CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R. 38 Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R. Proceso N° 13901 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 176 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil uno (2001). V I S T O S Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 23 de julio de 1997, en la que al confirmar la del Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad, fechada el 23 de mayo de dicho año, condenó al procesado JOSÉ DANIEL RESTREPO RESTREPO a la pena principal de 20 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los daños y perjuicios, como coautor de los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

H E C H O S Fueron sintetizados así por el juzgador de segunda instancia: “El 9 de julio de 1996, se produjo la captura de JHON JAIRO SERNA, JOSÉ DANIEL RESTREPO RESTREPO y PABLO GÓMEZ AGREDO, quienes fueron dejados a disposición de la Fiscalía, lo mismo que el revólver calibre 32, número interno 7X96X, 6 cartuchos y 3 vainillas y la motocicleta Yamaha, de placas FM-32A.

Se dejó anotado en el informe de captura que en la misma fecha en la compraventa Auto-raíz Ltda., situada en la calle 9ª N° 56-120 (Cali), resultó lesionado con arma de fuego ELDER HERNÁN OBATTE y cuando una patrulla coincidencialmente pasaba por ese sitio, varias personas les hicieron saber que el agresor iba a pié siendo perseguido y señalado por el testigo ARMANDO MACCA HURTADO, capturado e identificado como JHON JAIRO SERNA.

Como quiera que otros sujetos en actitud sospechosa que se hallaban cerca al agresor trataron de huir, o sea, JOSÉ DANIEL RESTREPO RESTREPO y PABLO GÓMEZ AGREDO, fueron retenidos hallándosele al primero la placa de la moto FME-32A, oculta detrás de la pretina del pantalón, la motocicleta se encontraba parqueada a cien metros de distancia y en medio de la maleza fue hallada el arma y la munición, cerca al lugar donde fueron aprehendidos.

También se informó que tanto a JHON JAIRO SERNA como a JOSÉ DANIEL RESTREPO RESTREPO se le encontraron papeles con las características del automotor propiedad del ofendido, lo mismo que la dirección de éste”. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el informe rendido por un integrante de la Policía Metropolitana de Cali y en el testimonio de un suboficial de la misma institución, la Fiscalía 50 Local de la Unidad de Reacción Inmediata de la misma ciudad, mediante resolución del 10 de julio de 1996, dispuso la apertura de la instrucción. Escuchados en indagatoria Jhon Jairo Serna, José Daniel Restrepo Restrepo y Pablo Gómez Agredo, la Fiscalía 23 Seccional de la Unidad Primera de Vida, Libertad y Pudor Sexuales de dicha ciudad, donde fue reasignado el diligenciamiento, les resolvió la situación jurídica, el 19 y el 21 julio de la citada anualidad, con medida de aseguramiento de detención preventiva, contra los dos primeros, por los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Respecto del último de los mencionados se abstuvo. Ampliada la indagatoria de Jhon Jairo Serna, se acogió al instituto de sentencia anticipada, razón por la cual se rompió la unidad del proceso. Allegados varios elementos de juicio y clausurada la investigación, el 1° de noviembre de 1996, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de José Daniel Restrepo Restrepo, por los citados delitos.

Igualmente, se precluyó la investigación respecto de Pablo Gómez Agredo, decisión que cobró ejecutoria el 19 de noviembre siguiente, día en que fue aceptado el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el primero de los mencionados sindicados. La etapa de juzgamiento le correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali que, luego de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 446 del C. de P. P., vigente para la época, y de celebrar la audiencia pública, dictó sentencia en la que condenó a José Daniel Restrepo Restrepo a la pena principal de 20 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los daños y perjuicios, como coautor de los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cali, al desatar el recurso, lo confirmó, el 23 de julio de 1997. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor, al amparo de las causales tercera y primera de casación, presenta cuatro cargos, los que se sintetizan, así: Causal tercera Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación al debido proceso y al derecho de defensa.

Después de citar el artículo 29 de la Constitución Política, de referenciar a dos doctrinantes y de hacer un recuento pormenorizado de la actuación procesal, incluyendo las razones por las cuales, a su juicio, el procesado se hallaba cerca al lugar donde ocurrió el acontecer fáctico, dice que ningún sicario utiliza una motocicleta sin gasolina, pues no podría garantizar la fuga una vez perpetrado el hecho delictual.

En esas condiciones, asevera que el instructor ordenó practicar inspección judicial sobre dicho vehículo, con el fin de establecer su verdadera identificación, diligencia que se llevó a cabo, pero sin que se constatara el dicho del procesado, relacionado con la falta de combustible, omisión que conllevó la violación del principio de investigación integral.

Reitera que la ausencia de gasolina haría imposible el cumplimiento de la conducta criminal, al menos que ella se realizara a pié. Afirma que el perito que intervino en la citada inspección judicial, informó que desconocía el estado de funcionamiento del rodante, razón por la cual tanto el defensor de ese entonces como el procesado impetraron que se confirmara si en verdad la moto tenía o no gasolina, probanza que fue negada con el argumento de que la inspección ya se había practicado.

Por tal motivo, añade que la Fiscalía negó la posibilidad de demostrar si efectivamente Restrepo Restrepo había sido coautor de los delitos imputados, “toda vez que si su función era conducir la motocicleta que permitiría la fuga, ésta debía tener la cantidad de combustible para cumplir esa tarea, sin combustible no era esa la moto y, por tanto, no era JOSÉ DANIEL el conductor y, por tanto, COAUTOR”.

