otra manera, el artículo 80 señala que la prescripción de la acción se presenta en un tiempo igual al máximo de la señalada en la ley si fuere privativa de la libertad, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes, nunca inferior a cinco (5) años ni superior a veinte(20). Esta norma es complementada por los artículos 81 y 82, en el primero en el sentido de aumentar el término de prescripción en la mitad cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior, y en el segundo, el incremento es de una tercera parte cuando el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones.

Esto obliga a entender que cuando el artículo 84 se refiere a la mitad del término previsto en el artículo 80, dejando el mismo mínimo, significa que su lectura hay que hacerla con las normas que lo complementan, pues es ilógico que la distinción sea solamente para el sumario y se deseche en el juicio, cuando las razones de dificultad que ameritan que el Estado tenga un tiempo mayor para investigar y juzgar esa clase de hechos siguen siendo las mismas.

Aún más, el término de prescripción para un delito iniciado o consumado en el exterior, o cometido dentro del país por un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, no lo fija el artículo 80, situación que llevaría a decir que la disminución de que trata el artículo 84 no se aplica a esos casos, pues en realidad para ellos el término de prescripción de la acción está dado por la integración de los artículos 80 y 81, y 80 y 82.

Como el artículo 84 es posterior, se entiende que se aplica a los eventos anteriores, pero siempre y cuando su lectura sea completa. Este es el criterio adoptado por la Corte de tiempo atrás, inicialmente en forma unánime, después con un salvamento de voto, repetido en numerosas decisiones, entre ellas las de mayo 2 y septiembre 5 de 1990, M. P. GUILLERMO DUQUE RUIZ; abril 28 de 1992, M. P. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA; diciembre 6 de 1995, M. P. RICARDO CALVETE RANGEL; y 28 de agosto de 1997, M. P. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE. 3.

En el proceso que ocupa la atención de la Sala la resolución de acusación cobró ejecutoria el 20 de marzo de 1992, y la sentencia de segunda instancia hizo tránsito a cosa juzgada el 5 de agosto de 1997, tiempo inferior a los seis (6) años ocho (8) meses que se requería que transcurrieran para que se presentara el fenómeno de la prescripción de la acción que reclaman en la demanda de revisión, por lo tanto no se accederá a la solicitud. 4.

Como una Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín en fallo de tutela ordenó suspender la ejecución de la sentencia dictada contra NESTOR BAYRON PIEDRAHITA UPEGUI y LUIS GONZAGA ORTIZ TRUJILLO, creyendo que la sentencia se había dictado dentro de un proceso cuya acción estaba prescrita, lo cual de acuerdo con lo que aquí se decide no es cierto, se dispondrá la captura de los condenados para que terminen de pagar la pena impuesta.

Es oportuno anotar que esta situación es consecuencia del empleo abusivo e inconstitucional de la tutela, violatorio de la garantía de la seguridad jurídica, pues existiendo la acción de revisión no tenía el Tribunal porque admitir su procedencia, y es absurdo que se aduzca perjuicio irremediable frente a una sentencia de segunda instancia debidamente ejecutoriada, y mucho menos apoyándose en un criterio sobre prescripción contrario al reiterado por la jurisprudencia, y en todo caso circunscrito a la interpretación de la ley.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Negar la revisión solicitada por el apoderado de los condenados LUIS GONZAGA ORTIZ TRUJILLO y NESTOR BAYRON PIEDRAHITA UPEGUI. 2. Para que continúe el cumplimiento de la pena impuesta, líbrense las órdenes de captura correspondientes, con la advertencia de que sean puestos a disposición del Juzgado Penal del Circuito de Titiribí (Antioquia).

Cópiese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen. Cúmplase. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA Salvamento de voto PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Rad.14020.Revisión Luis Gonzaga otro. �PÁGINA �13� �PÁGINA �11