CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010). (Discutida y aprobada en Sala de treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010).
Ref. exp. 41298-3103-002-2002-00024-01 Decide la Corte el recurso de casación formulado por la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., contra la sentencia de 15 de mayo de 2009 proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, únicamente respecto del proceso ordinario que con su citación promovieron Ricardo Díaz Tovar, María Eugenia Vargas Tovar, Olga Marcela y Paula Andrea Díaz Tovar, y al que se acumuló el de igual naturaleza que le propusieron Víctor Alfonso Díaz, María Marleny Tovar, Alfonso, Armando, Ramiro, Víctor, Gustavo, Sofía y Daly Díaz Tovar, habiendo concurrido como llamada en garantía La Previsora S. A. Compañía de Seguros.
I. EL LITIGIO 1. En el escrito de sustitución de la demanda (folios 42 – 52), se solicitó declarar: 1.1. Que la accionada es civilmente responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de las lesiones sufridas por Ricardo Díaz Tovar y su menor hija Olga Marcela Díaz Vargas, originadas por una descarga eléctrica proveniente de un circuito de media tensión averiado. 1.2.
En consecuencia se le condene a efectuar los siguientes pagos: a. A favor de Ricardo Díaz Tovar, las cantidades que a continuación se precisan o los valores que se acreditaren: 1). Por daño emergente la suma de cien millones de pesos ($100’000.000), que comprende el causado y el futuro, representado éste último por el costo de las cirugías oculares, plástica y estética que ha de efectuársele para la restauración de la piel y corregir la afectación de los ojos y demás secuelas que aparezcan a mediano plazo. 2).
Por lucro cesante “consolidado” $10’000.000, indicándose que se puede incrementar dependiendo de la duración del proceso y, “futuro” $90’000.000, para un total de $100’000.000. 3). Por perjuicio fisiológico proveniente del detrimento corporal irreversible generado en la piel y “deformidad física” que le impiden su relación y disfrute de los placeres de la vida, $30’000.000 “o las sumas que resulten probadas”. b. Para la menor Olga Marcela Díaz Vargas: Por “daño emergente” la suma de $180’000.000;
“lucro cesante futuro” $300’000.000; “daño fisiológico” $60’000.000, o la suma que se acreditare. Además los “daños o perjuicios morales”, por las lesiones sufridas por su padre y por las que la afectaron a ella, 70 y 1700 salarios mínimos legales mensuales, respectivamente, o los valores que se demostraren. c. En beneficio de Ricardo Díaz Tovar, María Eugenia Vargas Tovar y Paula Andrea, para cada uno la cantidad de 70 y 100 “salarios mínimos legales mensuales”, por los “perjuicios morales” derivados del daño ocasionado en la integridad física del primero nombrado, y de Olga Marcela, en su orden. d. La indexación a la fecha de la sentencia de los valores que fueren reconocidos, más los intereses moratorios liquidados con base en lo certificado por la Superintendencia Financiera, a partir de la ejecutoria del fallo, o que se disponga la actualización de la condena hasta cuando se efectúe el pago. 2.
La causa petendi admite el siguiente compendio: a. El 8 de marzo de 2002 aproximadamente a las 10 de la mañana, Ricardo Díaz Tovar entró a revisar un cultivo de ahuyama en el predio Hato Blanco de la vereda del mismo nombre del municipio de Altamira (Huila), habiendo dejado a su hija Olga Marcela en la casa de habitación de la finca, pero posteriormente ella se dirigió a donde aquel se encontraba y a pocos centímetros del suelo encontró en el camino una cuerda conductora de energía de media tensión (13.200 voltios), de la que recibió una violenta descarga, ante lo cual su progenitor se lanzó a auxiliarla, resultando también afectado. b. “Ricardo Díaz Tovar, sufrió quemaduras en todo su cuerpo, graves lesiones en sus ojos y la menor Olga Marcela Díaz Vargas, sufrió lesiones y quemaduras de segundo y tercer grado, en todo el cuerpo y perdió uno de sus miembros superiores, quedando con gravísimas secuelas, que afectan en un altísimo porcentaje sus capacidades laborales”. c. El fluido eléctrico que causó las heridas a los antes nombrados es generado, transmitido y distribuido por la sociedad demandada. d. La ruptura del mencionado circuito se produjo más o menos a las 7:30 a.m. del miércoles 6 del citado mes y año, y luego de caer sobre unos árboles, quedó colgando a corta distancia de la tierra, hecho que de manera inmediata fue reportado al trabajador de la accionada en el municipio de Altamira llamado Efraín López, para que se le comunicara a la gerencia de la empresa e hiciera los arreglos o suspendiera la corriente. e. Al día siguiente, el prenombrado empleado estuvo en el lugar de los hechos, pero no hizo la reparación ni se suprimió el servicio, por lo que continuó circulando la energía, manteniéndose esa situación durante “tres días”. f. Ricardo Díaz Tovar y la pequeña Olga Marcela, contaban con 38 y 6 años de edad respectivamente para cuando se presentó el suceso en mención y aquel vivía en unión marital con María Eugenia Vargas Tovar desde el 10 de junio de 1993, con quien procreó a la menor afectada y a Paula Andrea, afirmándose que era un próspero agricultor y comerciante obteniendo ingresos mensuales por un millón de pesos, pero que a raíz del accidente se paralizaron las actividades que ejecutaba. g. Las lesiones generaron a Ricardo Díaz Tovar “una incapacidad física y laboral que lo imposibilitarán de por vida para su trabajo habitual en un cincuenta por ciento” y a Olga Marcela “la imposibilitarán de por vida para cualquier trabajo productivo, en un ciento por ciento” al haber perdido ese porcentaje de su capacidad laboral. h. Los perjuicios materiales padecidos por los suplicantes a título de daño emergente consolidado derivan de “gastos de transporte, drogas, médicos, servicios hospitalarios, intervenciones quirúrgicas” y deben efectuar erogaciones “en la implantación de varias prótesis mioeléctricas, mientras dure su crecimiento y una definitiva cuando alcance su completo desarrollo, trasplantes e implantes, intervenciones quirúrgicas e implementos especiales, que constituye el daño emergente futuro”. i. A los heridos les quedaron graves secuelas de carácter permanente por el resto de su vida, en sus sistemas óseo, nervioso, muscular, afectando su estética corporal y su presencia, lo que constituye el “daño o perjuicio fisiológico”. 3.
Notificada la contradictora se opuso a las súplicas, manifestando no constarle los hechos relacionados con el accidente ni los aspectos personales de los demandantes, negó el reporte de la avería de la infraestructura eléctrica, y adujo como excepciones de mérito las que denominó “inexistencia de responsabilidad de la demandada”, “compensación de culpas”, e “improcedencia de la acción” (c. 1, fls. 80–83).
Así mismo, llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, argumentando que para la época de ocurrencia del siniestro estaba en vigor la póliza de responsabilidad civil número 1001233 que amparaba del 01 de julio de 2001 al mismo día y mes de 2002, los perjuicios que se pudieran ocasionar a terceros en ejercicio de la actividad por ella desarrollada.
La mencionada aseguradora contestó oportunamente oponiéndose a las pretensiones de los demandantes y aunque aceptó la vigencia del respectivo negocio jurídico para cuando se presentó el suceso, propuso las excepciones tituladas “exclusión expresa del riesgo amparado”, “aplicación del deducible establecido en el contrato de seguros”, “límite máximo del valor asegurado”, “disponibilidad y agotamiento” del mismo, al igual que “culpa exclusiva de la víctima”. 4.
El Juzgado de conocimiento que lo fue el Segundo Civil del Circuito de Garzón, le puso fin a la primera instancia con el fallo de 4 de diciembre de 2003, en el que tuvo por probada la “compensación de culpas” planteada por la accionada, así como la segunda, tercera y cuarta invocadas por la llamada en garantía, reseñadas en el párrafo anterior y, desestimó las restantes; declaró civilmente responsable a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. de los perjuicios causados a los demandantes y le impuso la condena que a continuación se determina: a) A favor de Olga Marcela Díaz Vargas, en cuanto a daño emergente, fisiológico y moral subjetivado, en su orden, los siguientes valores: $427’948.750, $12’000.000 y $15’000.000; b) para Ricardo Díaz Tovar, por los aludidos conceptos las cantidades de $3’000.000, $1’000.000 y $5’000.000 respectivamente, además $2’000.000 por el “daño moral por las lesiones de su hija” y, c) por esa misma especie de perjuicio en beneficio de María Eugenia Vargas Tovar $4’000.000 y para Paula Andrea Díaz Tovar $3’000.000. 5.