En cuanto a los escritos presuntamente encontrados en poder de los procesados y relacionados con la víctima, dice que se “ignoró o negó”, la experticia grafológica que señalaba que Restrepo no había sido el autor, lo que corroboraba su dicho, pues negó haberlos escrito y portarlos en su billetera. Dice de que no obstante que aparecía que Pablo Gómez Agredo “fue otro coautor o fue quien escribió los documentos en la inspección de Policía con el ánimo de incriminar a sus compañeros de captura” se dictó preclusión a su favor De considerarse y probarse que fue Gómez el autor de los escritos incriminantes, se estaría probando a favor de Restrepo, ya que no sería éste el compañero de actos de Jhon Jairo Serna, pues “tres personas no pueden usar una sola motocicleta como vehículo para garantizar el ataque y la fuga de los homicidas, sostener esto es ilógico, tanto como usar una motocicleta sin gasolina o tratar de huir a pié”.

Después plantea unos interrogantes relacionados con la citada documentación, los que, en su criterio, habrían tenido claras respuestas si se hubiese ampliado la indagatoria de Pablo Gómez Agredo y se hubiera realizado una nueva prueba grafológica a éste y a los otros procesados, diligencias que habrían demostrado la irresponsabilidad de su procurado.

Enfatiza que las pruebas que echa de menos eran conducentes, lógicas, concretas y solicitadas por los peritos, pues con ellas se habría construído contraindicios que demostrarían la inocencia de Restrepo Restrepo. Luego de copiar dos jurisprudencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional y de asegurar que ha cumplido con la obligación de demostrar la violación del derecho de defensa en la etapa instructiva, “por la omisión y negativa a practicar pruebas sobre hechos fundamentales, tocantes con la imputación que se le hacía y, por tanto, esenciales para el resultado final ”, anota que Jhon Jairo Serna expresó, una vez se sometió a la sentencia anticipada, que su proceder se debió a una venganza entre narcotraficantes, de modo que si se hubieran recibido dos testimonios en un pequeño municipio del Valle “se habría podido descartar el agravante del numeral 4° del artículo 324 del C. de P. Penal”.

A continuación advierte que el error in procedendo encaja en la descripción de nulidad constitucional. Así mismo, cita como normas vulneradas los artículos 1°, 4°, 6°, 7°, 22, 251 y 333 del C. de P. Penal y 13, 28 y 29 del C. Penal. Por lo expuesto, solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la providencia mediante la cual se clausuró la investigación. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad “constitucional”, por violación al derecho de defensa y al debido proceso.

Inicialmente acota que por economía procesal se remite a los argumentos exhibidos en el cargo anterior, en lo relativo a que cuando se viola el derecho de defensa, simultáneamente se transgrede el debido proceso. Asevera que en el expediente obra el acta de la diligencia de aceptación de cargos de Jhon Jairo Serna, la que, por violación del debido proceso, fue declarada nula por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, por cuanto que no se le imputó el delito de homicidio con las modificaciones previstas en la Ley 40 de 1993.

Manifiesta que calificado el mérito del sumario en contra de su procurado, la apoderada de confianza que en ese momento lo acompañaba, al haberse presentado la misma irregularidad en la resolución de acusación, planteó la nulidad y Restrepo propuso otra por violación al debido proceso y al derecho de defensa, al haberse desconocido la investigación integral y la contradicción de la prueba, peticiones que “requerían ser aceptadas o negadas con argumentos diferentes, toda vez que proponían hechos muy diferentes.

A nadie se le escapa que podían ser resueltas en la misma providencia, pero a nadie se le escapa que no podían ser asimiladas a tal punto que resolviéndose una se resuelve la otra o, peor y como sucedió: asimilarlas, negar una (la de la abogada) e ignorar olímpicamente la otra”. Añade: “Esa oportunidad para resolverlas, se presentó el 19 de febrero de 1997, en providencia interlocutoria 004 y obrante en el expediente a folios 359 y siguientes del C.O..

En esta providencia en los numerales 2., 2.1. y 2.2. se incurre en el error de asimilar las peticiones nulitorias, la única explicación para esto es que jamás se leyó la petición del SINDICADO, siendo él el más importante en el proceso, siendo él la razón del juzgamiento, no tuvo la gracia de ser escuchado para legalmente vencerlo en un juicio, fue él un invitado de piedra, un cordero maniatado y amordazado al altar de su sacrificio que no al altar de la justicia”.

Sostiene que la mencionada providencia fue apelada, por lo que el Tribunal, “al resolver el recurso, se limitó a desatar lo resuelto y lo recurrido, tal vez porque tampoco conoció lo cuestionado por el SINDICADO o tal vez en cumplimiento del principio de reformatio in pejus guardó silencio; lo cierto es que se confirmó la providencia recurrida, sin dársele trámite a una nulidad legal y oportunamente planteada por el SINDICADO ”.

Afirma que, al tenor del artículo 446 del C. de P. Penal, la oportunidad legal para impetrar nulidades generadas en la etapa de instrucción, como garantía del debido proceso, lo constituye el traslado que ordena la citada norma, pues el estudio de las causales de invalidez debe ser un presupuesto legal para dictar sentencia, siendo un límite al poder Estatal.

En consecuencia, estima que ignorar una petición de nulidad conlleva a la violación del debido proceso y a un “ejercicio ramplón del poder y de la arbitrariedad”. Manifiesta que no está discutiendo si la causal de nulidad invocada prosperaba o no, pero de todos modos el juez de primera instancia estaba obligado a contestar y a revisar el expediente y a pronunciarse sobre dicha petición, con el fin de que la parte afectada interpusiera los recursos de rigor y así se respetaran las formas propias del juicio.

