CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente, Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado por Acta No.155 Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja mediante fallo de 25 de noviembre de 1997 modificó el proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad el 13 de diciembre de 1996 en el sentido de revocar la absolución del procesado doctor SAULO FLAVIANO GUARIN CORTES por el delito de peculado, manteniéndola por el de celebración indebida de contratos, e imponiéndole por el primer delito un año de prisión, dos de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas y dos mil pesos de multa.

Contra esa decisión recurrieron en casación el Procurador Judicial 174 de Tunja y el señor defensor del procesado, por lo que el Tribunal mediante auto de octubre 31 último concedió el recurso extraordinario al Procurador, tras advertir que lo entendía interpuesto por los dos delitos, pero admisible en el caso del peculado por conexidad, mientras que en relación con la impugnación de la defensa remitió el asunto a la Corte a fin de que se pronunciara sobre su admisibilidad teniendo en cuenta que se invocó como discrecional.

Para este último propósito ingresan las diligencias a la Sala. A N T E C E D E N T E S 1. Sobre los hechos del proceso dijo el Tribunal en el fallo de segunda instancia: "El médico especialista en ortopedia SAULO FLAVIANO GUARIN CORTES ejerció el cargo de director del precitado establecimiento público (Hospital Departamental San Rafael de Tunja) desde el día 23 de diciembre de 1993 hasta el 24 de enero de 1995.

En ese lapso y en ejercicio de sus funciones, concretamente el día 26 de abril de 1994, suscribió un contrato de suministro de 312 chaquetones de paño, destinados a las empleadas de la entidad, por un valor total de $18'720.000.oo, con la firma Almacén Legasy, representada por un dueña que figuró como LUZ MARINA BARRERO CASALIMAS, pero que en realidad se trataba de su cuñada LUZ MARINA BARRERO CONTRERAS, pues a la sazón se hallaba unida en matrimonio con su hermano LUCIANO ANDRES GUARIN CORTES.

Las partes ejecutaron y cumplieron cabalmente ese contrato. De otro lado, al finalizar el año 1994, el mismo Director SAULO FLAVIANO GUARIN CORTES comprometió al Hospital en numerosas obligaciones patrimoniales por un valor global de $82'910.264.oo. derivadas del nombramiento de personal supernumerario, autorización de viáticos, gastos de viajes, servicios técnicos, alimentación, compra de material de rayos X, trabajo nocturno, en horas extras y en días festivos, todo ello sin que existiera en ese momento disponibilidad presupuestal." 2.

De estos hechos conoció la Fiscalía 13 Especial de la Seccional de Tunja, que adelantando la instrucción en contra de diferentes personas resolvió cerrar parcialmente su ciclo en lo atinente con el implicado doctor SAULO FLAVIANO GUARIN CORTES cuya situación de fondo resolvió el 21 de junio de 1996, profiriendo en su contra resolución de acusación por los delitos de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y peculado por apropiación oficial diferente.

En firme esta decisión avocó el conocimiento de la causa el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja que le imprimió el impulso pertinente hasta que en diciembre 13 de 1996 falló la instancia absolviendo al doctor GUARIN CORTES por los cargos que se le habían formulado. Contra la anterior decisión recurrieron en alzada el Fiscal 13 Especial y el apoderado de la parte civil, dando lugar al fallo de septiembre 25 de 1997 al cual se hizo mención al inicio de esta providencia y que además de imponer al acusado las penas principales ya indicadas le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional y le obligó a indemnizar los perjuicios materiales ocasionados al Hospital San Rafael de Tunja.

EL RECURSO DISCRECIONAL DE CASACION El señor defensor sustituto del acusado doctor SAULO FLAVIANO GUARIN, cuya personería aparece debida y oportunamente reconocida por el Tribunal, invoca el inciso 3o. del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal para impugnar en sede de casación el fallo de segunda instancia que acaba de indicarse en cuanto condena al acusado por el delito de peculado por apropiación oficial diferente.

Como finalidad de su ataque expresa el recurrente que su solicitud apunta a la protección del derecho fundamental del debido proceso, el que ve severamente vulnerado por el Tribunal y para el efecto inicia su exposición con un resumen de los hechos y de la historia procesal. I. Al concretar los fundamentos de su petición sostiene en un primer cargo que la violación ostensible del principio invocado y las normas que exigen la culpabilidad como presupuesto de responsabilidad penal llevaron a que al doctor GUARIN se le condenara por responsabilidad objetiva porque: 1.

