CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN 13.892 Corte Suprema de Justicia ÁLVARO GARCÍA CAVIEDES HOMICIDIO PAGE 17 República de Colombia CASACIÓN 13.892 Corte Suprema de Justicia ÁLVARO GARCÍA CAVIEDES HOMICIDIO Proceso No 13892 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 060 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004).

VISTOS: Mediante sentencia del 31 de marzo de 1997, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Girardot, condenó a ÁLVARO GARCÍA CAVIEDES y a Javier Barbosa, a la pena principal de 41 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, a cada uno, y al pago de los perjuicios ocasionados, en calidad de instigadores del delito de homicidio agravado.

Apelada la decisión anterior por la defensa de los procesados, en fallo del 25 de julio de 1997, el Tribunal Superior de Cundinamarca la revocó parcialmente en el sentido de absolver a Javier Barbosa, y reducir a 40 años y 6 meses la condena impuesta a ÁLVARO GARCÍA CAVIEDES. En lo demás, se impartió confirmación. Contra la sentencia de segundo grado la defensa del sentenciado interpuso recurso extraordinario de casación, respecto del cual entra ahora la Corte a emitir el fallo que en derecho corresponda, una vez surtido el trámite pertinente y obtenido el concepto del Ministerio Público.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Hacia las siete y treinta de la noche del 21 de febrero de 1994, en la carrera 9a, frente a la casa identificada con el No. 12-64 del Barrio San Miguel de Girardot, cuando se disponía a bajarse de la moto en que se movilizaba, Jorge Eliecer Lamprea recibió un disparo de arma de fuego en la región masoterica izquierda, que de inmediato le causó la muerte.

El autor del disparo fue visto por Aldemar Sánchez Luna y Javier Antonio Sánchez Álvarez, hermano y primo de la víctima, respectivamente, quienes emprendieron su persecución logrando aprehenderlo y llevarlo ante la autoridad policial junto con un revólver marca llama, calibre magnun 357 que contenía 5 cartuchos y una vainilla, una peluca y una navaja.

Este individuo, identificado como Héctor Javier Acosta Ordoñez, afirmó, y así lo sostuvo posteriormente ante la autoridad judicial, que fue obligado bajo amenazas de muerte por un agente del Cai de la plaza de Mercado, ÁLVARO GARCÍA CAVIEDES, respecto de quien se estableció en la investigación que de tiempo atrás venía amenazando de muerte a la víctima porque no le pagaba la “vacuna” que cobraba para permitirle la venta de drogas en el sector, y además, porque por negocios anteriores de la misma índole le adeudaba la suma de cien mil pesos a un familiar de aquél de nombre Alcides.

Iniciada formalmente la investigación, se dispuso vincular mediante diligencia de indagatoria a Javier Acosta Ordoñez, a quien se le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas para la defensa personal. Posteriormente, cuando la instrucción estaba en lo posible perfeccionada se ordenó su cierre y el 24 de junio de 1994 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de Acosta Ordoñez, haciéndole idéntica imputación a la concretada en la medida detentiva; al tiempo que se dispuso romper la unidad procesal para que continuara la pesquisa con respecto a ÁLVARO GARCÍA CAVIEDES y Javier Barbosa.

Así, después de recaudada diversa prueba testimonial y documental, en resolución del 13 de septiembre de 1994 se dispuso vincular mediante indagatoria a Javier Barbosa y posteriormente, esto es, en proveído del 20 de octubre del mismo año se hizo lo propio en relación con ÁLVARO GARCÍA CAVIEDES. Una vez escuchados, en resolución del 30 de noviembre de 1994 se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como determinadores del delito de homicidio agravado.

Esta decisión fue recurrida en apelación por la defensa de los sindicados y confirmada por las Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca. Perfeccionanda la etapa instructiva, el 17 de marzo de 1995 se dispuso su cierre y el siguiente 2 de junio de 1995 se calificó el sumario con resolución acusatoria en contra de GARCÍA CAVIEDES y Barbosa, en calidad de autores intelectuales del ilícito contra la vida, agravado conforme los numerales 4º y 7º del artículo 324 del Decreto 100 de 1980.

Apelada por la defensa dicha determinación, el 27 de diciembre de ese mismo año recibió confirmación de una Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca. La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Girardot, despacho que después de decretar las pruebas solicitadas por las partes y evacuar la audiencia pública dictó el fallo de primer grado, el cual fue apelado por la defensa de los procesados y confirmado por el Tribunal, con las modificaciones indicadas en precedencia, siendo del caso precisar que la reducción de pena con la que se favoreció a GARCÍA CAVIEDES lo fue porque para esa instancia no le era predicable a este procesado la circunstancia específica de agravación consistente en la indefensión de la víctima.

LA DEMANDA: Con sustento en la causal tercera de casación acusa el demandante el fallo de segundo grado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, ante la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso. En orden a sustentar el reproche, se refiere en primer lugar el actor a la importancia que en el ordenamiento procesal entonces vigente tenía la resolución acusatoria en cuanto cumple con la función de delimitar el debate en el juicio.