Acota que dicha irregularidad tuvo incidencia en la violación del derecho de defensa, ya que su valoración habría permitido la práctica de las pruebas a que ha hecho referencia en el primer reproche, las que hubieran llevado a concluir que su procurado no podía ser coautor de los ilícitos investigados. Como normas transgredidas cita los artículos 13, 28 y 29 de la Carta, 1°, 6°, 9°, 22 (por falta de aplicación) y 447 del C. de P. Penal, y 4° del C. Penal.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la providencia fechada el 19 de febrero de 1997, en la que se omitió resolver la petición de declaratoria de nulidad. Causal primera Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, una norma de derecho sustancial por “errónea interpretación de hecho de las pruebas”.

Manifiesta que la violación de la ley sustancial ocurrió por “error interpretativo de hecho”, ya que el ad quem concluyó que “unas pruebas indiciarias tienen unos efectos probatorios que no se derivan de su contexto, de tal forma que distorsionó o tergiversó el sentido real de esos indicios”, yerro que condujo a que se aumentara la pena, “por error interpretativo que afectó la tipicidad”.

En el capítulo en que se refiere a la forma de la violación, dice que si bien la providencia de segundo grado analizó y estimó que se estaba en presencia de un homicidio agravado en grado de tentativa, “lo analiza para descartar las lesiones personales que el defensor sostuvo en la audiencia pública y en la sustentación del recurso que interpuso contra el fallo de primera instancia”.

Anota que en dicho análisis el Tribunal también le agravó, de manera inexplicable, la conducta que le fue imputada a su procurado, “como si atentar de esa manera, fuera prueba de certeza que se actuó bajo la condición de un precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por cualquier otro motivo fútil o abyecto”. Anota: “Sin perjuicio, de que al confirmar en todas sus partes la providencia de primera instancia, aceptó de manera tácita los planteamientos sobre sicariato, sostenido en tres indicios como son: la presencia de una motocicleta en manos o posesión del condenado, su ‘estratégica’ ubicación, y la ausencia de motivos para matar, es más al folio 7 de la providencia aquí recurrida en frases finales y en relación con esos eventos dice: ‘ CONDUCTA ESTA QUE NO ES INSÓLITA NI RARA EN ESTA CIUDAD, COMO QUE SE IDENTIFICA CON LOS INNUMERABLES COMPORTAMIENTOS QUE A DIARIO ACONTECEN EN ESTAS MISMAS CIRCUNSTANCIAS ’”.

En lo que llamó demostración del error, luego de reseñar el acontecer desde su personal punto de vista, afirma que Armando Macca Hurtado, al que califica como el testigo estrella, persona que acompañó a los policiales en la persecución, señaló e individualizó al autor de los disparos, informando que el coprocesado Serna caminaba con dirección a la calle 10ª, mientras que su defendido y el otro aprehendido lo hacían en sentido contrario, esto es, hacia la calle 9ª, “hacia la moto, cada uno de ellos por aceras diferentes, es decir, que caminaban paralelamente”.

Por ello, si los capturados iban por aceras distintas, dice que le parece ilógico que el sargento hubiese informado una actitud sospechosa, ya que lo cierto es que cuando su defendido caminaba sobre la carrera 61 hacia la 9ª, vio a Serna entrar y salir del lote vacío, momento en el que fue aprehendido por los policiales, para posteriormente ser requerido, informando las razones por las cuales llevaba en el bolsillo trasero de su pantalón la placa de la moto envuelta en una toalla y su presencia en el lugar, lo que es reconocido por el suboficial Gómez Cabrera.

Califica como sospechoso que los otros dos agentes que conocieron los hechos insinuaran que su procurado había ocultado la motocicleta, por cuanto que su superior afirmó otra cosa. De igual forma, asegura que Restrepo Restrepo dio las explicaciones en torno a las razones que tuvo para haber retirado la placa de la moto, es decir, por cuanto se había desprendido un tornillo, aspecto que le había ocurrido con anterioridad, tal como lo demostró con la correspondiente denuncia y los certificados oficiales de tránsito.

A continuación procede a analizar lo atinente al lugar donde se hallaba ubicado el citado rodante, aspecto que llevó al sentenciador a reforzar la tesis de la acusación, en el sentido de que actuó bajo condiciones de pago o remuneración, por tratarse de un hecho de sicariato, lo que, a su juicio, constituye un desatino, en razón a que no se puede predicar dicha circunstancia bajo el grado de conocimiento de certeza, “por la sola presencia de una motocicleta a más de dos cuadras del sitio de donde ocurre el atentado, además de estar parqueada, apagada y sola”.

Añade: “La presencia de una motocicleta en un homicidio, no prueba el pago por ese delito, esto es un equívoco, pues que no en todo evento sicarial, participa una motocicleta; ni tampoco se puede descartar dicho agravante de plano, si en la investigación no se ubica. Lo que caracteriza el SICARIATO no es el uso de tal o cual vehículo, lo que caracteriza el sicariato es el pago o la promesa remuneratoria por ese actuar y esto no está ligeramente probado en la investigación; sólo es supuesto”.

Por tal motivo, afirma que la ubicación del rodante es subjetivo, pues a esa hora y en aquél lugar transitan por la vía muchas motocicletas, sin que una más lleve a pensar que se trataba de un sicario. Además, dice que ese tipo de actividad criminal varía según el caso, ya que hay que tener en cuenta el plan y la táctica utilizada por los delincuentes, por lo que la conclusión del Tribunal, según la cual, hubo una falta de coordinación de los agresores, resulta desatinada.