El doctor GUARIN es médico cirujano especializado en ortopedia y quien desempeñaba en la práctica el cargo de Director Científico, así se le denomina como Director General. 2. Se acreditó que el acusado carecía de experiencia en la administración pública y presupuesto. 3. Se demostró la costumbre de cambiar rubros en el presupuesto según las necesidades del hospital, pero el Tribunal le negó fuerza a este hecho para desvirtuar el dolo. 4.

El doctor Guarín firmó una resolución de traslado presupuestal el 13 de diciembre de 1994, radicada en la Secretaría de Salud el 30 de diciembre y ese traslado era viable y legal, pero fue inexplicablemente obstruido en dicha secretaría, así que el doctor Guarín "fue entrampado" por sus asesores, lo que no impedía demostrar su ausencia de dolo. 5.

Se demostró que el compromiso de sumas superiores SE JUSTIFICABA en parte, luego ha debido admitirse que el acusado obró inculpablemente por error invencible. 6. El fallo recurrió a una falsa motivación para afirmar el dolo al desconocer que los nombramientos de supernumerarios se hicieron antes del 12 de diciembre y solo en esta fecha se informó el agotamiento de la disponibilidad presupuestal. 7.

Hay falsa motivación al afirmar que el doctor Guarín había podido posponer los nombramientos para 1995, pues fue personal que laboró antes del agotamiento del rubro presupuestal. 8. Al sostener el dolo del acusado se desconoció el manual de funciones que atribuía a la Subdirección Administrativa la unidad de presupuesto, de tesorería y de facturación. 9.

Se desconocieron dos bloques de prueba documental aportada por la defensa y constituidos el uno por resoluciones aprobadas rápidamente por la Secretaría de Salud, realizando adiciones presupuestales y la otra constitutiva por prueba de que el doctor Guarín sabía que trasladar de un rubro un superávit a uno deficitario era sencillo y ágil. 10.

Se sostiene el dolo desconociendo el prevaricato de los funcionarios que debían tramitar el traslado presupuestal en la Secretaría de Salud. 11. Se afirma el dolo desconociendo la versión de la Jefe del Departamento Financiero quien dijo que era el Subdirector Administrativo y la auxiliar de presupuesto quienes hacían las ejecuciones presupuestales, transferencias y adiciones.

II. Como segundo cargo afirmar que se violó el principio y normas de la antijuridicidad material al desconocer que la justa causa excluye la antijuridicidad y el artículo 29 del Código Penal, pues la sentencia admite pero sólo en parte que el procesado obró amparado por una causal de justificación, pero la excluye en lo restante sin fundamento en pruebas.

III. Se violó el principio de tipicidad, pues el Tribunal afirma que el doctor SAULO GUARIN obró imprudentemente, es decir, culposamente y el peculado por aplicación oficial diferente no admite esa modalidad culposa. IV. Se violó el derecho fundamental al debido proceso al desconocerse las pruebas aportadas por la defensa para desvirtuar el dolo y demostrar el estado de necesidad como causal de justificación, al tiempo que se supusieron pruebas por creencias al afirmar que el pago del personal supernumerario viáticos y gastos no eran necesarios para el hospital.

Entonces como conclusión general se reitera que al procesado se le condenó como consecuencia de una violación a los principios de culpabilidad, antijuridicidad, tipicidad y del derecho de defensa y en un epílogo se añade que la casación discrecional se invoca como amparo al debido proceso y remedio a una actuación que quebranta las estructuras básicas del estado de derecho, haciendo imposible la vida misma o afectándola de indignidad.

Adicionalmente se invocan el derecho de acceso a la justicia y la prevalencia del derecho material. C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A Acierta el señor defensor al proponer en el caso de estudio que el recurso extraordinario de casación le sea considerado con remisión al evento excepcional previsto en el inciso tercero del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, pues la sanción prevista para la modalidad del peculado por la cual opera la condena, no daba el margen para interponer directamente el recurso ante el Tribunal de origen, lo que explica a su vez la competencia que asume esta Sala de la Corte para estudiar la admisibilidad de la impugnación extraordinaria.