La parte demandante y la llamada en garantía formularon recurso de apelación. 6. En la segunda instancia se acumuló el proceso ordinario seguido por Víctor Alfonso Díaz, María Marleny Tovar, Alfonso, Armando, Ramiro, Víctor, Gustavo, Sofía y Daly Díaz Tovar contra la empresa en mención y al que también fue citada la prenombrada compañía de seguros, en el que invocando los dos primeros su condición de padres y los otros la de hermanos de Ricardo Díaz Tovar, reclamaron el pago de la indemnización por los detrimentos materiales y morales que dijeron haber sufrido como consecuencia de las lesiones que él padeció en el referido accidente, juicio que se tramitó ante el Juzgado 1º Civil del Circuito de Garzón y finiquitó mediante fallo de 1º de diciembre de 2004 que declaró probada la excepción de compensación de culpas, al igual que la aplicación del deducible establecido en el contrato de seguros; condenando a la accionada a pagar los “perjuicios morales” por los actores reclamados en cuantía de 20 y 15 salarios mínimos legales mensuales, respectivamente, pero reducida al 70%.
Promovida la impugnación por la demandada y la llamada en garantía, el ad-quem revocó el 15 de mayo de 2009 la decisión sobre la “compensación de culpas”, por lo que incrementó aquella al ciento por ciento y confirmó lo demás, y aunque la accionada formuló recurso extraordinario no se concedió, porque el agravio no alcanzaba la cuantía del interés para el efecto. 7.
Ahora en cuanto al asunto frente al cual se presentó la demanda de casación, esto es, el juicio acumulado de Ricardo Díaz Tovar, María Eugenia Vargas Tovar y sus hijas Olga Marcela y Paula Andrea contra la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., se dispuso: “5. Revocar los numerales primero, sexto y octavo del mismo proveído, en su lugar: “Primero. Declarar no probada la excepción de compensación de culpas propuesta por la sociedad demandada.
“Sexto. Condenar a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. a pagar valores por los siguientes conceptos, y a la llamada en garantía La Previsora S.A. a reembolsar el valor cancelado por la Electrificadota del Huila S.A. E.S.P. hasta el monto asegurado de $270’050.000: “1) A favor de Olga Marcela Díaz Vargas: “a. Daño emergente $427’948.750 “b. Lucro cesante: de forma vitalicia equivalente al 50.63% del valor del salario mínimo legal a partir del 29 de agosto de 2013.
“c. Daño fisiológico $12’000.000 “d. Daño moral subjetivo $5’000.000 “2) A favor de Ricardo Díaz Tovar: “a. Daño emergente $3’000.000 “b. Daño fisiológico $1’000.000 “c. Daño moral personal $5’000.000 “3) A favor de María Eugenia Tovar: “a. Daño moral $4’000.000 “4) A favor de Paula Andrea Díaz Tovar: “a. Daño moral $3’000.000 “Octavo. Condenar en costas en un 100% a la Electrificadora del Huila S. A. E.S.P. a favor de los demandantes Ricardo Díaz Tovar, María Eugenia Vargas Tovar, Olga Marcela y Paula Andrea Díaz Vargas”.
II.
FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO 1. Se precisa que el sentenciador estudió por separado los aspectos objeto de la apelación respecto de cada una de las decisiones adoptadas frente a las demandas que dieron origen a los procesos acumulados, y para ello previamente reprodujo las súplicas, plasmó un resumen de los hechos, al igual que recordó lo manifestado y planteado en las contestaciones, lo referido por la llamada en garantía y resaltó los puntos que estimó relevantes de lo dicho por el a-quo. 2.
En ese orden de exposición se ocupó primeramente de dar respuesta al tema de la inexistencia de responsabilidad de la accionada en consideración a lo alegado por la compañía de seguros en la sustentación de la apelación en cuanto al fallo dictado por el Juzgado 1º Civil del Circuito de la mencionada población, pero resulta pertinente mencionarlo por cuanto ese criterio quedó fijado para los dos procesos, comentando al respecto que la accionada tenía como actividades la de distribución y venta de energía eléctrica, que comporta una fuerza superior a la humana, con carácter de peligrosidad, por lo que se presume la culpa “(…) en el acaecimiento del accidente del que fueron víctimas la menor Olga Marcela y su padre Ricardo Díaz, (…) del que da clara cuenta la prueba recaudada al interior del proceso adelantado por las mencionadas víctimas ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Garzón, pruebas que fueron trasladadas, procesos hoy acumulados, y que éste fue producido por la caída de las cuerdas de alta tensión que conducen la energía eléctrica, cuerdas que cruzan por el área de la finca ‘Hato Blanco’, sin que trascienda con entidad de excluir responsabilidad el hecho de la propiedad o no de las cuerdas conductoras de la energía eléctrica”. 3.
En lo atinente a la “compensación de culpas” reconocida en primera instancia y cuestionada por los demandantes en la apelación, el ad quem acogió el argumento señalado por éstos, precisando que “(…) el actuar de la menor de transitar por el predio en el que trabajaba su padre para ir a saludarlo y encontrarse con la mencionada cuerda transmisora de energía eléctrica, que en días anteriores se había caído y no había sido reparada por la demandada, y del padre de correr a prestar ayuda a la menor, hechos no discutidos en la presente instancia, no estructura culpa alguna, no estimándose que el hecho de tratarse de una niña hiperactiva haya sido el hecho generante del daño, porque contaba con plena libertad de transitar por el predio, sin que sea dable calificar de descuido del padre y víctima también del accidente el no estar en ese preciso momento vigilando directamente a la menor”. 4.
Seguidamente invocó e hizo transcripción de jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema de la “concurrencia de culpas” y así concluyó que “(…) la menor no tuvo injerencia alguna en la producción del daño, cuando simplemente, como lo resalta el señor apoderado, caminaba por el predio, desconociendo el hecho de la caída de las cuerdas, e inocentemente inclusive pretendió superar dicho obstáculo para no tropezarse y fue así que la alzó, razón para entender la pérdida de su miembro superior izquierdo, como claramente se prueba con las fotografías que figuran a folios 153, 154, y su padre en un comportamiento que le es exigido, corrió a su auxilio, por lo que solamente la parte demandada tuvo injerencia en la producción del hecho dañoso al no reparar oportunamente la cuerda conductora de energía eléctrica”. 5.
De otro lado expuso el Tribunal que acogía el razonamiento de la parte actora en cuanto a estimar probado el perjuicio por concepto de lucro cesante futuro a favor de la menor Olga Marcela, el cual se debía calcular a partir de cuando cumpliera su mayoría de edad, esto es, el 29 de julio de 2013, hasta que alcanzara la vida probable de 59.36 años, pues estimó incuestionable la secuela por ella padecida ante la pérdida de su miembro superior izquierdo, “(…) hecho que evitará una plena producción de su capacidad laboral, la que se ve disminuida en un 50.63%, de acuerdo al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila (…)”, y agregó que esa situación “(…) repercute en los ingresos a percibir a futuro, es decir el lucro cesante a su favor, porque es una expectativa razonable y accesible, debiéndose revocar la negativa a su declaración y condena, para indemnizar integralmente a la menor, en forma más o menos exacta, de acuerdo a las repercusiones de la anotada secuela, correspondiéndole a la demandada asumir el 50.63% de los ingresos de los que se verá privada la hoy menor a partir del momento de adquirir su mayoría de edad, por el lapso de su vida, sobre la base del salario mínimo mensual, ingreso mínimo que se presume respecto de todo trabajador (…)” 6.
Finalmente se analizó la relación entre la accionada y la llamada en garantía, para corregir lo que había decidido el a-quo y en tal sentido se dispuso que ésta reembolsara a aquella el valor disponible de la suma asegurada, previo descuento del deducible, lo que condujo a que revocara el numeral sexto de la sentencia apelada. III. DEMANDA DE CASACIÓN Tres ataques se formulan en este recurso extraordinario frente a lo decidido en el fallo por el Tribunal respecto del proceso que Ricardo Díaz Tovar, María Eugenia Vargas Tovar, Olga Marcela y Paula Andrea Díaz Tovar promovieron contra la accionada, todos con apoyo en la causal primera del artículo 368 del Estatuto Procesal Civil, los dos primeros por violación indirecta como resultado del yerro fáctico en la valoración de algunos de los medios de convicción y el cargo final por error de derecho derivado de la transgresión de normas del régimen probatorio en cuanto a uno de los elementos de juicio, los que se estudiarán en el orden que los ha organizado la impugnante.