Tampoco comparte la inferencia del juzgador en el sentido de que la presunta ausencia de motivación del ataque lo condujo a afirmar que el homicidio lo fue por pago o promesa remuneratoria, descartando lo dicho por Jhon Jairo Serna. Después de citar a un doctrinante, sostiene que en el proceso no se probó el motivo de la agresión, sino que se unió a este vacío probatorio la presencia de la moto, lo que condujo a que se le imputara la citada agravante, sin que mediara la certeza.

“Inexplicablemente y sin prueba se dio por cierto el fenómeno sicarial, presumiendo un pago o una promesa que no existió y que no se puede deducir de los tres indicios ya suficientemente mencionados” Como normas infringidas cita los artículos 13, 28 y 29 de la Constitución Nacional, 1°, 248, 300 y 303 del C. de P. Penal. Los dos primeros porque, dice, se violó la garantía de la libertad; y el 29, en cuanto al incurrirse en un error en la tipificación, se vulneró el derecho al debido proceso.

Por lo expuesto, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, condenar a su defendido por el delito de homicidio simple en grado de tentativa. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, una norma de derecho sustancial por “errónea interpretación de hecho de las pruebas”, al haberse tergiversado su sentido, haciéndoles producir efectos ajenos a su contexto, “Todo encaminado a condenar”.

En cuanto a las pruebas favorables sostiene que el yerro consistió en el proceso interpretativo de las mismas dentro de los límites de la sana crítica, al habérseles negado el valor y el alcance probatorio que se deriva de su contexto, ya que “no se erró al concedérseles un valor que no tienen, se erró al negárseles el valor que poseen”, lo que conllevó a que se condenara a su procurado.

En lo que llamó forma de la violación, realiza un recuento de la forma y de las circunstancias en que se produjo la captura de su representado y de los documentos que le fueron hallados, para seguidamente asegurar que la violación de la norma sustancial se produjo por error de hecho al tenerse como ciertos los testimonios de los policiales, cuando el testigo principal narró los hechos de otra manera muy diferente, “incluso, esta violación se presentó cuando se analizaron las incongruencias entre las versiones policiales en perjuicio de las pruebas que sostenían los dichos del sindicado y, que probaban, incluso, que él no podía ser el portador del documento, pues que grafológicamente no respondían a su autoría”, además de que justificó su presencia en el lugar y su incapacidad para haber transportado al agresor, por cuanto que su motocicleta no tenía el combustible necesario para ese efecto.

Seguidamente expresa que Armando Macca Hurtado, en su declaración, sostuvo que Restrepo Restrepo se había sorprendido por el despliegue policial que condujo a la captura de Serna, actitud que califica como normal, en razón a que toda persona reacciona de alguna manera cuando se produce un acto, a menos de treinta metros, como aquél, para posteriormente continuar su camino hasta cuando fue requerido por la policía. Sobre este punto, acota que el suboficial que suscribió el informe, el que fue ratificado, manifestó que su defendido le había indicado las razones de su presencia en aquél lugar y del por qué tenía la motocicleta “unos metros más adelante, él jamás trató de ocultarla, no era lógico, pues que esa era la forma de explicar la posesión de una placa, pese a que los otros agentes insinúan lo contrario”.

Volviendo al testimonio de Macca Hurtado, lo califica como imparcial y digno de todo crédito, por lo que está por encima de las versiones de los policías, al punto que fue por aquél que se produjo la captura de Serna. Agrega: “La sana crítica implica el cotejo de las pruebas, implica un análisis en conjunto, un cuadro comparativo, y en este sentido las versiones policiales, por muy desapasionadas, por imparciales que se presuman, están completamente distantes de los dichos de otro testigo que colaboró con la captura e individualización del agresor y, que en últimas ha podido mentir pero no favoreciendo, sino incriminando, pues que es casi un doliente, pero no, no lo hace, él cuenta las cosas como son, libre de toda concepción policial peligrosista y estéril para los indicios que de esos dichos se desprendieron”.

Como otro yerro de la versión policial, señala lo relativo al ocultamiento y ubicación estratégica de la moto, lo que no es cierto, pues estaba a dos grandes cuadras, para recorrer las cuales no se podía exponer el agresor y no estaba oculta, sino parqueada en una bahía de un conjunto residencial. Además, si estaba lejos es ilógica la tesis de la coautoría, pues los sicarios “ubican el vehículo de fuga muy cerca del lugar del atentado, de tal forma que si para evitar sospechas deben acercarse a pie al sitio donde actuaron, el conductor de la moto una vez se inicia el atentado, avanza con su vehículo y lo ubica casi al pie del sitio donde se atenta, eso para garantizar la huida, jamás deja a su compañero de fechoría tirado por casi dos cuadras para que éste lo alcance; son tantas las medidas de seguridad que toman que en muchas ocasiones la motocicleta llega hasta el sitio, el parrillero se baja, hace los disparos y en veloz carrera aborda la moto ante el desconcierto general nadie ve ni hace nada”.

Dice que el error de hecho consistió en que se dio valor a las afirmaciones policiales sobre la cercanía y ubicación estratégica de la moto, lo que no es cierto. Así mismo, indica que el Tribunal reforzó la idea de la coparticipación de su defendido al haberle encontrado la placa de la motocicleta envuelta en una toalla, la que llevaba en el bolsillo de su pantalón o en la cintura, ya que infirió que trataba de ocultarla para que no se lograra individualizar el vehículo, deducción que, en su criterio, se encuentra desvirtuada con las claras explicaciones suministradas por Restrepo Restrepo, en el sentido de que a la misma se le había desprendido un tornillo y que para evitar su pérdida había procedido a guardarla de esa manera, lo que fue corroborado con los documentos respectivos.

