SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Radicación 14005 Acta 28 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, once (11) de agosto de dos mil (2000) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de JOSE DEL CARMEN DIAZ ORTIZ contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a LUX DE COLOMBIA, S.A. I.

ANTECEDENTES Para los efectos del recurso, y por cuanto ahora en casación el recurrente restringe el alcance de su impugnación a obtener las pretensiones subsidiarias, es suficiente con anotar que en la demanda con la que inició el proceso pidió se condenara a la demandada a pagar las sumas que precisó por concepto de auxilio de cesantía, intereses sobre cesantía, vacaciones, salarios del 16 al 27 de enero de 1993, "rodamiento del mes de enero" (folio 6), auxilio de alimentación del mes de enero de 1993, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria, "la indexación a que haya lugar", "los reajustes a que haya lugar de acuerdo con el verdadero salario" y "la pensión sanción de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 a partir del día 28 de enero de 1993" (ibídem).

Fundó sus pretensiones José del Carmen Díaz Ortiz en la afirmación de haberle trabajado del 18 de junio de 1973 al 27 de enero de 1993, cuando le terminó el contrato alegándole justa causa, aunque, según él, el despido de que fue objeto "es arbitrario, unilateral e injusto" (folio 3); y en que al liquidarle las prestaciones Lux de Colombia tomó como salario promedio mensual el de $494.028,00 correspondiente al sueldo que devengó y las comisiones a las que tenía derecho, pero sin tener en cuenta la suma de $171.000,00 que mensualmente le pagaba "a título de rodamiento" (ibidem), por lo que su verdadero salario promedio mensual fue de $665.028,00.

También aseveró que la demandada retuvo indebidamente de sus prestaciones $850.000,00 "a título de saldo en cuenta corriente" (folio 4). Al contestar la demanda Lux de Colombia se opuso a las pretensiones de Díaz Ortiz, pues aunque aceptó que fue su trabajador y que le liquidó las prestaciones sociales con un salario promedio mensual de $494.028,00, aclaró que su sueldo básico fue de $185.500,00 y adujo en su defensa que los $850.000,00 que le dedujo al liquidarle las prestaciones sociales los autorizó éste por escrito y correspondían al saldo de tres diferentes préstamos.

Negó los demás hechos aseverados en la demanda y sostuvo que le pagó la totalidad de las comisiones y que no le adeudaba "suma alguna por auxilio de rodamiento" (folio 23). El 22 de febrero de 1999 el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esta ciudad absolvió a la demandada Lux de Colombia de las pretensiones de José del Carmen Díaz Ortiz, a quien condenó en costas como parte vencida.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación del demandante el Tribunal confirmó el fallo de su inferior y también le impuso costas por la alzada. Su convencimiento sobre la ocurrencia de la justa causa aducida como motivo para terminar el contrato lo formó de los testimonios de Luis Carlos Díaz Hernández, Humberto Moreno López, Mauro de Jesús Serquera Velandia, Jorge Norberto Barreto y Carlos Eduardo Salamanca, de quienes dijo que de manera conteste declararon que el 27 de enero de 1993 José del Carmen Díaz Ortiz "adoptó una actitud altanera, grosera e irrespetuosa no sólo contra la empresa sino frente a su director general a quien señaló con los calificativos de 'payaso' 'pendejo' e 'inepto'" (folio 38), para decirlo utilizando las textuales palabras de la sentencia, en la que igualmente asentó el Tribunal que los testigos declararon "en cuanto al tono elevado de la voz que usó el actor en el desarrollo de la reunión de la cual participaban los jefes de ventas de Bogotá, los directores regionales de ventas y el director general" (ibídem).