CARGO PRIMERO 1. Se acusa la sentencia de violar el artículo 2357 del Código Civil, por el desacierto en la apreciación del interrogatorio de parte de Ricardo Díaz Tovar. 2. Los reparos invocados por el censor se concretan a los siguientes: a. Comienza por resaltar que para desestimar la excepción de compensación de culpas el ad quem orientado por el criterio de la demandante anotó que “(…) no constituye ningún riesgo que una menor salga a andar por los alrededores de una finca de campo, porque caminar no es una conducta culposa, probándose plenamente que el señor Ricardo Díaz no tenía conocimiento de que la línea de alta tensión estuviera caída, (…) línea que seguía conduciendo energía luego de tres días, admitiendo la parte pasiva su conocimiento desde el primer día de tratarse de una línea de alta tensión (…), y de forma grave no suspendieron el flujo de corriente por ella trasmitido, argumento que acoge la Sala, ya que el actuar de la menor de transitar por el predio en el que trabajaba su padre para ir a saludarlo y encontrarse con la mencionada cuerda transmisora de energía eléctrica, que en días anteriores había caído y no había sido reparada por la demandada, y del padre de correr a prestar ayuda a la menor, hechos no discutidos en la presente instancia, no estructura culpa alguna, sin que sea dable calificar de descuido del padre y víctima también del accidente el no estar en ese preciso momento vigilando directamente a la menor (…)”. b. Considera que ese razonamiento es producto del error de hecho por ignorar el interrogatorio de parte que absolvió Ricardo Díaz Tovar, pues al pedirle que hiciera un relato sobre los hechos manifestó que “(…) [Ll]egué y me puse a hablar con Marina un rato y le entregué las uvas me preguntó que si acá había energía le dije que sí que acá en Altamira había energía, ella me comentó que hacía dos o tres días que no tenía energía, luego me desplacé hasta el cultivo de ahuyama que estaba enseguida de la casa, entré y miré que había una línea que estaba en forma de hamaca (…) encima de unos árboles y más o menos a sesenta centímetros del suelo, entonces yo di la vuelta por donde la línea estaba más alta por donde yo podía pasar, a pesar de que en la finca no había energía yo iba prevenido de eso, me puse arrancarle unas malezas que tenía la ahuyama duré más o menos media hora arrancando la maleza y cuando una de las niñas gritó, entonces yo me vine corriendo para donde estaban ellas y miré a Olga Marcela en el suelo echando humo así como de la cabeza, entonces yo la fui a recoger para traérmela para donde el médico y en eso quedé también ahí (…)”. c. Interpreta que el Tribunal no advirtió que aunque el señor Díaz Tovar fue prudente en cuanto a proteger su propia integridad al inspeccionar el sitio, no observó esa precaución con relación a sus hijas, pues optó por seguir su camino en lugar de regresar a la casa para enterarlas del desvío que se debía tomar para evitar el contacto con el extremo de la línea que se encontraba próxima al suelo, y que de haber apreciado esa manifestación, no habría señalado que aquel desconocía que el circuito de conducción estuviera caído, sin que constituyera riesgo salir a caminar por los alrededores de la finca, ni representar esa actividad una conducta culposa, inferencia ésta que califica de ser una visión distorsionada de los hechos y, agrega que cabría una lectura completamente diferente de los mismos, si el accionante no hubiere tenido conocimiento de las circunstancias en que se hallaba la red eléctrica y tras aludir a situaciones hipotéticas en cuanto a lo que estima debió ser el actuar de aquel, concluye que la menor Olga Marcela no fue quien se expuso imprudentemente, sino que su padre “con su conducta culposamente omisiva la sometió al riesgo que luego padeciera, por lo que para efectos de graduar la responsabilidad deducida en contra de mi representada, esa falta de prudencia bajo la forma de negligencia del padre de dicha menor debe ser tomada en consideración, tal como lo hiciera el Juzgado de primera instancia”. d. Pide casar la sentencia y confirmar lo que decidió el a-quo sobre el punto.
CONSIDERACIONES 1. Se rememora que el petitum se orientó a reclamar la declaración de que la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., es civilmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de las lesiones sufridas por Ricardo Díaz Tovar y la menor Olga Marcela Díaz Vargas, al haber recibido una descarga eléctrica proveniente de un circuito que se había roto, hallándose descolgado a pocos centímetros del suelo, hechos ocurridos el 8 de marzo de 2002, en la finca Hato Blanco de la vereda del mismo nombre del municipio de Altamira y que fuera condenada al pago de la respectiva indemnización. 2.
El ad quem, como ya se comentó, revocó la decisión que declaró probada la “compensación de culpas” formulada por la accionada y por ende, tasó a favor de los reclamantes en el ciento por ciento la cuantía de los perjuicios que estimó acreditados, al igual que el monto de las costas procesales, y también fijó el valor del lucro cesante en beneficio de Olga Marcela, que había sido negado y para el efecto adujo los argumentos que enseguida se exponen de manera resumida. a. Descartó la culpa de los lesionados en la producción del daño, acogiendo los planteamientos de los accionantes, en cuanto a que los testimonios de Alonso Casanova y Adelina Imbachi Gaviria, no acreditaban comportamiento de esa índole, dado que caminar no es una conducta imprudente o negligente y salir por los alrededores de una finca no constituye ningún riesgo. b. Estimó que se había probado que el señor Díaz Tovar no tenía conocimiento en cuanto a que el circuito eléctrico estuviere caído, pero sí lo sabía la accionada desde el día en que ese hecho aconteció, sin que hubiere efectuado su arreglo ni suspendido el fluido, resaltando que éste no podía ser visto ni apreciado por los sentidos. c. Precisó que la menor no tuvo injerencia en la generación del perjuicio, ya que simplemente se desplazaba por el predio y quiso superar el obstáculo surgido por la presencia de la cuerda, alzándola, lo que explica la pérdida de su extremidad superior izquierda y que su padre hizo lo que correspondía corriendo a su auxilio. d. Dedujo que la circunstancia con incidencia en la ocurrencia del accidente se relaciona con la situación de no haber la empresa accionada reparado oportunamente la línea de transmisión de la energía que se había averiado. 3.
En razón a que la causal invocada para romper el fallo impugnado se relaciona con la violación indirecta de la norma sustancial por error de hecho en la valoración de las probanzas, ha de tenerse en cuenta que en ese ámbito los jueces gozan de discreta autonomía para adoptar sus decisiones y las providencias con las que resuelven los litigios sometidos a su conocimiento llegan a la Corte precedidas de la presunción de verdad y acierto, por lo que la tarea de quien impugna obligadamente tendrá que estar dirigida a demostrar que la equivocación que se le enrostra a la actuación del ad quem es protuberante, es decir, que sea evidente la contrariedad de la determinación adoptada con la realidad que surge del proceso.
La Sala ha señalado, que el aludido desacierto “(…) se estructura cuando el juicio probatorio del sentenciador es arbitrario o cuando la única ponderación y conclusión que tolera y acepta la apreciación de las pruebas sea la sustitutiva que proclama el recurrente ”, ya que si la inferencia a la que hubiese llegado, “(…) luego de examinar críticamente el acervo probatorio se halla dentro del terreno de la lógica y lo razonable, en oposición a la que del mismo estudio extrae y propone el censor en el cargo, no se genera el yerro de facto con las características de evidente y manifiesto, por cuanto en dicha situación no hay absoluta certeza del desatino cometido ” (casación de 27 de mayo de 2005 exp. 2005-00472). 4.