En cuanto a los documentos presuntamente hallados en la billetera del procesado y relacionados con la víctima, dice que la experticia grafológica demostró que no fue el suscriptor de los mismos, encontrándose semejanzas con la letra de Gómez Agredo, quien fue uno de los capturados. Agrega que el error que se cometió respecto de dicho elemento de convicción llevó a que a Restrepo Restrepo se le relacionara con el atacante y, consecuencialmente, sirviera de soporte para condenarlo.

Anota que el posible autor de esos escritos fue Gómez Agredo, en la estación de policía, instigado por ésta y, además, que también es posible que se hayan confundido los policiales de billetera y hayan incriminado a Restrepo Restrepo en vez de Gómez Agredo. Por último, insiste en que su defendido justificó su presencia en el sitio de ocurrencia de los hechos con prueba testimonial, dentro de la cual aparece la declaración de Gabriel Ángel Himpata, persona que confirmó las explicaciones del acusado.

Sin embrago, el Tribunal lo desechó por cuanto estimó que había mentido con el fin de respaldarlo. Como normas violadas cita los artículos 13, 28 y 29 de la Constitución Política y 1° y 4° del C. de P. Penal. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, absolver al procesado. CONCEPTO DE LA PROCURADORA CUARTA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Causal tercera Primer cargo Estima inicialmente que el actor desconoce que el concepto de nulidades supralegales se encuentra superado, toda vez que a partir de la expedición del Decreto 050 de 1987, se concentraron todas las hipótesis de los errores in procedendo.

Igualmente, advierte que no cumplió con el deber de demostrar la trascendencia de las pruebas que tilda como omitidas con la parte conclusiva de la sentencia, es decir, que de haberse incorporado necesariamente habrían llevado a la absolución del procesado o a la atenuación de su responsabilidad, cotejándolas, para el efecto, con los demás medios de prueba allegados al diligenciamiento.

Conceptúa que las pruebas echadas de menos no tenían la connotación que le pretende dar el actor, pues teniendo en cuenta las consideraciones de los fallos de instancia, se concluye en la responsabilidad de Restrepo Restrepo, toda vez que no resulta “creíble que el autor material de los disparos inferidos a la víctima hubiese presupuestado su huida de ese lugar caminando, mucho menos cuando su actitud inmediata fue la de desplazarse hacia el sitio donde se encontraba parqueada la motocicleta, sólo que en razón a la descoordinación que se presentó entre ellos, por haber desplegado el ataque en un tiempo inferior al acordado, ante la no presencia de dicho procesado en ese vehículo, se deshizo del arma de fuego en un paraje contiguo, no sin antes arrojar algunos cartuchos junto al mismo, para luego ser capturado por los agentes de policía; deducciones que a más de lógicas se ven complementadas con la simultánea apreciación del hecho relacionado con el hallazgo en poder de los implicados de los escritos referidos ”.

Considera que el casacionista en manera alguna logró evidenciar la incidencia que reportaría la diligencia de inspección judicial a la motocicleta, con el fin de establecer la cantidad de gasolina que portaba, pues no logra excusar su presencia en el lugar ni mucho menos el hallazgo del referido escrito en su poder. Añade: “A lo anterior, agréguese que si bien es cierto ab initio de la investigación se denegó la práctica de una nueva diligencia de inspección judicial a la motocicleta, hasta tanto no se concretara la finalidad de la prueba y, por ende, su conducencia, no lo es menos que ante la insistencia de su realización, posteriormente se ordenó al administrador de los bienes para que estableciera dicho aspecto, habiendo obtenido una respuesta negativa de ese funcionario, quien excusa su intervención so pretexto de que dicho examen ha de ser efectuado por un técnico experto en la materia; por lo tanto, no podría tacharse de negligente al instructor, ni mucho menos al Juez de la causa, como que la razón de ser de la no práctica de esta prueba no es atribuible a estos funcionarios, máxime cuando es claro que en la etapa de juzgamiento su aducción se reporta imposible, teniendo en cuenta el transcurso del tiempo así como las condiciones externas de almacenamiento que indudablemente afectarían una tal conclusión, como lo advierte el ad quem una vez que refrenda el proveído denegatorio adoptado por el fallador de primer grado, quien consideró que esa prueba se reportaba inconducente”.

En lo atinente a los escritos, dice que debe recordarse al libelista que la elaboración de los mismos no es posible atribuírsela a Gómez Agredo, tal como se desprende de la misma experticia, para lo cual procede a copiar unos fragmentos de dicha prueba, sin que tampoco demostrara la trascendencia frente al fallo. Finalmente, en lo relativo a ausencia de las declaraciones de los testigos citados por el coprocesado Serna, los que habrían podido desvirtuar la circunstancia específica de agravación que preveía el numeral 4° del artículo 324 del C. Penal, advierte que tampoco el libelista demostró la trascendencia que revestirían aquellas pruebas con los extremos de la sentencia. Por lo tanto, concluye que el cargo no está llamado a prosperar.

Segundo cargo Después de realizar un recuento sobre la actividad procesal surtida en el juicio, estima que podría predicarse que el escrito presentado por el procesado Restrepo Restrepo en la causa, no fue objeto de respuesta por parte de los juzgadores de instancia, lo que conduciría a la prosperidad de la nulidad demandada. Sin embargo, “es evidente, como atrás se advierte, que dicha circunstancia no trasciende a la categoría de yerro sustancial, pues, básicamente aquella solicitud de anulación se basó en la no práctica de la tantas veces citada diligencia de inspección judicial a la motocicleta, en aras de establecer el nivel del combustible y la pérdida de uno de los tornillos que aseguraban la placa de identificación y, precisamente, en los proveídos glosados en precedencia, los falladores de instancia, al momento de definir el decreto de esa prueba, en un todo determinaron su inconducencia, bajo la consideración que por el transcurso del tiempo y las condiciones de almacenamiento de ese vehículo, estos aspectos estarían alterados”.