Refiriéndose específicamente al testimonio de Mauro de Jesús Serquera Velandia, en la sentencia quedó consignado que este declarante "indicó que el demandante 'perdió el control, levantó la voz', increpó al presidente de la compañía que no sabía lo que hacía y que estaba loco" (folio 308). En relación con la pretensión de que se le reliquidaran las prestaciones sociales incluyendo la cantidad de $130.138,00, el fallador dio por establecido que por razón de la "confesión ficta" resultante de no haber comparecido a absolver el interrogatorio que solicitó su contraparte, "el actor aceptó el hecho de que el reintegro por rodamiento se destinaba a gastos de transporte" (folio 310); confesión que consideró "corroborada con las versiones suministradas por los testigos" (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACION Tal como lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 20), que fue replicada (folios 25 a 29), el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia revoque la del Juzgado "y en su lugar condene a la demandada de(sic) todas y cada una de las pretensiones subsidiarias de la demanda" (folio 8).

Con dicho propósito la acusa de violar un hetereogéneo conjunto normativo que para los efectos del recurso no interesa señalar, pues, según el recurrente, el Tribunal violó indirectamente la ley al haber incurrido en los errores de hecho que en la demanda de casación puntualizó así: "1º Dar por probado, sin estarlo, que la relación laboral finalizó por decisión unilateral y con justa causa por parte del empleador.

"2º No haber dado por probado, estándolo, que el contrato de trabajo finalizó por decisión unilateral y sin justa causa por parte del empleador. "3º Dar por probado, sin estarlo, que el pago a título de rodamiento se encuentra incluido entre los pagos que no constituyen salario. "4º No haber dado por probado estándolo, que el pago a título de rodamiento es elemento integrante del salario.

"5º No haber dado por probado, hallándose así, que el trabajador tiene derecho a las indemnizaciones por despido sin justa causa y por falta de pago" (folio 9). Violación indirecta de la ley en la que dice el impugnante incurrió el sentenciador por los manifiestos errores de hecho en la apreciación de la demanda y su contestación "en cuanto contienen confesión" (folio 9), "los documentos auténticos de folios 10, 11, 12, 85, 88, 91, 94, 97, 100, 103, 106, 109, 112, 115, 118, 178", la confesión del representante legal de la demandada cuando absolvió el interrogatorio de parte y los testimonios de Luis Carlos Díaz Hernández, Humberto Moreno López, Mauro de Jesús Serquera Velandia, Jorge Norberto Barreto García y Carlos Eduardo Salamanca Rozo "en cuanto incidieron en la decisión impugnada" (folio 109).

Cargo para cuya demostración alega, en suma, que el Tribunal incurrió en los errores que le atribuye a la sentencia por "no haber visto en los documentos privados auténticos que obran a folios 10, 11, 12, 85, 88, 91, 94, 97, 100, 103, 106, 109, 112, 115, 118, 178 lo que ellos contienen ni haber valorado la confesión del representante legal de la sociedad demandada" (folio 10), conforme está dicho en la demanda.

Para el recurrente los documentos que reseña son plena prueba de la terminación del contrato y del pago mensual de las sumas de dinero que allí aparecen consignadas, pero no de la justa causa del despido ni de que tales pagos no constituyan salario; ya que si bien el Tribunal encontró que el día 27 de enero de 1993 dio por terminado su contrato de trabajo "no vio que la causa o motivo que originó la decisión fue de género y no de especie, es decir, no vio que en la comunicación no se le indicó de forma específica cuáles fueron los irrespetos y las injurias en contra del director general y de su jefe inmediato y mal puede el ad quem, aceptar o a posteriori, con base únicamente en los testimonios, que se encuentran probados los motivos específicos que originaron el despido" (folio 13).

Asimismo afirmó que "la confesión del representante legal de la existencia del acta que se redactó con los motivos específicos que justificaron la decisión de dar por terminado el contrato y la no aportación del documento al expediente por parte del procurador judicial de la demandada, hacen que los motivos específicos del despido sean inexistentes" (folio 13) y que así lo ha aceptado reiteradamente la Corte, entre ellas en la sentencia de 12 de noviembre de 1986 (Rad. 625), cuyos apartes pertinentes transcribe.