En el plenario están probadas las bases fácticas que a continuación se expresan, las cuales alcanzan relevancia y trascendencia para la decisión que se está adoptando: a. Que Olga Marcela Díaz Vargas, nació el 22 de diciembre de 1993, tiene por padres a Ricardo Díaz Tovar y María Eugenia Vargas Tovar, siendo su hermana Paula Andrea. b. La menor primeramente mencionada en el anterior literal y su progenitor, resultaron lesionados por una descarga proveniente de un circuito de la infraestructura que conduce el servicio de energía eléctrica a la finca Hato Blanco de la vereda del mismo nombre en el municipio de Altamira (Huila), suceso ocurrido el 8 de marzo de 2002, habiendo la hoy adolescente perdido la extremidad superior izquierda y sufrido ambos múltiples quemaduras en su cuerpo. c. En cuanto al estado de las redes de transmisión y las circunstancias como se presentaron los hechos en comento, se obtuvo información de algunos testigos, como Sigifredo Vargas Osorio, mayordomo del inmueble, su esposa Adelina Imbachi Gaviria y Luz Marina Casanova Díaz, dueña del predio, que las cuerdas de la energía eléctrica se averiaron antes del accidente, habiéndose comunicado a la empresa de inmediato, porque el fundo quedó sin luz, y no obstante que al día siguiente concurrió Efraín López, persona encargada por la misma para atender esos asuntos en la zona, no efectuó la reparación e indicó que no representaba peligro, pero que inmediatamente después del siniestro se cumplió esa labor, precisando el primero de los declarantes, que entre quienes efectuaron los arreglos estaba el antes nombrado (c. 2, 83-87 y 89-92), y a su turno éste en su testimonio dijo ser el “representante de la electrificadora en Altamira”, reconociendo que efectivamente fue contactado para realizar la aludida labor, presentándose a la finca en la oportunidad señalada y verificado que se “había arrancado al pie del espigo del pin p101 (…), observé que la línea estaba colgando (…) me dirigí hacia donde estaba la señora Marina le dije que ese trabajo no se lo podía realizar que la empresa le cobraba (…)” y en posterior respuesta manifestó, que el día del suceso luctuoso iba para Garzón a entregar un trabajo a su jefe, que el operador de radio le informó lo acontecido y cuando regresó a la nombrada población se dirigió a “(…) Hato Blanco y cuando llegué encontré a unos compañeros de trabajo, allí se encontraba William Ramírez quien ya había arreglado la línea (…)” (c. 4, 46-50). d. En el interrogatorio de parte que contestó Díaz Tovar, efectivamente consta lo reseñado por el recurrente, en cuanto a que antes del accidente se enteró de la situación que presentaba la red eléctrica, tomando medidas de precaución para él pasar hasta el cultivo que iba a inspeccionar y que estando allí oyó los gritos de su hija, habiendo corrido a auxiliarla (c. 4, 24-27). 5.
Examinado el asunto, se determina que de haberse presentado el error enrostrado al sentenciador este no tiene trascendencia, porque no obstante que pudiera bajo otra óptica dársele una lectura diferente al tema de la responsabilidad atribuida a la accionada, el fallo permanecería enhiesto, dado que las probanzas legal y oportunamente incorporadas valoradas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, son suficientes para sostener la conclusión del Tribunal, pues no se acreditó elemento extraño para liberarla de responsabilidad o para predicar concurrencia de conductas que puedan aminorar la cuantía de la indemnización. 6.
En cuanto a la importancia del desacierto para que pueda producir los efectos pretendidos por el recurrente según lo iterado por esta Corporación, “(…) ha de ser trascendente; ello equivale a decir que la violación a las disposiciones de derecho material que se le endilgue al sentenciador, ya por vía directa ora por la indirecta, sea a tal punto influyente en las resultas del proceso que, de no haber incurrido en ella, otra muy distinta habría sido la decisión final; para expresarlo en otros términos, es necesario que el quebrantamiento influya decididamente en lo dispositivo de la sentencia, por cuanto de no serlo resultaría inane y, por ende, ningún fin práctico tendría que el impugnador denunciara la falta de aplicación, la aplicación indebida o la errónea interpretación de la ley, ni efecto trascendente alguno produciría su reconocimiento si, en tal hipótesis, la decisión final sería idéntica” (Sent. cas. civ. de 30 de mayo de 2006, citada en fallo de 25 de junio de 2007, exp. 2002-00251). 7.
Sobre el particular se resalta que está probado que el mismo día cuando se produjo el daño en la infraestructura eléctrica, se dio aviso al agente que la empresa accionada tenía en el municipio de Altamira y a pesar de él haber concurrido al lugar al día siguiente, no hizo las reparaciones argumentando que tenía otros trabajos urgentes encomendados por su jefe inmediato y tampoco adoptó medidas para evitar o impedir que se acercaren las personas a la red que permanecía descolgada a poca distancia del suelo; por el contrario se sabe, según lo manifestado por uno de los testigos nombrados, que aquel (…) miró el daño ahí y dijo que esa cuerda no tenía ningún peligro de nada (…)”.
Refulge de lo anterior, que la conducta de la accionada –particularmente su omisión- tuvo importancia preponderante en la generación del perjuicio que aquí se reclama, sin que el proceder del padre de la menor haya tenido una incidencia real o determinante en la producción del daño. 8. Es evidente entonces, según los referidos hechos que no concurre elemento constitutivo de causa extraña que pueda liberar de responsabilidad a la empresa demandada como prestadora del servicio de energía y tampoco se acreditaron supuestos fácticos que permitan predicar la concurrencia de conductas para reducir el monto de la indemnización según lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil, infiriéndose de ello que la postura del Tribunal atacada por el recurrente, no es arbitraria ni ilógica, pues la peligrosidad de la actividad por aquella ejecutada en el marco de su objeto social, la obliga a adoptar todas las medidas indispensables para que no se materialicen o concreten las contingencias que allí se encuentren latentes y que para el caso no cumplió, dejando expuesta la comunidad a tan grave riesgo durante un tiempo muy significativo. 9.
En cuanto al aludido tema, en sentencia de 16 de junio de 2008 exp. 2005-00611 reiterando los parámetros determinados desde los fallos proferidos el 14 de marzo, 18 y 31 de mayo de 1938, la Sala recordó sobre la carga de la prueba en asuntos de esta naturaleza: “’(…) quien ejercita actividades de ese género es el responsable del daño que por obra de ellas se cause y por lo mismo le incumbe para exonerarse de esa responsabilidad, demostrar la fuerza mayor, el caso fortuito o la intervención de un elemento extraño que no le sea imputable,(…)’ (G. J. tomo XLVI, págs. 216, 516 y 561)”.
“Aunque el Código Civil Colombiano, no define la ‘actividad peligrosa’, ni fija pautas para su regulación, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que, por tal, debe entenderse aquélla que ‘(…) aunque lícita, es de las que implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de daños,(…)’ (G. J. CXLII, pág. 173, reiterada en la CCXVI, pág. 504), o la que ‘(…) debido a la manipulación de ciertas cosas o al ejercicio de una conducta específica que lleva insito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que –de ordinario- despliega una persona respecto de otra’, como recientemente lo registró esta Corporación en sentencia de octubre 23 de 2001, expediente 6315”.
“(…) respecto de la prestación del servicio de energía eléctrica, en cuanto que la acción realizada por dichas entidades reviste peligrosidad ‘le basta al actor demostrar que el perjuicio se causó por motivo de la generación, transformación, transmisión y distribución de energía eléctrica’ pudiendo liberarse aquéllas del efecto indemnizatorio únicamente ‘en tanto prueben el concurso exclusivo de una causa extraña (…).’“ Igualmente en providencia sustitutiva de 9 de julio de 2010 exp. 1999-02191-01, acotó que “(…) En cuanto atañe a la responsabilidad civil emanada de la energía eléctrica, actividad en ‘grado sumo’ peligrosa por su natural potencial de causar daños (cas. civ. sentencias de 16 de marzo de 1945, LVIII, p. 668; 8 de octubre de 1992, CCXIX, p. 523; 30 de septiembre de 2002, SC-192-2002[7069]), como se dijo en la sentencia proferida el 19 diciembre de 2008 (SC-123-2008, exp. 11001-3103-035-1999-02191-01), con la cual se casó el fallo del Tribunal, “[l]a Corte, en reiteradas oportunidades, ha calificado la electricidad como peligrosa, ubicando la responsabilidad derivada de los daños causados por su virtud en las previsiones del artículo 2356 del Código Civil, en cuyo caso, el damnificado tiene la carga probatoria de ‘demostrar que el perjuicio se causó por motivo de la generación, transformación, transmisión y distribución de energía eléctrica’ (Sentencia de 8 de octubre de 1992, CCXIX, p. 523), esto es, el daño y la relación de causalidad con elementos probatorios suficientes e idóneos, sujetos a contradicción, defensa y apreciados por el juez con sujeción a la sana crítica y libre persuasión racional.