Por tal motivo, agrega que si bien no se le contestó al procesado de manera expresa, sin embargo a lo largo del juicio se dejó clara la improcedencia e imposibilidad de llevar a cabo la prueba deprecada, lo que implica que dicho pedimento si fue objeto de atención. En consecuencia, como quiera que las garantías del procesado no sufrieron afectación alguna, la censura no está llamada a triunfar.

Finalmente, acota que respecto de las normas sustanciales que el actor citó como vulneradas, debió invocarlas en cargo separado y bajo los lineamientos de la causal primera de casación. Causal primera Cargo primero Advierte que el reproche no fue construido conforme a la técnica casacional, en razón a que el actor no señaló el falso juicio que determinó el error, así como tampoco las normas que responden a la categoría de sustanciales, yerro que cobra mayor entidad cuando en algunos apartes del libelo muestra inconformidad con el valor dado en el fallo a dos de los indicios que sirvieron para concluir en la responsabilidad del procesado, mezclando igualmente argumentos propios de la causal tercera en el instante que sostuvo la violación del debido proceso, sin que tampoco demostrara la presunta tergiversación objetiva de las pruebas en que se soportaron las construcciones indiciarias.

Después de recordar cómo se debe demandar la prueba indiciaria en esta sede, estima que el censor no especificó el nivel de la estructura lógica del indicio respecto del que proyecta en el cargo, “toda vez que del recuento de los apartes de la censura se establece que una tal precisión brilla por su ausencia, pues, además de exponer en forma reiterada su inconformismo frente al valor otorgado a los indicios en el decurso de la sentencia, en procura de desvirtuar la circunstancia de agravación que fuera imputada a su defendido en los términos del artículo 324 N° 4° del C. Penal y de analizar, desde su propia óptica, algunos medios de prueba en los que se funda la decisión de condena, ninguna alusión se hace a la faceta de los hechos indicadores, de la inferencia lógica ni, menos aún, de la apreciación individual o colectiva de su poder suasorio”.

Agrega: “En efecto, como si el instituto de la casación tuviese rango de instancia, en indistinto criterio subjetivo pretende el censor que el móvil delictivo no se encuentra debidamente probado, en el entendido que se ‘ dio por cierto el fenómeno sicarial, presumiendo un pago o una promesa que jamás existió y que no se puede lógicamente deducir de los tres indicios ni de manera individual ni en conjunto ’, en alusión al hallazgo de la placa de la motocicleta en poder del procesado, a la ubicación de la misma y a la ‘ aparente ausencia de motivación del ataque ’, como que un tal ejercicio de impugnación es realizado en forma personal y simultánea en relación con los contenidos de la declaración del sargento de policía José Ignacio Gómez Cabrera, del testimonio de Armando Macca Hurtado y de la versión de Jhon Jairo Serna, olvidando así que los anteriores parámetros le imponen señalar el nivel de la estructura indiciaria que va a ser objeto de la censura, a efectos de evitar, como en últimas aquí se hace, el planteamiento mixto de dichos argumentos, que desde luego han debido formularse en acápites independientes, teniendo en cuenta que el inconformismo in genere abarca el análisis efectuado en el fallo a aquellas pruebas en las que se basan algunos de los hechos indicadores y al unísono, al proceso de inferencia lógica así como al grado demostrativo adjudicado por los juzgadores de instancia cuando decretaron la condena de Restrepo Restrepo”.

Además, manifiesta que el análisis probatorio que realiza el actor tampoco le permite comprobar la tergiversación demandada ni menos las transgresiones a las reglas de la sana crítica, máxime cuando la sentencia llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. Por lo expuesto, concluye que la censura no debe prosperar.

Segundo cargo Conceptúa que a este reproche se hacen extensivos los mismos defectos técnicos resaltados en precedencia, es decir, lo relativo a que no señaló el falso juicio que generó el error, que entremezcla argumentos propios de la causal tercera y que no demuestra la trascendencia del vicio. De igual forma, destaca que el libelista olvidó que el ataque al conjunto indiciario no puede hacerse de manera indiscriminada frente a cada uno de los segmentos que conforman su estructura lógica, “como quiera que diverso es el cuestionamiento que se ha de desplegar cuando la censura se proyecta en torno del hecho indicador, de la inferencia lógica y del mérito conclusivo que individual y concatenadamente se le hubiese adjudicado en la sentencia, entendiéndose así, como también se consignó en el cargo que precede, que en el primero de estos eventos ha de plantearse un error de hecho o de derecho en relación con la prueba que le sirve de fundamento y, en el segundo, un error de hecho que permita demostrar que la deducción obtenida atenta contra las reglas de la sana crítica, tal y como sucede con la crítica a la restante faceta”.

Después de hacer puntuales críticas sobre los elementos de juicio en que se apoya el censor, estima que el error de hecho demandado por la presunta tergiversación de los mismos y por las infracciones a las reglas de la sana critica, carecen de demostración, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar. Finalmente, solicita la representante del Ministerio Público la expedición de copias con el fin de que se investigue disciplinariamente la conducta del libelista, toda vez que, a su juicio, el lenguaje utilizado en la elaboración de la demanda es irrespetuoso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Causal tercera Primer cargo 1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad constitucional, por violación al debido proceso y al derecho de defensa, toda vez que no se practicó diligencia de inspección judicial a la moto, a efecto de determinar la cantidad de combustible que llevaba el día de los hechos, no se amplió la indagatoria de Pablo Gómez Agudelo, no se practicó nueva prueba grafológica a éste y a los otros dos sindicados y no se recibieron los testimonios de dos personas (no dice cuáles) residentes en un pequeño municipio del Valle del Cauca.

Igualmente, sostiene que el juzgador “ignoró o negó” a favor del procesado la experticia grafológica que se practicó a los documentos que le fueron hallados a los procesados, la que, a su juicio, demostraba la participación de Pablo Gómez Agredo en los hechos y, consecuencialmente, la irresponsabilidad de su procurado. 2. El cargo adolece de desatinos técnicos como son el de entremezclar, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues la primera es un vicio de estructura y la segunda de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que este sea uno de esos casos. 3.

Del mismo modo, no resulta acertado que se califique las nulidades como de carácter constitucional, pues si bien todas tienen como fuente la Constitución Política, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 050 de 1987 se recogió la clasificación de nulidades constitucionales, en forma tal que su expresa consagración en la ley implica que basta aludir a la norma legal que las prevé. 4.

Finalmente, vulnerando el principio de autonomía que rige en casación, también entremezcla hipótesis propias de la causal primera, cuando denuncia un error in iudicando consistente en que el sentenciador “ignoró o negó” la prueba grafológica que se practicó a los escritos hallados a los sindicados, censura que ha debido presentar de manera separada y bajo los senderos de la violación indirecta de la ley sustancial. 5.

En lo que atañe al vicio in procedendo, no ilustró a la Corte cómo la inspección judicial y demás pruebas que echa de menos eran conducentes, pertinentes y útiles con el objeto del diligenciamiento y con la formación del convencimiento del juzgador, esto es, que de haber sido practicadas y cotejadas con los elementos de juicio que sustentaron el fallo, éste hubiera sido favorable al acusado.

Sobre este tema, cabe recordar que no basta enumerar las pruebas presuntamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, su conducencia, pertinencia y utilidad y su incidencia frente a la parte conclusiva del fallo, ya que como lo ha señalado la jurisprudencia, la no aducción de determinadas diligencias no constituye, per se, quebrantamiento del derecho de defensa, pues el funcionario judicial únicamente está obligado a decretar, bien sea de oficio o a petición de los sujetos procesales, la práctica de aquellas pertinentes y útiles para los fines de la investigación y formación del convencimiento, por lo que la omisión de las inconducentes, dilatorias o inútiles no constituyen quebrantamiento de ningún derecho. 6.

Por otra parte, la mencionada inspección judicial no fue negada de manera arbitraria por el Juez de primera instancia, sino porque estimó que su práctica resultaba improcedente, ya que desde la ocurrencia de los hechos hasta cuando se impetró su realización, habían transcurrido más de siete meses, lapso que “pudo permitir el acondicionamiento del vehículo para obtener esos resultados”, además de que “es de conocimiento público que en los patios oficiales del tránsito se apropian del combustible de los automotores que por alguna razón son llevados allí”, argumentos lógicos y razonables que le sirvieron para denegarla.

En lo atinente a la ampliación de la indagatoria de Gómez Agredo y a la nueva experticia grafológica, no sólo no demuestra su trascendencia, como se dijo, sino que no se entiende en qué se habría podido beneficiar la defensa, al haberse demostrado que el escrito comprometedor encontrado en su poder lo escribió otra persona. Finalmente, en cuanto a los dos testigos cuya ausencia reclama, ni siquiera indica su nombre, ni su conducencia, ni qué pretendía demostrar con ellos, ni de qué manera su recepción hubiera permitido no imputar la agravante del N° 4 del art. 324 del C. Penal, entonces vigente.

El cargo no prospera. Segundo cargo 1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad constitucional, por violación al debido proceso y al derecho de defensa, ya que en la etapa del juicio el juzgador no atendió una solicitud presentada por el sindicado, en la que demandaba la invalidez de la actuación por no haberse llevado a cabo la multicitada diligencia de inspección judicial, omisión que, en su criterio, origina el vicio acusado. 2.

El cargo así formulado también adolece de errores de técnica que lo llevan al fracaso, así: 2.1. Como en el reproche anterior, entremezcla dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y del derecho de defensa, sin que los hubiese conectado, máxime cuando pide que se tengan incorporados a este reproche los argumentos que exhibió, al respecto, en la precedente censura. 2.2.

No demuestra la trascendencia del vicio, como quiera que no enseñó cómo esa falta de pronunciamiento respecto de la petición elevada por el procesado Restrepo Restrepo, desquició inevitablemente la estructura del proceso o afectó el derecho de defensa, habiendo limitado la disertación a quejarse del silencio del funcionario judicial al respecto. 3.

Además, como lo destaca la representante del Ministerio Público, no es cierto que el juez no se hubiera pronunciado, toda vez que si bien es cierto no hizo mención expresa a la citada petición, de todos modos, en la providencia fechada el 19 de febrero de 1997, como quedó visto, estimó improcedente la práctica de la prueba insistentemente solicitada.

El cargo no prospera. Causal primera Primer cargo 1. Acusa al ad quem de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por “error interpretativo del hecho”, al haber concluido que “unas pruebas indiciarias tienen unos efectos probatorios que no se derivan de su contexto, de tal forma que distorsionó o tergiversó el sentido real de esos indicios”, yerro que condujo a que se aumentara la pena, “por error interpretativo que afectó la tipicidad”, pues determinó que en el homicidio tentado concurría la circunstancia específica de agravación que preveía el numeral 4° del artículo 324 del C. Penal, vigente para la época de los hechos. 2.