En cuanto a lo que denomina "factores salariales", alega que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, establece los pagos que no constituyen salario, por lo que el no haber comparecido al interrogatorio no serviría para dar por establecido si el pago denominado "reintegro gastos de rodamiento" constituye o no salario, por no tratarse de un hecho, ya que al respecto "el juzgador realiza un juicio de valor para determinar si esa remuneración cumple los presupuestos legales para ser considerado como un pago constitutivo de salario" (folio 16).

Al decir del recurrente, los artículos 22 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo consagran la presunción de que todo lo recibe el trabajador de su empleador es salario, por lo que Lux de Colombia tenía la carga de desvirtuar dicha presunción mediante las correspondientes pruebas, lo que no hizo, "y el argumento del ad quem para justificarlo carece de realidad fáctica y jurídica porque la presunción de confesión del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil opera frente a hechos susceptibles de prueba de confesión y no frente a aspectos jurídicos como lo es el salario y los solos testimonios no desvirtúan la confesión provocada del representante legal de la sociedad demandada" (folio 17).

Concluye su demostración aseverando que la empleadora al haber liquidado y pagado mensualmente las sumas de dinero por "comisión" y "reintegro gastos de rodamiento" como contraprestación directa del servicio y sobre el mismo concepto "volúmenes de ventas", escindió las comisiones y desconoció el carácter salarial de esta segunda remuneración para no pagarle las prestaciones y demás derechos laborales, lo que prueba plenamente su mala fe; y como el "reintegro gasto de rodamiento" por el último año fue de $130.198,00, al sumar dicho valor a los $428.028,00 del salario promedio utilizado en la liquidación final, resulta que la cantidad de $624.226,00 "corresponde al verdadero salario promedio para liquidación final de prestaciones, vacaciones e indemnizaciones" (folio 19).

La opositora replica el cargo alegando que si el mismo recurrente para criticar la decisión del Tribunal afirmó que decidir si lo pagado por "gastos de rodamiento" es o no salario constituye un punto de derecho que no es susceptible de confesión, resulta entonces equivocada la vía indirecta que escogió; pero que de todas maneras, según las declaraciones de los testigos y la confesión de José del Carmen Díaz Ortiz, los "gastos de rodamiento" corresponden a un gasto de transporte que está exceptuado como factor de salario por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, razón por la que no tenía que incluirlos en la liquidación de prestaciones, pues su objeto no era remunerar al trabajador sino pagarle el costo del transporte para facilitarle el desempeño de su empleo y no para enriquecer su patrimonio.

En cuanto a la justa causa para terminar el contrato aseveró que con la prueba testimonial y especialmente las declaraciones de Mauro Serquera Velandia y Luis Carlos Díaz, se establecían los hechos que alegó en la carta de despido, por cuanto el primer testigo dijo que José del Carmen Díaz Ortiz "perdió el control y levantó la voz para increpar al presidente de la empresa" (folio 28) y el segundo, que "el demandante optó una actitud irrespetuosa al tratar al presidente de 'payaso' 'pendejo' e 'inepto'" (ibídem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conviene previamente precisar que el convencimiento sobre la ocurrencia del hecho aducido como justa causa de despido lo formó el Tribunal basándose exclusivamente en los testimonios de Luis Carlos Díaz Hernández, Humberto Moreno Lopez, Mauro de Jesús Serquera Velandia, Jorge Norberto Barreto y Carlos Eduardo Salamanca Rozo; y para concluir que "el reintegro por rodamiento se destinaba a gastos de transporte", tal cual lo asentó en la sentencia, se fundó en la "confesión ficta" de José del Carmen Díaz Ortiz al no concurrir a absolver el interrogatorio que solicitó su contraparte, confesión que consideró corroborada con las declaraciones de Díaz Hernández, Salamanca Rozo y Serquera Velandia.