En esta especie de responsabilidad por actividades peligrosas, en la cual se sitúa, a no dudarlo, la emanada de la electricidad, a quien se señala autor del menoscabo inmotivado de un derecho o interés legítimo protegido por el ordenamiento jurídico, no es dable excusarse ni exonerarse con la probanza de una conducta diligente, pues, aún, adoptando la diligencia exigible según la naturaleza de la actividad y el marco de circunstancias fáctico, para tal efecto, debe acreditar el elemento extraño, o sea, la fuerza mayor o caso fortuito, la participación exclusiva de un tercero o de la víctima como causa única (XLVI, p. 216, 516 y 561), es decir, que no es autor. [ ] Con los lineamientos precedentes, el régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas está sujeto a directrices concretas o específicas.
En lo concerniente al régimen probatorio de la responsabilidad por actividades peligrosas, el damnificado tiene la carga probatoria del daño y la relación de causalidad; y, el autor de la lesión, la de probar el elemento extraño para exonerarse de responsabilidad, o sea, itérase, la fuerza mayor o caso fortuito, la participación de un tercero o de la víctima que al actuar como causa única o exclusiva rompe el nexo causal”. 11.
Corolario obligado de lo analizado es que el reproche no está llamado a prosperar. SEGUNDO CARGO 1. Se controvierte la sentencia invocando como sustentáculo la causal primera enlistada en el citado artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por violación indirecta de los preceptos 1613, 1614, 2341 y 2356 del Código Civil, en armonía con el canon 16 de la Ley 446 de 1998, como consecuencia de errores fácticos en la apreciación de las pruebas y que posibilitaron condenar a la accionada a pagar daño emergente y lucro cesante a favor de la menor Olga Marcela. 2.
El embate se desarrolla con apoyo en los planteamientos que de manera resumida a continuación se exponen. a. Comenzó el impugnante por recordar lo resuelto en primera instancia, en cuanto a que el valor de la indemnización se estimó en $470’948.750, de los cuales el “daño emergente” en beneficio de la antes nombrada se cuantificó en $427’948.750, sin reconocerle “lucro cesante”, quedando aquella cifra reducida en un 40%, por efecto de la prosperidad de la excepción de compensación de culpas, tasándose entonces la condena en $282’569.250, precisando que por ello la demandada se abstuvo de interponer recurso de apelación, pero que el interés para recurrir en casación lo deriva de no ser el fallo del sentenciador exclusivamente confirmatorio (inciso 2º, artículo 369 del Código de Procedimiento Civil), pues al revocar la decisión sobre la aludida excepción incrementó la condena al 100% de las cifras establecidas y reconoció a la antes nombrada “el lucro cesante de forma vitalicia equivalente al 50.63% del valor del salario mínimo legal a partir de 29 de agosto de 2013”. b. Igualmente adujo que el Tribunal no realizó ningún análisis sobre el fundamento para cuantificar el valor del daño y por tanto estima que hizo suyas las consideraciones del a-quo, quien había dispuesto que “(…) a título de daño emergente futuro se incluirá el valor de $351’898.750 que corresponde a los US$125.000 –tasa representativa del dólar según publicación de la fecha en el diario El Tiempo ($2815,19)- en que fue cotizada la prótesis mioeléctrica con codo, mano y guante cosmético, según documento aportado y no tachado por la parte demandada”, reconociendo “como daño emergente el costo de los honorarios de los médicos cirujanos, los materiales, la hospitalización y la rehabilitación que requiere esta menor para corregir las múltiples deformantes secuelas de quemaduras eléctricas.
Lo anterior teniendo como soporte la cotización que obra a folio 259 del c. n° 2, en el cual se le asigna un valor de $76’000.000”; tasando con base en esos guarismos el mencionado perjuicio a favor de la prenombrada adolescente en $427’948.750. c. En cuanto a la oferta de la prótesis alegó que consta en un documento privado de contenido declarativo, emanado de un tercero, que aunque se tenga como auténtico y a pesar de no haber sido tachado ni pedida su ratificación, no excluía su apreciación según las reglas de la sana crítica, conforme a las cuales “(…) lo primero que se observa es que no ofrece ninguna explicación para que la cuantía de la misma se exprese en una divisa extranjera como es el dólar de los EE.
UU. de Norteamérica, aspecto éste del documento tanto más peculiar cuanto que quien lo presenta no es un importador sino un fabricante de la prótesis y cuanto que, además, (la cotización) estaba destinada a hacerse valer dentro de este proceso, circunstancia que si bien, por lo menos en principio, no era de la incumbencia del fabricante, sí lo era, en cambio, de la parte interesada en su aportación. De todas maneras, no existe razón dentro del documento, valedera o no, que explique el motivo por el cual un aparato que habrá de ser fabricado en Colombia tenga que ser pagado en moneda extranjera.
Y aun cuando fuera importado, en todo o en parte, tampoco se percibe esa razón dentro del texto del documento. Con el inconveniente adicional –pero no por ello menos trascendental- que ese mecanismo de la divisa extranjera sujeta a conversión a la moneda legal colombiana a las fluctuaciones del precio del dólar: la liquidación efectuada por el Juzgado y acogida por el Tribunal es un ejemplo elocuente de lo que se dice: dólar liquidado a $2815,19, cuando hoy (es un hecho notorio) su precio está por debajo de la cota de los $2000”. d. Insiste en evidenciar la falta de justificación del precio señalado para el referido dispositivo, porque el documento no da a conocer, por ejemplo, los atributos o particularidades que lo hacen diferente de los demás, lo que no suple el anexo que trae, porque en éste se informa es sobre el funcionamiento y características. e. Agrega que al haberse apreciado el citado elemento probatorio sin advertir las referidas falencias, se incurrió en error de hecho, al igual que al estimar la oferta de servicios médicos por $76’000.000, dado que las cifras incluidas carecen de explicación. f. De otra parte cuestiona la valoración del “dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila”, en el cual se indicó que se había disminuido la capacidad laboral de la niña Olga Marcela en un 50.63%, información que el ad quem tuvo en cuenta para tasar el lucro cesante, y al respecto hace referencia a los ítems que lo integran, calificándolo de parco y superficial, ya que no se indica de dónde salen las cifras que incluye para cada uno de los distintos criterios, aseverando que “(…) se encuentra ayuno de fundamentos en lo que debe constituir su columna vertebral, a saber, la cuantificación porcentual de la incapacidad de la demandante, pues lo otro, lo de la tercera columna, no es realmente una razón para calcular esta o aquella cifra, sino simplemente, manifestaciones propias bien de la deficiencia, ya de la discapacidad, u ora de la minusvalía”; circunstancia que siendo ostensible no advirtió el Tribunal, por lo que “incurrió en error de hecho por adición de la prueba, a la que sin estarlo, tuvo dotada de fuerza persuasiva”. g. También se invoca como desacierto fáctico, el que se hubiere supuesto que la vida probable de la niña alcanzare los 59.36 años, sin saber de dónde se extrajo ese dato, por no obrar prueba alguna en tal sentido. h. Se culmina la exposición solicitando casar la sentencia impugnada ante los anunciados yerros al estimar que trascendieron a la parte resolutiva de la misma, y sin los cuales el ad quem se habría abstenido de imponer la condena, pidiendo que en su lugar se absuelva a la accionada, en razón a que la parte demandante desistió de la peritación con la que pretendía acreditar los perjuicios.
CONSIDERACIONES 1. Los dos primeros elementos de juicio reseñados y cuya valoración se cuestiona en el cargo, constituyen el fundamento probatorio que en segunda instancia sirvió de apoyo para la cuantificación del daño emergente a favor de la menor Olga Marcela, en la suma de $427’948.750, y el otro medio de prueba aludido representa el sustento para la tasación del lucro cesante en el equivalente al 50.63% del monto del salario mínimo legal a partir de 29 de agosto de 2013, fecha ésta que corresponde a la del mes siguiente a cuando alcance la mayoría de edad, y de forma vitalicia. 2.
Ha de memorarse que para adoptar aquella medida el Tribunal adujo, que “(…) solamente la parte demandada tuvo injerencia en la producción del hecho dañoso al no reparar oportunamente la cuerda conductora de energía eléctrica”, mas no las víctimas del accidente, por lo que revocó lo resuelto por el a-quo que “declaró probada la compensación de culpas” formulada por la demandada, con base en la cual había reducido el porcentaje de la indemnización al equivalente a un sesenta por ciento, y en su lugar desestimó el medio exceptivo, fijando la indemnización con relación al primero de los rubros aludidos por el valor total de lo que se dio por establecido, pero no mencionó expresamente ni dio a conocer los razonamientos de la valoración de los medios de prueba en que soportó la decisión. 3.