La censura ostenta insalvables desatinos técnicos que la condenan al fracaso, así: 2.1. No indica cuál fue el sentido de la violación de la ley sustancial, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida, y, además, no precisó las razones por las cuales considera como normas sustanciales los artículos 248, 300 y 303 del Código de Procedimiento Penal, entonces vigente, cuando su contenido es inminentemente procesal. 2.2 Viola el principio de autonomía, al mencionar como transgredido el artículo 29 de la Constitución Política, pues considera que al haberse incurrido en error en cuanto a la tipificación de la conducta punible, se quebrantó el debido proceso, consagrado en ese precepto, pero sin que explique ni se entienda cómo este vicio in iudicando trasciende a la validez de la actuación. 2.3.

Aunque aparece claro que la censura la dirige contra la prueba indiciaria, sin embargo, no señala a qué aspecto la dirige si a la prueba del hecho indicador, si a la inferencia lógica o a su apreciación conjunta, al valorar su articulación, convergencia y concordancia. 2.4. En el desarrollo del reproche vulnera el principio de no contradicción, pues a veces la censura la dirige en el sentido de intentar demostrar que el procesado no tuvo ninguna participación en el hecho, como cuando asevera que dio a los agentes explicaciones satisfactorias sobre su presencia en el lugar del hecho, sobre la razón por la cual le había quitado la placa a la moto y que no es cierto que ésta hubiese estado oculta, para al mismo tiempo, reconocer que sí es responsable, pero que no se le puede deducir la agravante del sicariato. 2.4.

De todos modos, si se entendiera que el cargo lo dirigió contra el proceso intelectual valorativo de la inferencia lógica, pues asevera que de la presencia de una motocicleta en un homicidio y de la ausencia de motivación en el ataque no se puede inferir que lo fue por pago, sin embargo, y no obstante lo extenso del discurso, deja el reproche en el enunciado, ya que no muestra cuál fue el principio lógico, la ley científica o la regla de la experiencia común infringidos, de qué manera lo fueron y cómo ese vicio llevó a imputar la agravante específica del numeral 4° del artículo 324 del Decreto 100 de 1980.

Frente a los anotados desaciertos, el cargo no prospera. Segundo cargo 1. Acusa al juzgador de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por “errónea interpretación del hecho de las pruebas”, al haberse tergiversado su contenido, haciéndoles producir efectos ajenos a su contexto, en cuanto a las que lo desfavorecían. Y en cuanto a las que le eran favorables, el yerro consistió en haberse desconocido la sana crítica, lo que llevó a negarles el valor que tenían. 2.

El cargo así presentado no puede tener éxito, dado los múltiples desatinos técnicos, así: 2.1. No dice cuál fue la norma sustancial infringida, ni su sentido, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida. Además, las que menciona son de naturaleza procesal. 2.2. Como en el reproche anterior, viola el principio de autonomía, cuando afirma que se quebrantó la garantía del debido proceso. 2.3.

Aunque la enunciación del cargo es confusa, se deduce, en cuanto a las pruebas que, según el actor, perjudican al procesado, o sea, las declaraciones de los policiales y habérsele encontrado la placa, que quiso referirse al error de hecho por falso juicio de identidad, que de todos modos no demuestra, pues en vez de señalar de qué manera se falseó su contenido fáctico, en forma que no hay correspondencia entre lo que su texto dice y lo que el Tribunal manifestó que rezaba, dedica el extenso discurso, en lo que respecta al testimonio de los agentes, a atacar su credibilidad, ignorando que la discrepancia entre el fallador y el censor sobre el mérito de las pruebas no configura per se yerro demandable en casación; y en cuanto a la placa, se desvía al error de hecho por falso raciocinio, al afirmar que de la circunstancia de habérsela hallado al procesado, en el bolsillo trasero, envuelta en una toalla, no se puede inferir la coautoría, pues dio explicaciones satisfactorias sobre la razón para ello, pero sin que señale cuáles fueron los postulados de la sana crítica desconocidos por el Tribunal al realizar el proceso lógico inferencial, ni la incidencia del vicio.

Así mismo, en cuanto a las pruebas que, según el demandante, lo favorecen, esto es, la experticia grafológica y el testimonio de Gabriel Ángel Himpata, se deduce, no obstante la falta de claridad del reproche, que quiso referirse al error de hecho por falso raciocinio, quedándose en el simple enunciado, pues no dice cuáles fueron los postulados de la sana crítica infringidos, ni de qué manera lo fueron, ni cómo ese vicio llevó a declarar una verdad distinta a la que revela el proceso, dedicando la disertación, en lo que concierne a la experticia grafológica, a afirmar que al haberse demostrado que el acusado no escribió el documento que con datos de la víctima fue hallado en su billetera, no se debió tener ese hecho como indicio en su contra, o a plantear hipótesis, ignorando que la casación no es la sede adecuada para ello, cuando afirma que esos escritos pudieron ser realizados por Gómez Agredo a instancia de los policiales en la estación de Policía o que se pudieron confundir las billeteras; y en cuanto al testimonio de Himpata, simplemente se opone al mérito que le fue negado por el fallador, sin tampoco mostrar ningún desatino del sentenciador.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera. Acotación final En lo que hace relación al principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el pasado 25 de julio entró en vigencia la Ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, su análisis le corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia recurrida. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE 1