Como es sabido, la prueba por testigos no es una de las que permiten estructurar un error de hecho en la casación del trabajo, pues el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 restringe tal posibilidad a la inspección ocular, al documento auténtico y a la confesión judicial. Esta restricción legal sería razón suficiente para desestimar el cargo; con más veras si se tiene en cuenta, conforme se destaca en la réplica, que el propio recurrente admite, sin ambages, que "la decisión de si un pago es o no es salario, por ser un punto de derecho, no es susceptible de prueba de confesión" (folio 12) y que "la remuneración denominada 'reintegro gastos de rodamiento' no es hecho susceptible de confesión, dado que, su carácter de ser o no constitutivo de salario lo determina el juez de acuerdo con la norma, es decir, el juzgador realiza un juicio de valor para determinar si esa remuneración cumple los presupuestos legales para ser considerado como un pago constitutivo de salario" (folio 16).

De estas explícitas manifestaciones resulta que el impugnante acepta que el cuestionamiento que hace del pago de los denominados "gastos de rodamiento" es de índole netamente jurídico y ajeno, por ello, a la apreciación de las pruebas que realizó el fallador y a los hechos que tuvo por establecidos, de ahí que el tercero y el cuarto de los desaciertos que le imputa al fallo no puedan ser considerados como errores de hecho demostrables por la vía que eligió para formular el cargo.

Aparte de ello, aun cuando no la cita dentro de los medios de convicción que apreció el Tribunal, en el desarrollo de la acusación se refiere a la "confesión ficta", mas no para discutir la apreciación que hizo de tal probanza el juzgador sino porque, según él, "opera frente a hechos susceptibles de prueba de confesión y no frente a aspectos jurídicos como lo es el salario" (folio 17), por lo que su crítica se endereza a controvertir la validez que como medio de convicción tiene, aspecto éste que, como lo ha reiterado la Corte, es cuestión de puro derecho que no puede ventilarse cuando la vía de ataque escogida es la de los hechos.

Pero si de todas maneras se examinan las pruebas indicadas en el cargo, de dicha revisión resulta objetivamente lo siguiente: 1. Guarda silencio el recurrente respecto de la demanda y su contestación, pues no indica en qué consistió la errónea valoración de esas piezas procesales; omisión que no le es dado a la Corte subsanar de oficio. 2.

De las pruebas que identifica como "los documentos auténticos de folios 10, 11, 12, 85, 88, 91, 94, 97, 100, 103, 106, 109, 112, 115, 118, 178", el Tribunal sólo examinó el del folio 10, que corresponde a la comunicación de 27 enero de 1993 con la cual el subdirector de relaciones industriales de Lux de Colombia dio por terminado el contrato de trabajo, y el del folio 12, correspondiente a la liquidación final de prestaciones.

Respecto de los demás no hizo ninguna alusión en el fallo, razón por la que no cabe atribuirle un yerro generado en su mala apreciación. 3. Basándose en la carta de 27 de enero de 1993 (folio 10) concluyó el Tribunal que José del Carmén Díaz Ortiz "cumplió con la carga procesal que por su parte le incumbía" (folio 308) al probar que fue despedido, hecho que acredita dicho documento y que él no discute, pues, por el contrario, lo afirma al decir que "es plena prueba de la terminación del contrato de trabajo del empleador".

En la comunicación de 27 de enero de 1993 se le expresó a José del Carmen Díaz que el motivo para prescindir de sus servicios y cancelar su contrato de trabajo con justa causa lo constituía "el hecho de haber faltado usted al respecto e injuriar al director general del compañía Sr. Bjorn Hornfeldt, igual que a su jefe inmediato señor Humberto Moreno, utilizando términos y tonos de voz amenazantes y en contra de la empresa y de los directivos presentes" (folio 10); especificándose en la misma carta que tales "hechos ocurrieron en reunión de ventas efectuada el día 27 de enero del año en curso a las 7.15 p.m. en las oficinas principales de la empresa" (ibídem).

La sola lectura del documento basta para redargüir el aserto del recurrente de haberse equivocado el Tribunal por no haber visto "que la causa o motivo que originó la decisión fue de género y no de especie, es decir, no vio que en la comunicación no se le indicó de forma específica cuáles fueron los irrespetos y las injurias en contra del director general y de su jefe inmediato".