El impugnante alude a esa circunstancia de preterición de análisis probatorio e interpreta que el ad quem hizo suyos los planteamientos que sobre el particular reveló el juez de conocimiento y en tal sentido entiende que apreció y tuvo en cuenta la cotización para servicios médicos por valor de $76’000.000, al igual que la relacionada con una prótesis y sus aditamentos cuyo costo aparece fijado en US$125.000 dólares, documentos que se allegaron al proceso (c.2, 259-260 y 262-270). 4.
En cuanto a la condena y tasación del lucro cesante futuro la apoyó el Tribunal en la circunstancia de estimar que la prenombrada adolescente había perdido el miembro superior izquierdo, lo que implicaba “(…) sin dubitación disminución de su capacidad laboral, dictaminada, según se ha anotado, por la Junta de Calificación de Invalidez, y que por tanto repercute en los ingresos a percibir a futuro, es decir el lucro cesante a su favor, porque es una expectativa razonable, debiéndose revocar la negativa a su declaración y condena, para indemnizar integralmente a la menor, en forma más o menos exacta, de acuerdo a las repercusiones de la anotada secuela, correspondiéndole a la demandada asumir el 50.63% de los ingresos de los que se verá privada la hoy menor a partir del momento de adquirir su mayoría de edad, por el lapso de su vida, sobre la base del salario mínimo mensual, (…) a partir del 29 de agosto de 2013, al mes siguiente de cumplir los 18 años,(…)”. 5.
Dada la importancia que tienen para esta decisión, se precisa que con relación a los referidos aspectos se aportaron los elementos probatorios que pasan a mencionarse. a. Documento denominado cotización expedida en Neiva a 31 de octubre de 2003 suscrita por José Ignacio Tovar Trujillo, cirujano plástico e identifica como paciente a Olga Marcela Díaz Vargas, cuyo contenido es el siguiente: “ costos aproximados para corrección de cicatrices múltiples deformantes secuelas de quemaduras eléctricas de 1 ½ años de evolución – Observación: para obtener el máximo objetivo de mejoría de tales cicatrices se requiere de 3 (tres) intervenciones quirúrgicas - Costos de materiales de máxima especialidad: para expansión de tejidos (expansores) $6’000.000.oo (seis millones) – Costos clínica: hospitalización y cirugía $5’000.000.oo (cinco millones) - Costos de rehabilitación: $3’000.000.oo (tres millones) – honorarios médicos: $5’000.000.oo (cinco millones) – Total gastos por los tres procedimientos quirúrgicos $57’000.000.oo” (c.2, 259). b. Instrumento emitido en Bogotá a 3 de marzo de 2003, que expresa: “Paciente Olga Marcela Díaz Vargas -prótesis mioeléctrica con codo, mano y guante cosmético todo marca Otto Bock, para acompañar crecimiento hasta los 17 años de edad. - Se requiere 6 guantes cosméticos, 3 manos, dos kitt mioeléctricos. - Las prótesis se entregarán debidamente adaptadas y entrenadas. – Son: ciento veinticinco mil dólares. – Total U$125.000.oo” y firma la gerente del Centro Técnico Ortopédico Ltda.; incluye un anexo que fija las condiciones de pago y la garantía, así mismo un catálogo de los productos (c.2, 262-270). c. Dictamen elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, suscrito por el Secretario de la misma, que da cuenta de “(…) la decisión tomada respecto al caso de la paciente Olga Marcela Díaz Vargas, (…) con ponencia de la doctora Emma Constanza Sastoque, en sesión de 15 de septiembre de 2003”, el cual identifica tres criterios con los respectivos porcentajes y su origen: deficiencia, 32.33, dado por “amputación extremidad superior, deficiencia global en relación con la extremidad inferior, criterio deficiencia global por quemadura”; discapacidad, 6.3, por “conducta, cuidado de la persona, locomoción, disposición del cuerpo, destreza, situación”, y minusvalía, 12, por “independencia física, ocupacional, integración social, autosuficiencia económica, en función de la edad”, total 50.63%, fijando como fecha de la estructuración de la incapacidad el 8 de marzo de 2002 (c.2, 190-191). 6.
En consideración a la causa en que se sustenta el ataque, resulta necesario iterar que el error de hecho originado en la indebida estimación de los elementos de juicio, sólo tiene capacidad de ocasionar el quiebre del fallo si aparece ostensible, esto es, manifiesto o de bulto, detectable sin mayor esfuerzo intelectivo, al extremo que su presencia se descubre con la simple confrontación entre lo deducido por el sentenciador y lo destacado por el recurrente, lo que se traduce en que el juez haya supuesto una prueba que no obra en el expediente, o cuando ignora la presencia de la que sí está, o en el evento de adicionar o cercenar o tergiversar su contenido.
En ese sentido la Corte ha mantenido el criterio según el cual para que se configure el desacierto de facto debe ser “(…) tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos, de tal magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso. No es por lo tanto, error de hecho aquel a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento”, y en fallo posterior sostuvo que “(…) quien haga transitar el proceso por los senderos de la casación, y particularmente dentro del ámbito del error de hecho, debe presentarse a ésta con argumentos incontestables, al punto de que la sola exhibición haga aparecer los del Tribunal como absurdos o totalmente desenfocados, lo cual ha de detectarse al simple golpe de la vista”.
Respecto a la modalidad del yerro invocado por el casasionista ha expuesto esta Corporación, que “(…) el error de hecho proveniente de la indebida apreciación de los medios de convicción por suposición de su contenido, (…), exclusivamente logra configurarse si se demuestra que el único sentido interpretativo que permite el elemento de juicio atacado es el que plantea el recurrente.
Contrariamente, si la conclusión fáctica respaldada en las pruebas analizadas en la sentencia corresponde a una argumentación lógica, razonada y posible, no se estructura el error de hecho denunciado, ya que en tal evento no aflora la certeza del desacierto que se le atribuye por el recurrente a la providencia que combate” 7. En procura de establecer si se presentó la infracción medio denunciada, se rememora que el opugnante predica su existencia a partir de la apreciación que realizó el Tribunal de la oferta de la prótesis y la cotización de los servicios médicos, al igual que de la pericia sobre la pérdida de la capacidad laboral, para fijar el monto de los perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante para la menor Olga Marcela, sin que a la luz de las reglas de la sana crítica encuentre lógico y razonable que hubiere obtenido el conocimiento adecuado para el efecto, dada la carencia de explicaciones en cuanto a la información en esos instrumentos vertida, concretamente acerca del porqué en el primer documento mencionado se expresa la cuantía en una divisa extranjera, cuando proviene no del importador, sino del fabricante, y así mismo se omiten las razones que justifiquen su monto, por lo que estima que “no contiene la razón de su ciencia”, haciendo extensiva esta última crítica a la segunda de las probanzas citadas, y de la experticia reprocha que “se encuentra ayuno de fundamentos” respecto de los criterios que involucró para la conclusión. 8.
Al examinar el asunto se evidencia que no se produjo el desacierto pregonado, porque dada la naturaleza misma del acto jurídico a que se refieren los aludidos documentos, técnicamente se sabe que con ellas se busca es dar a conocer una oferta y a la luz del artículo 845 del Código de Comercio, basta que contenga los elementos esenciales del negocio, los que para el caso concurren, ya que revelan tanto el objeto como el precio, por lo que en ese contexto se estima razonable que se hubiere tomado su valor como soporte de la decisión, máxime si se tiene en cuenta que después de su aportación ninguna inconformidad plantearon las partes y en cuanto a la accionada es patente que consintió la condena que le fue impuesta con base en los citados elementos de juicio, pues basta ver que no recurrió el fallo ni adhirió a la alzada que promovieron los otros sujetos procesales, tampoco protestó por esa carencia en el alegato de conclusión o en la oportunidad para replicar la sustentación de la apelación. 9.
Ahora en el contexto del reproche formulado, no se demuestra de qué manera se pudo haber distorsionado el conocimiento obtenido por el Tribunal por la circunstancia de que la propuesta para la prótesis se haya efectuado tomando como referente una divisa extrajera, ya que para su conversión a la moneda oficial se apoyó en un hecho notorio como lo es el valor de la cotización en el mercado, criterio que no resulta desfasado, y respecto al inconveniente hallado por la fluctuación del dólar, “per se” no revela error y no se dan a conocer hechos que hagan saber en qué consistió el mismo, impidiendo con ello que se puedan confrontar los distintos criterios interpretativos y establecer así si el que tuvo el ad quem fue meramente antojadizo o arbitrario. 10.
Si las preanotadas razones fueren insuficientes para deducir la falta de contundencia del cargo, surge otro motivo que impide su prosperidad, pues se advierte que está soportado en circunstancias que tienen la connotación de ser un medio nuevo, dado que los defectos que se atribuyen a la estimación probatoria, no fueron discutidos en las instancias, a pesar de que los aludidos instrumentos constituyeron el fundamento básico para imponer la condena a la accionada por concepto de daño emergente y que la decisión de primer grado le fue desfavorable, ninguna crítica ni inconformidad le mereció, basta ver que no formuló recurso de apelación, ni adhirió a la que los demás sujetos procesales promovieron, y tampoco hizo pronunciamiento alguno en la oportunidad que ante el Tribunal se tuvo.
Es evidente entonces, que la acusación involucra un tema novedoso que no fue mencionado y por ende no resulta admisible, puesto que es sorpresiva y deja tanto a la contraparte como a los propios jueces en la imposibilidad de reaccionar, para asumir aquélla su defensa y pronunciarse éstos respecto de tal alegación. La Sala tiene dicho sobre el mencionado aspecto y así lo reiteró en fallo de 27 de julio de 2010, que no es admisible el reproche cuando se apoya en “(…), la comisión de presuntos errores de índole probatoria cometidos por el ad quem en la apreciación de la probanza documental relacionada en ellos, cuando ni en las instancias, ni en trámite alguno de ellas, el recurrente reparó en las informalidades de que pudieran adolecer tales pruebas, y que, consecuencialmente, pudieran afectar su ponderación o valoración legal, no obstante disponer de las oportunidades procesales para que el debate probatorio se adelantara con estricto apego a los postulados de la lealtad y la contradicción, en aras del derecho de defensa de los litigantes, incurriendo así en la proposición del denominado medio nuevo, cuyo repudio encuentra su razón de ser en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, por cuanto, como lo ha pregonado esta Corporación ‘(…) toda alegación conducente a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurrió en errónea apreciación de alguna prueba por razones de hecho o de derecho que no fueron planteadas ni discutidas en las instancias, constituye medio nuevo, no invocable en el recurso de casación’ (…)”. 11.
Respecto al planteamiento del recurrente según el cual el Tribunal “incurrió en error de hecho por adición de la prueba, a la que, sin estarlo, tuvo como dotada de fuerza persuasiva” (c. Corte, 27), que le permitió tomar el porcentaje del 50.63% de la pérdida de la capacidad laboral de la menor y así concretar la tasación del lucro cesante a su favor; no resulta ostensible que la interpretación que de la misma se hizo hubiere incurrido en ese yerro, pues expresamente se dieron a conocer los criterios, porcentajes y causas que fundamentan la conclusión y además debe tenerse en cuenta que el ente que lo confeccionó legalmente tiene reconocida su idoneidad para esa clase de experticia. Y a pesar de aseverarse que “no se explica de dónde salen las cifras”, no por ello refulge el desacierto, pues para evidenciarlo era imperativo que se hubiese explicitado de manera concreta, por ejemplo, qué información o qué hechos se pretermitieron o se dejaron de examinar y su incidencia en la conclusión obtenida, pero al respecto no se dan a conocer argumentos. 12.
Finalmente, en lo relativo al supuesto yerro fáctico por haber calculado la vida probable de la prenombrada menor, sin que obrare prueba de esa circunstancia, el mismo se descarta, dado que no es un criterio inconsulto o arbitrario, pues esta Corporación ha estimado que para esa labor en lo pertinente se puede acudir “(…) a las tablas de supervivencia o los cálculos de esperanza de vida efectuados por el DANE, los que pueden ser considerados por la jurisdicción sin necesidad de que obren físicamente en el expediente, en atención al carácter público y general (…)” (sent. sust. de 18 de diciembre de 2009, exp. 1998-00529, al igual que la de 15 de octubre de 2004, exp. 6199).
Además no se alegó ni demostró que se hubiere tomado un guarismo totalmente desfasado. 13. Por lo expuesto el ataque no tiene vocación de éxito. CARGO TERCERO 1. El reproche del fallo del Tribunal se fundamenta en la misma causal a que antes se hizo mención, precisando la recurrente que se violaron los artículos 1613, 1614, 2341 y 2356 del Código Civil, pero como consecuencia de error de derecho cometido en la apreciación del informe proveniente de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, por la trasgresión de los preceptos 174 y 238 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los número 3-1, 31 y 32 del Decreto 2463 de 2001. 2.
Los planteamientos que hace la impugnante para la respectiva sustentación aluden a los siguientes aspectos: a. Indica que sirvió de apoyo al ad quem para imponer la condena por concepto de lucro cesante a favor de la menor Olga Marcela, la referida probanza, que legalmente tiene el carácter de “dictamen”. b. Que a pesar de haberse allegado al proceso, dejándose constancia secretarial de la fecha de recibo, no se dio traslado a las partes. c. También aduce que ante esa circunstancia al sentenciador no le era dable apoyarse en el citado elemento de juicio para imponer la aludida condena, por estar incorporada de manera irregular, con lo cual violó las normas de disciplina probatoria antes identificadas y consecuentemente aplicó indebidamente los preceptos sustanciales reseñados en la enunciación del cargo, pues se desentendió de estimar que el perjuicio debe ser cierto, lo que comporta o representa que su cuantificación ha de realizarse a partir de bases que se encuentren fijadas dentro del proceso con sujeción a la preceptiva legal. d. En consecuencia solicita el quiebre de la sentencia y que en su reemplazo se le absuelva del pago del mencionado rubro, pues la accionante desistió de la peritación que había solicitado con la finalidad de evaluar los perjuicios.
CONSIDERACIONES 1. Se precisa que el componente de las súplicas de la demanda a favor de Olga Marcela Díaz Vargas, que resulta involucrado con el cargo analizado se concreta a la solicitud de reconocimiento de lucro cesante futuro, el cual fue negado en primera instancia, decisión ésta que el Tribunal revocó y procedió a cuantificarlo “de forma vitalicia equivalente al 50.63% del valor del salario mínimo legal a partir del 29 de agosto de 2013” y para el efecto esencialmente se apoyó en la referida prueba, atacada en esta acusación. En ese sentido estimó el ad quem que era un hecho cierto y que estaba acreditada la pérdida de la extremidad superior izquierda por la prenombrada adolescente, lo que implicaba “(…) sin dubitación disminución de su capacidad laboral, dictaminada, según se ha anotado, por la Junta de Calificación de Invalidez, y que por tanto repercute en los ingresos a percibir a futuro, es decir el lucro cesante a su favor, porque es una expectativa razonable, debiéndose revocar la negativa a su declaración y condena, para indemnizar integralmente a la menor, en forma más o menos exacta, de acuerdo a las repercusiones de la anotada secuela, correspondiéndole a la demandada asumir el 50.63% de los ingresos de los que se verá privada la hoy menor a partir del momento de adquirir su mayoría de edad, por el lapso de su vida, sobre la base del salario mínimo mensual, (…) a partir del 29 de agosto de 2013, al mes siguiente de cumplir los 18 años,(…)”. 2.
En autos están demostrados los siguientes hechos que tienen importancia para la decisión que en derecho corresponda adoptar: a. La petición contenida en la demanda de practicar una pericia por intermedio de la respectiva Junta Regional de Calificación de Invalidez, en procura de demostrar los hechos según los cuales las lesiones sufridas por la menor Olga Marcela le ocasionaron afectación de su aptitud para el trabajo que la imposibilitan de por vida para cualquier actividad productiva, en un ciento por ciento, por cuanto perdió en ese guarismo su capacidad laboral. b. La prueba en mención fue decretada y una vez confeccionada se remitió al Juzgado de conocimiento, donde la Secretaría la agregó al proceso el 19 de septiembre de 2003 (c. 2, 190-191), sin ingresarla al Despacho, quedándose sin someterla a contradicción, pero dejándose constancia que al procurador judicial de la accionada se le expidió copia de ella. c. Con posterioridad se dispuso el traslado para alegatos de conclusión, oportunidad que aunque fue aprovechada por las partes, no trataron expresamente el citado tema. d. Luego en la sentencia de primer grado al entrar a analizar lo pertinente para determinar el monto del “lucro cesante” a favor de la prenombrada menor, se indicó que “la incapacidad médica laboral de esta mujer resulta incuestionable, pues a raíz del accidente de marras, esta niña sufrió un daño corporal que le produjo una invalidez total del 50.63% -f.189 c. n°2 (…)”, pero se negó el reconocimiento de suma alguna por ese concepto. e. En el fallo del Tribunal se revocó esa decisión aduciendo que correspondía “calcular el monto indemnizatorio desde el 29 de julio de 2013 cuando adquiera la mayoría de edad hasta el cumplimiento de la vida probable de 59.36 años o sea 712,32 con base al salario mínimo, argumento que acoge la Sala, frente al hecho incuestionable de la secuela propia del accidente padecido por la menor de la pérdida de su miembro superior izquierdo, hecho que evitará una plena producción de su capacidad laboral, la que se ve disminuida en un 50.63%, de acuerdo al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila (…)” e impuso la condena por “Lucro cesante: de forma vitalicia equivalente al 50.63% del valor del salario mínimo legal a partir de 29 de agosto de 2013”. 3.
El error de derecho como reiteradamente lo ha sostenido la Corte, apunta al aspecto normativo de las probanzas y se presenta en el momento de la contemplación jurídica de las mismas, es decir, cuando luego de darlas por materialmente existentes en el proceso, se pasa a ponderarlas a la luz de los preceptos que regulan su valoración, quedando excluida toda controversia en cuanto a su aspecto físico o material, pudiendo surgir el desacierto por transgredir el debido respeto al postulado del contradictorio, en las fases de aducción e incorporación de los elementos de juicio, ora porque se entra a contrariar al legislador acerca de su mérito o eficacia probatoria.
Sobre el particular, en fallo de 29 de octubre de 2009 exp. 2002-00211, la Sala conceptuó que “’(…) se presenta en síntesis cuando la sentencia exige, para demostrar un acto o un hecho, una prueba especial que la ley no reclama; o cuando viendo la prueba en su exacta dimensión no le atribuye a ella el mérito que la ley le asigna para demostrarlo; o, en fin, cuando se lo niega por estimar que el medio fue ilegalmente producido cuando así no sucedió’ y que, por tanto, ‘el error de hecho y el de derecho, en materia de apreciación probatoria que por vía indirecta lleva a la violación de norma sustancial, no pueden ser confundidos.
El error de hecho implica que en la apreciación se supuso o se omitió una prueba, mientras que el de derecho entiende que la prueba fue exacta y objetivamente apreciada pero que, al valorarla, el juzgador infringió las normas legales que reglamentan tanto su producción como su eficacia’ (…)”. 4. El artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, que es una de las normas probatorias supuestamente inobservadas por el ad quem, acoge el principio de la necesidad de la prueba y consecuentemente establece que “[t]oda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, exigiendo así mismo el respecto de las reglas orientadas por los postulados de la publicidad y contradicción, los cuales se erigen como garantías del derecho a la defensa. 5.
En cuanto al canon 238 ibídem, hace parte de los preceptos que fijan las reglas para que se hagan efectivos los citados principios en la actividad de incorporación de la peritación y en tal sentido señala que “(…) se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave”, seguidamente precisa cómo se ritúa cada una de esas manifestaciones de las partes e indica el momento en que se ha de resolver sobre las mismas. 6.
Esta Corporación sobre los aspectos que involucran las aludidas normas ha comentado que “la correcta disciplina legal en el ámbito de la petición, práctica y evaluación de la prueba, garantiza el derecho de defensa de las partes en el proceso, y por ende la eficacia del principio de contradicción que se comenta, por cuanto así se permite no sólo conocer la prueba desde el propio albor de la petición, sino su debate, su contradicción, su objeción, ya que la contraparte desde ese mismo momento puede oponerse a su práctica, controvertir su conducencia, discutir su alcance, o en fin, controlarla u orientarla de acuerdo con sus propios objetivos o intereses.
(…)”. (Sent. cas. civ. de 6 de junio de 2001 exp. 5645). 7. No obstante lo anterior, al examinar el ataque se aprecia que su fundamento corresponde a un planteamiento nuevo, toda vez que la recurrente conoció la existencia de la pericia desde cuando la Secretaría del juzgado la anexó al proceso, pues a su apoderado se le entregó copia (c.2, 191v) y posteriormente intervino en la fase de alegatos de conclusión (c. 1, 333-336), sin que hubiere hecho reparo a la ausencia de traslado para darle publicidad, guardando así mismo silencio en el trámite de la alzada.
Lo comentado significa que se está invocando un argumento “ex novo”, el que no es de recibo en casación, pues no es dable atacar en este escenario extraordinario por vez primera, los medios de prueba que permanecieron ayunos de cuestionamiento en las instancias, fundamentalmente porque con ello se menoscabaría el derecho de defensa de la otra parte, quien se vería sorprendida en tales circunstancias. 8.
Sobre el tema conocida es la doctrina de la Sala, reiterada entre otros en el fallo 119 de 24 de septiembre de 2004 exp. 7908, según la cual “[s]e violaría el derecho de defensa –ha dicho la Corte- si uno de los litigantes pudiera echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa (…) la sentencia no puede enjuiciarse en casación sino con los mismos materiales que sirvieron para estructurarla; no con materiales distintos, extraños y desconocidos.
Sería, de lo contrario, una lucha desleal, no sólo entre las partes, sino también respecto del Tribunal fallador, a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del fallo mismo, que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas” (…)”. Por eso se ha recalcado que la lealtad procesal y la buena fe con la que debe asumirse la contienda judicial impiden dar vía libre a un comportamiento de la naturaleza en comento, porque modifica sustancial y trascendentemente el escenario propio de la contención que siempre tiene que girar en torno a los extremos en que la situaron los litigantes o lo permite el mismo legislador.
De otro lado esta Corporación en fallo de 28 de julio de 2010 exp. 2005-00053-01, al analizar el tema de haber pretermitido el cumplimiento de ciertas formalidades en la aducción de algunos medios de prueba, apoyándose en pronunciamientos anteriores, en lo pertinente expuso que resultaba reprochable invocar “(…), la comisión de presuntos errores de índole probatoria cometidos por el ad quem en la apreciación de la probanza documental relacionada en ellos, cuando ni en las instancias, ni en trámite alguno de ellas, el recurrente reparó en las informalidades de que pudieran adolecer tales pruebas, y que, consecuencialmente, pudieran afectar su ponderación o valoración legal, no obstante disponer de las oportunidades procesales para que el debate probatorio se adelantara con estricto apego a los postulados de la lealtad y la contradicción, en aras del derecho de defensa de los litigantes, incurriendo así en la proposición del denominado medio nuevo, cuyo repudio encuentra su razón de ser en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, por cuanto, como lo ha pregonado esta Corporación`(…) toda alegación conducente a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurrió en errónea apreciación de alguna prueba por razones de hecho o de derecho que no fueron planteadas ni discutidas en las instancias, constituye medio nuevo, no invocable en el recurso de casación’ (CXXXIV, 84), motivo por el cual ha reiterado que ‘(…) el cargo planteado por primera vez en casación, con base en defectos legales que se le imputan a la aducción de la prueba (…) implica un medio nuevo que no puede ser atendido por la Corte, cuya doctrina rechaza, como medio de esta especie, el hecho de que una sentencia haya tomado en consideración elementos probatorios que no tuvieron tacha alguna en trámites anteriores, acusación que al ser admitida resultaría violatoria del derecho de defensa de los litigantes y reñida con la índole y esencia del recurso extraordinario’ ( )”. 9.
Vistas así las cosas deviene ineluctable la improsperidad del cargo. IV DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 15 de mayo de 2009 proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario que adelantó Ricardo Díaz Tovar, María Eugenia Vargas Tovar, Olga Marcela y Paula Andrea Díaz Tovar contra la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., al que se acumuló el de igual naturaleza mencionado en el acápite inicial, habiendo concurrido en ambos como llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros.
Costas a cargo de la parte recurrente y para que sean incluidas en la respectiva liquidación se fija la suma de $6’000.000 como agencias en derecho. Notifíquese y devuélvase CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Tesis reiterada, entre otras, en sentencia de 16 de junio de 2009, exp. 2003-00003-01 de esta Sala. � Sentencia de 12 de febrero de 1998, exp. 4730. � Sentencia de 20 de abril de 2001, exp. 6014, reiterando doctrina anterior. � Fallo de 14 de agosto de 2003, exp. 6899. � Sentencia n° 18 de 14 de febrero de 1995, exp. 4373. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de 24 de mayo de 2001, exp. 6579 y de 10 de diciembre de 2004, exp. 1997-0016, entre otras.
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