Ahora bien: quedando reducida la posibilidad de ataque a los motivos que taxativamente restringe la disposición que se invoca, el defensor concreta como tal la violación del derecho fundamental al debido proceso, pero en su desarrollo, pese al esmero con el que afronta la pretendida justificación, antes que acreditar siquiera en principio la necesidad de una intervención de la Corte en su rescate, lo que enuncia pausadamente no es cosa diferente a su inconformidad con el análisis probatorio que funda la decisión adversa, lo que plantea la inconformidad en términos tal vez ajustados a una demanda común de casación, mas no a la situación excepcional que justifica el ingreso de un delito menor al conocimiento de la Corte.

Así se tiene, repasando cada uno de los cuatro cargos que plantea, que en el primero se esboza la transgresión del principio de culpabilidad, en la medida en que el Tribunal dedujo en el procesado una responsabilidad objetiva. No obstante, cuando en los diferentes puntos explicativos la objeción intenta desarrollo, lo que se advierte es la inconformidad del libelista con la estimación de las pruebas que hizo el ad-quem, replanteando su interpretación bajo su interesada apreciación subjetiva, lo que ubica la discusión en el plano común de los errores de hecho y de derecho.

En el segundo cargo se afirma desconocido el principio de la antijuridicidad material ignorando que el acusado actuó bajo una causal de justificación, pero al mismo tiempo se reconoce que el Tribunal sí la admitió, solo que de manera parcial, considerando apenas justificados los gastos atañederos con la prestación del inaplazable servicio de salud, no así las designaciones y erogaciones en la planta meramente administrativa, lo que acredita que aquella distinción no fue gratuita sino de nuevo fruto de una estimación y sopesación demostrativa.

La tercera censura acusa transgresión en el principio de tipicidad, bajo el supuesto de que el Tribunal adecuó y sancionó como peculado una conducta que reconocía había ocurrido por culpa, desatendiendo que la modalidad de infracción por la cual opera la condena, solo sanciona su comisión por dolo. Con la formulación de este reparo incurre, no obstante, el memorialista en una clara contradicción con cuanto había dicho bajo el cargo primero, porque en él se había esmerado por afirmar y criticarle al Tribunal una y otra vez la infortunada inferencia del dolo, luego no facilita entender cómo es posible que al mismo tiempo se haya equivocado el Tribunal al sostener el dolo como modalidad de la culpabilidad del procesado, y al sancionar como culposa esa modalidad delictiva exclusivamente dolosa, sin que, precisamente, haya sido en esa contradicción donde radique el reproche.

Por último se sugiere que la violación de garantías se dió cuando el Tribunal desconoció pruebas de la defensa encaminadas a desvirtuar el dolo y acreditar el estado de necesidad, pero una vez más la esmerada argumentación se opone con argumentos precedentes, cuando no viene a tornarse en incompleta, pues al no precisar los medios ignorados, la alegación regresa al ya comentado punto primero del planteamiento, y cuando se sostiene una sustitución de simples conjeturas o imaginaciones para negar la justificación de pagos de personal, lo que se quiere desconocer es la diferenciación que hizo el Tribunal, al valorar en el caso de cada inversión, cuales pagos podrían tenerse como inaplazables e insustituíbles, y cuáles no alcanzaba el procesado a soportar como inaplazables o supeditados al previo traslado y disponibilidad presupuestal.

En suma, nada distinto a una discusión común sobre la prueba en sede de casación esboza el escrito de sustentación, y como en ella, y a pesar del reconocido esfuerzo de la defensa, no logra ostentar la verdadera ocurrencia de la aducida transgresión al derecho fundamental invocado, no halla la Sala motivo que justifique la aceptación de la casación discrecional, lo que la llevará a la inadmisión del que le ha sido propuesto.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E 1. INADMITIR el recurso extraordinario de casación que por la vía discrecional interpuso el defensor de SAULO FLAVIANO GUARIN CORTES contra la sentencia de segunda instancia de fecha 25 de noviembre de 1997. 2.- Regrese el expediente al Tribunal de origen, a fin de que le de curso a la impugnación admitida.

Cópiese, notifíquese y devuélvase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � � Casación No.13893 SAULO F. GUARIN CORTES �página \* arábico�1