La ley consagra como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del patrono "todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurre el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo"; y cuando exige que quien termina el contrato de trabajo exprese la causal o motivo que aduce, no le impone el deber legal de puntualizar cuáles pudieron haber sido las palabras injuriosas o en qué consistió el mal tratamiento o la grave indisciplina.

Por lo demás, la injuria y los malos tratamientos los dio por probados con el testimonio de Luis Carlos Díaz Hernández, Humberto Moreno López, Mauro de Jesús Serquera Velandia, Jorge Norberto Barreto y Carlos Eduardo Salamanca, quienes, según el Tribunal, declararon que el 27 de enero de 1993 José del Carmen Díaz Ortíz calificó al directo general de "payaso", "pendejo" e "inepto" y de haber increpado al presidente de la compañía de no saber lo que hacía y de estar "loco"; y la verdad no se requiere de un gran esfuerzo para concluir que esas palabras constituyen un maltrato y una injuria contra "el personal directivo". 4.

La liquidación de prestaciones sociales (folio 12) le sirvió al Tribunal para dar por probado que el contrato de trabajo entre los hoy litigantes duró del 18 de junio de 1973 al 27 de enero de 1993; conclusión que exactamente corresponde a la información que al respecto trae este documento. En cambio no dio por establecido "el pago total y oportuno", de modo que no es dable atribuirle un desatino por llegar a una inferencia que en realidad no plasmó en la sentencia. 5.

En relación con el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, incurre el recurrente en una contradicción que resulta insuperable, pues a pesar de incluirlo dentro de las pruebas por cuya apreciación dice que el Tribunal cometió los errores de hecho que denuncia, al desarrollar la acusación afirma que "en los considerandos brilla por su ausencia cualquier referencia al interrogatorio de parte" (folio 12) y que "se hizo patente el manifiesto error de hecho al no valorar el interrogatorio de parte representante legal de la demandada" (ibídem), expresiones que muestran cómo respecto de la misma prueba le atribuye al Tribunal el error de haberla apreciado y de no tenerla en cuenta.

Y aun cuando es cierto que al responder la quinta pregunta del interrogatorio, el representante de Lux de Colombia, al referirse a las injurias y el irrespeto cometidos por José del Carmen Díaz Ortiz, contestó que "las causales están consignadas en acta que aparecen en el folder de la hoja de vida del trabajador" (folio 37), tal respuesta no puede considerarse como una confesión por no cumplir los requisitos establecidos por el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, pues no produce consecuencias jurídicas adversas a la parte demandada.

Del hecho de que no se haya aportado al proceso el acta a la que se refiere el absolvente, no resulta que "los motivos específicos del despido sean inexistentes" (folio 13), como sin ningún fundamento lo asevera el impugnante, puesto que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo consagra la libre formación del convencimiento y no sujeta al juez a la tarifa legal de pruebas, no pudiendo afirmarse válidamente que la ley exija una determinada solemnidad ad substantiam actus para probar los hechos o motivos que se aducen para justificar la terminación unilateral del contrato de trabajo.

Mucho menos cuando la causal aducida es la de haber incurrido en sus labores el trabajador en injuria, malos tratamientos o grave indisciplina contra el personal directivo. En cuanto a lo manifestado respecto de los "gastos de rodamiento", si bien el absolvente aceptó en el interrogatorio que José del Carmen Díaz Ortiz recibía $171.000,00 por ese concepto y que "los gastos de transporte están establecidos sobre los volúmenes de ventas" (folio 38), de allí no puede concluirse que haya confesado que se trataba de un pago que constituyera salario, ya que también aseveró que correspondía a "un reintegro que hace la compañía a los gastos de transporte efectuados por el trabajador" (ibídem) y que no se incluyó en la liquidación de prestaciones sociales "por cuanto son gastos de transporte y no pago de salario al trabajador" (folio 39).

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de noviembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que José de Carmen Díaz Ortíz le sigue a Lux de Colombia, S.A..

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. Costas en el recurso a cargo del recurrente. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria