Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Gloria Astrid Olaya Guzmán contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 30 de octubre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió la recurrente contra la Empresa Nacional de Telecom La Nación - Min. Transporte Vs. Mariano Escobar Molina. Rad. No. 13924 La Nación - Min.

Transporte Vs. Mariano Escobar Molina. Rad. No. 13924 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 13924 Acta No. 25 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la Nación, Ministerio de Transporte, contra la sentencia del Tribunal de Barranquilla, dictada el 16 de julio de 1999 en el proceso ordinario laboral que promovió Mariano Escobar Molina contra la entidad territorial recurrente.

ANTECEDENTES Mariano Escobar Molina demandó a la Nación, Ministerio de Transporte, para obtener el reintegro al empleo o, en subsidio, reajustes de cesantía y de la indemnización por despido, pensión sanción de jubilación, perjuicios morales y materiales e indexación. Los hechos que fundamentan las pretensiones que interesan al recurso extraordinario indican que el actor prestó sus servicios al Ministerio desde el 16 de diciembre de 1977 hasta el 30 de noviembre de 1993; y que fue despedido sin justa causa.

El Ministerio se opuso alegando que la terminación del contrato se basó en el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones y prescripción. El Juzgado 8° Laboral de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de julio de 1998, absolvió a la entidad demandada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Barranquilla, en la sentencia aquí impugnada, revocó parcialmente la del Juzgado en la absolución que produjo por la pensión proporcional de jubilación, y en su reemplazo ordenó su pago.

En lo demás, la confirmó. Dijo el Tribunal que la supresión de un empleo en virtud de las normas que se expidieron con base en el artículo 20 transitorio de la Constitución es un acto lícito pero no constituye justa causa para terminar el contrato de trabajo, por lo cual da lugar al derecho pensional reclamado en la demanda. Después dijo: “Ahora bien cuando se produjo el retiro del actor de la entidad demandada ya se encontraba en vigencia la ley 50 de 1.990 y en su artículo 37 dispuso que en aquellos casos en que el trabajador estuviese afiliado al Instituto de los Seguros Sociales y este se hiciere acreedor a la pensión restringida de jubilación, la sanción para el empleador se circunscribiría únicamente a seguir cotizando a dicha Institución hasta que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.

Pero para ello se requiere la afiliación del trabajador al ISS, circunstancia no demostrada en el proceso. “Por otro lado con la expedición del Acuerdo 029 de 1.985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo, por disposición de su artículo 6° el Instituto de Seguros Sociales asumió el pago de la pensión restringida de jubilación, en las condiciones de tiempo y modo allí señalados, es decir, con la obligación para el empleador de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos por el citado Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el ISS procederá a asumir dicha pensión, subsistiendo para el empleador la obligación de pagar el mayor valor entre la pensión que le otorgare el Instituto y la que venía siendo pagada por él. Aclarando la norma que la obligación de seguir cotizando sólo rige para el empleador.

“Sobre este punto de derecho la Sala de Casación Laboral se pronunció en varias oportunidades en el sentido de que armonizando los diferentes preceptos, resulta forzoso concluir que en el caso previsto en el inciso 2° del artículo 8° de la Ley 171 de 1.961, el patrono que despidió sin justa causa queda obligado a principiar a pagar la pensión cuando el trabajador cumpla cincuenta años si tenía más de quince años de servicios y debe seguir haciéndolo hasta cuando llegue a los 60, momento en el cual si ha cumplido con la obligación de seguir cotizando al Seguro Social, esta entidad de previsión social procederá a cubrir dicha pensión y el patrono pagará el mayor valor que pudiera presentase entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. Pero al igual que en el caso anteriormente expuesto, debe acreditarse en el proceso la afiliación del trabajador al ISS, lo que no tuvo ocurrencia en el caso que se debate, pues no aparece probada la afiliación del actor a dicha Institución”.

EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandada. Con él pretende que se case la sentencia del Tribunal en cuanto la condenó al pago de la pensión proporcional de jubilación y que, en sede de instancia, confirme la decisión absolutoria del juzgado. Con ese propósito formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que no fueron replicados.

PRIMER CARGO Acusa la violación directa por interpretación errónea del artículo 37 de la ley 50 de 1990, en relación con los artículos 8° de la ley 171 de 1961, 7 de la ley 77 de 1959, 18 y 19 de la ley 6ª de 1945, 2° del decreto 1600 de 1945, 3° y 5° del decreto 3128 de 1983, 133 de la ley 100 de 1993 y 68 y 15 del decreto 1848 de 1969. En seguida dice la entidad recurrente: “El artículo 8° del Decreto 171 de 1961 reguló íntegramente la aplicación de la pensión sanción para los trabajadores que sin justa causa sean despedidos de la empresa después de haber laborado para la misma durante 10 o más años, estableciendo en su parágrafo que.

“El artículo 37 de la Ley 50 de 1990 derogó expresamente el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y reformó íntegramente el régimen sobre pensión sanción señalando en su primer inciso que su aplicación se restringía a los casos en los cuales el trabajador al momento del despido sin justa causa no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales por omisión del empleador o porque la entidad de seguridad aún no haya asumido el riesgo de vejez.

“El régimen de aplicación general del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 se convirtió en régimen de aplicación excepcional con el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, esto es, que si el empleador ha afilado a la seguridad social de manera permanente y durante todo el tiempo de la vinculación laboral a su trabajador y éste cotiza para efectos pensionales, no se origina la obligación de pensión sanción en favor del trabajador.

“La violación se presenta respecto del artículo 37, disposición mal interpretada en el fallo cuando el Juez Colegiado dedujo que como la norma solo menciona a la entidad denominada Instituto de los Seguros Sociales, y no a la Caja Nacional de Previsión Social, consideró entonces no demostrado en el proceso la afiliación del trabajador a la seguridad social y condenó al consiguiente pago de pensión sanción, cuando debió en correcta interpretación y en su sabiduría entender y aplicar en su fallo el concepto integral más amplio que comprende el sistema de seguridad social, para así darle cabida a la Caja Nacional de Previsión Social, entidad en donde estaba afiliado el trabajador oficial, de manera forzosa, pues así lo ordenaban el artículo 8 de la Ley 6 de 1945 que creó la Caja Nacional de Previsión Social; 2° del Decreto 1600 de 1945 y 3° y 5° del Decreto 3128 de 1983 y no podían el trabajador y el empleador, violando la ley, afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales a efectos de poder ajustar la situación a los requisitos exigidos en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, norma vigente en el momento de la supresión del cargo.

“DEMOSTRACION DEL CARGO “El 30 de Noviembre de 1993 el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte en aplicación del artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional suprimió el cargo del trabajador oficial Mariano Escobar Molina motivo por el cuál se le pagó la correspondiente indemnización ordenada por la ley. “Desde el nacimiento de la relación laboral en el año 1977 el trabajador Mariano Escobar Molina fue afiliado de manera permanente para efectos pensionales a la Caja Nacional de Previsión Social, afiliación forzosa ordenada por la ley, entidad en donde permaneció hasta Noviembre 30 de 1993 fecha en que se suprimió el cargo.

“Para la fecha del retiro del trabajador se encontraba en vigencia la Ley 50 de 1990 que en su artículo 37 reguló en materia íntegra sobre pensión sanción y derogó el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, restringiendo ahora la aplicación de la pensión sanción al destinarla a los empleadores que no vinculan a su trabajador al sistema de seguridad social o lo hacen tardíamente.

“La ley 50 de 1990 reformó íntegramente el régimen de la pensión sanción, derogó el artículo 8° de la Ley 171 de 1968 y en consecuencia era la norma aplicable al actor, trabajador oficial, siendo acogida y aplicada por el Juez de 2ª Instancia en su providencia pero la interpretó erróneamente cuando decidió que solo se aplica para los trabajadores que están afiliados a la entidad Instituto de Seguros Sociales desconociendo la existencia de un sistema de seguridad social del cuál hacen parte otras entidades de seguridad social creadas por ley y en donde el trabajador y el empleador ya han constituido una importante reserva con destino a la pensión del trabajador.

“Al arribar a ésta errónea interpretación de la norma - en ello radicó la infracción directa - dio por sentado que el trabajador oficial Mariano Escobar Molina no fue afilado por el empleador a la seguridad social, sí estándolo forzosamente en la Caja Nacional de Previsión Nacional, y condenó a mi representada al pago de pensión sanción”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La sentencia del Tribunal no contiene interpretación alguna del artículo 37 de la ley 50 de 1990, o por lo menos, no una que indique que el sentenciador, basado en una exégesis del precepto, asumiera que la efectividad de esa disposición no se da en los casos en que el trabajador esté afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, de manera que el cargo no podía proponerse acusando la interpretación errónea de la reseñada norma jurídica.

La sentencia sí contiene una equivocación al estimar que el artículo 8° de la ley 171 de 1961 fue derogado por el artículo 37 de la ley 50 de 1990 en lo atinente al sector público y por lo mismo no era esta disposición legal la llamada a decidir sobre la pensión sanción pedida por el actor por haber sido despedido injustamente después de 10 años de servicios con la entidad demandada.

La Corte ya ha precisado que el artículo 8° de la ley 171 de 1961, en lo tocante con la pensión sanción de los trabajadores oficiales, no fue derogado por el artículo 37 de la ley 50 de 1990, por lo que para estos empleados estatales, aún bajo la vida de esta última norma, dejó vigente la pensión restringida de jubilación. Por el contrario, el artículo 37 de la ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales y por tanto, tal preceptiva legal no podía ser aplicada al caso.

En efecto, la Corte en sentencia de fecha 10 de julio de 1996, radicación 8428, fijó su criterio sobre el particular. Dijo la Corporación lo siguiente: “El examen de la naturaleza jurídica del artículo 8° de la ley 171 de 1961, permite establecer que se trata de una norma sui-generis en razón a que reglamenta situaciones de dos regímenes legales bien diferenciados, a saber: el de los trabajadores particulares y el de los trabajadores oficiales.

De esta suerte, como el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 solamente modificó el régimen de los trabajadores particulares y dejó subsistente el ordenamiento aplicable a los trabajadores del sector oficial, correspondía al juzgador de segundo grado aplicar tal normatividad. “Según los términos del artículo 3° de la ley 153 de 1887, no puede estimarse insubsistente el parágrafo de artículo 8°., gravado porque la ley expresamente previó la situación de los trabajadores particulares y guardó silencio respecto a los trabajadores oficiales continuando para estos vigente tal ordenamiento y sin existir incompatibilidades por ser distintos los regímenes legales para trabajadores particulares y oficiales, se reafirma una vez más la vigencia de tal normatividad para los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, como lo es el caso que ocupa la atención de la Sala” (Expediente 12503, sentencia de casación del 22 de septiembre de 1999).

Si, como quedó dicho, el presente caso no podía resolverse con base en lo dispuesto por el parágrafo 1° del artículo 37 de la ley 50 de 1990, es intrascendente que el sentenciador hubiera desconocido la afiliación del actor a la Caja Nacional de Previsión Social, pues aun cuando pudiera asimilarse esa entidad con el Seguro Social, la resolución judicial debía ser condenatoria, conforme lo dispone el artículo 8° de la ley 171 de 1961, ya que esta norma no contiene una previsión como la que sí contempla el parágrafo reseñado, o sea, lo que pudiera llamarse la cotización sanción, que reemplaza a la pensión sanción cuando el trabajador se encuentra afiliado al Seguro pero las cotizaciones son insuficientes para obtener el reconocimiento de la pensión mínima de vejez.

El cargo, en consecuencia, no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la violación indirecta “por falta de apreciación o mala apreciación” de los artículos 1°, numeral 3°, 68 y 75 del decreto 1848 de 1969, 18 y 19 de la ley 6ª de 1945, 2° del decreto 1600 de 1945, 3° y 5° del decreto 3128 de 1983, 7 de la ley 77de 1959, 74 del decreto 1848 de 1969 y 133 ley 100 de 1993 y por indebida aplicación el artículo 37 de la ley 50 de 1990.

Dice que la violación de la ley se produjo “por error de hecho, manifiesto y trascendente, toda vez que el fallador de Segunda Instancia al proferir sentencia de mérito no apreció o apreció mal medios documentales de prueba que obran a folios 18 a 34 y 124 a 133 del cuaderno principal - que demostraban la afiliación del actor a la seguridad social para efectos pensionales - falta de apreciación o mala apreciación que lo condujeron a concluir, erróneamente, que la demandada no habla afilado al actor y estaba obligada, no estándolo, a pagar al actor Pensión Sanción, aplicando indebidamente el artículo 37 de la Ley 50 de 1990”.

En la demostración afirma: “Desde la contestación de la demanda, al proponerse excepción de inexistencia de la obligación al pago de pensión sanción, se había señalado por el apoderado de la demandada que la Ley 50 de 1990 establecía nuevas condiciones para que el empleador se obligue a pagar pensión sanción, probando en el proceso, que el actor estuvo afiliado a un fondo de pensiones durante toda la relación laboral.

“El error de hecho, manifiesto y trascendente del Juez de Instancia consiste en no haber apreciado o apreciado mal la prueba documental obrante a folio 18 a 34 y 124 a 133 del cuaderno principal, denominadas Tarjetas Laborales, expedidos año por año, desde 1977 hasta 1993, durante todo el tiempo de la relación laboral entre la demandada y el actor, documental de cuya apreciación o correcta apreciación habría necesariamente concluido que durante la vinculación laboral efectivamente se realizaron los descuentos de ley con destino a la Caja Nacional de Previsión Social, como se registra en la última columna de los documentos.

“Tarjetas Laborales que atendiendo el carácter de la entidad que las expidió debieron ser consideradas documentos públicos que constituyen prueba suficiente tendiente a demostrar que el actor estuvo afiliado permanentemente y durante todo el tiempo de la vinculación laboral, a la Caja Nacional de Previsión Social en cumplimiento de las normas relacionadas como violadas, entidad de seguridad social en donde se constituyó importante reserva para su Pensión. “En consecuencia, el fallador de segundo grado incurrió en error de hecho manifiesto al no haber deducido y fijado en el proceso el pleno cumplimiento de la objlgación por parte del empleador de haber afiliado al actor - trabajador oficial - de manera permanente, desde su inicio y hasta su terminación, en entidad de seguridad social para efectos pensionales.

“Yerro fáctico, de trascendencia, que constituyó la base para que el fallo ordenara el pago de pensión sanción, pago que está restringido, como elemento condicionador de la norma, solo a aquéllos empleadores que no afilien a sus trabajadores a la seguridad social o lo hagan tardíamente. “Como consecuencia de la omisión de la documental, de su no verificación o mala apreciación, se colocó a la norma a producir todos sus efectos sancionadores, aplicándose indebidamente.

“Aunque no se probó en el proceso ni fue asunto cuestionado, es posible que el trabajador no haya completado el mínimo de semanas exigidas para obtener pensión de vejez, situación que conforme al artículo 37 de 1990, solo daría lugar al pago de las cotizaciones faltantes, para que la entidad de seguridad social respectiva en donde se constituyó una reserva pensional asuma su pago, pero no a la condena de cancelar pensión sanción, toda vez que el actor fue afiliado a la seguridad social durante toda la vinculación laboral”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Las consideraciones que hizo la Corporación al decidir sobre el cargo anterior son suficientes para desestimar este otro, puesto que, como quedó dicho, incluso de admitirse que el demandante estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, la condena ha debido imponerse, dado que el artículo 8° de la ley 171 de 1961, que es la norma aplicable, a diferencia del artículo 133 de la ley 100 de 1993, no exonera al empleador del pago de la pensión sanción aún cuando medie la afiliación a un sistema de seguridad que cubra el riesgo de vejez.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Barranquilla, dictada el 16 de julio de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió Mariano Escobar Molina contra la Nación, Ministerio de Transporte.

Sin costas en casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria PAGE 16