Explica, entonces, que en dicha determinación se acusó al procesado por un delito agravado por haber actuado por motivo innoble o fútil, sin explicar ni valorar probatoria y jurídicamente lo pertinente a la circunstancia específica que a la postre representó un incremento de 15 años en la sanción impuesta a su defendido. Esa ambigüedad se vio reflejada en la decisión que ahora se repudia, pues en el afán por concretar tal circunstancia de agravación el Tribunal terminó equiparando “en una fatal sinonimia los conceptos de abyección y futilidad ”, pues lo que para el acusador fue fútil para el fallador fue abyecto.

Tales conceptos, son de suyo diferentes. El primero se refiere a todo lo que signifique bajeza, envilecimiento o sordidez. El segundo, por el contrario, atañe a todo aquello de poca importancia “y por el cual no se decidiría a matar el más insensible delincuente”. En ese orden, si para la Fiscalía el motivo por el que el procesado dispuso la muerte del expendedor de bazuco fue fútil “debió fundar en razones el significado y alcance de dicha agravante y si el Tribunal a su turno, en lo que pudiera considerarse como calificación definitiva de la delincuencia, utilizó el término abyecto, debió hacer otro tanto”.

En este sentido, la acusación se limitó a hacer una lista “reiterativa y deshilvanada” de los testimonios rendidos por familiares y amigos de la víctima que lo califican de avezado expendedor de estupefacientes, a quienes no les consta en forma directa que los policiales involucrados en este asunto le hubiera exigido el pago de vacuna, hecho que simplemente suponen porque se lo escucharon decir a Sánchez Lamprea.

La irregularidad denunciada, dice, es de carácter sustancial porque afectó gravemente la estructura del proceso y el derecho de defensa, “al punto que se desconocen las razones por las que la supuesta existencia de una deuda de cien mil pesos entre traficantes de droga y la presunta exigencia de vacuna al occiso por parte del sentenciado GARCÍA CAVIEDES fue calificada como motivo fútil o abyecto”.

Es decir, se presenta una ausencia de motivación en este sentido. Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y se declare en qué estado queda el proceso. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL: Para el Ministerio Público el reparo planteado al fallo de segundo grado presenta dos aspectos relevantes que se adecuan a diferentes causales de casación. Lo pertinente a la ambigüedad de la causal específica de agravación, en tanto que representa vulneración al debido proceso y derecho de defensa permite su alegación por motivo de nulidad.

En cambio, los cuestionamientos relativos al entendimiento de los conceptos abyecto o fútil corresponden a errores atacables por la causal primera. Sin embargo, para el Delegado, no se presenta la ambigüedad que quiere hacer ver el demandante en la resolución de acusación, como quiera que el Fiscal integró fáctica y jurídicamente la imputación al enunciar los hechos en los términos que la prueba recaudada permitía reproducirlos, individualizó cada episodio refiriéndose en concreto a la participación de cada uno de los involucrados, y después se ocupó de las circunstancias de agravación punitiva, resaltando que GARCÍA CAVIEDES ordenó la muerte de Jorge Eliécer Sánchez Lamprea porque le adeudaba la suma de cien mil pesos al compadre del sindicado, exigidos a título de comisión por la venta de bazuco; y además, se negaba a pagar la “vacuna” a los agentes de la policía a cambio de que le permitieran continuar con su ilícita actividad.

Esas circunstancias fueron calificadas por el acusador como motivo fútil en los términos previstos en el artículo 324 del anterior Código Penal. Así lo demuestra transcripción que hace de la resolución acusatoria en lo pertinente. Agrega, además el Delegado, que “fútil es, de acuerdo con su significado vulgar, de poca importancia. Quiere decir que el fiscal consideró de poca importancia el motivo de la muerte, calificación que no es contraria en las concepciones éticas imperantes en la comunidad colombiana ni la ley, puesto que ninguna deuda, menos aún una surgida de una actividad ilícita y en baja cuantía puede justificar, explicar o considerarse como motivo suficiente para segar la vida de un ser humano, en tanto que ésta es el valor supremo protegido por la constitución y los valores humanos”.

Por tal motivo, entonces, a la acusación no le es predicable el reproche alegado. Solicita, así, no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES: 1. Dos son las razones en que se apoya el demandante para sustentar el cargo propuesto por nulidad contra la sentencia de segundo grado. El primero, la falta de motivación en que incurrió el pliego acusatorio para imputarle a su defendido la circunstancia específica de agravación de obrar por motivo abyecto o fútil.

Y la segunda el aparente sustento probatorio del que se valió para ello, pues, a su juicio, el instructor se limitó a hacer una lista de los testimonios rendidos en el proceso, a quienes no les consta de las exigencias de dinero que GARCÍA CAVIEDES le hacía a la víctima para permitirle la venta de buzuco. 2. Como se ve, el planteamiento contiene una contradicción intrínseca insalvable.

Al tiempo que se plantea la falta de motivación, se cuestiona el fundamento probatorio. Es decir, inicialmente se afirma lo que de inmediato se niega, pues confunde los conceptos de carencia de motivación con los de falsa motivación. En este sentido, resulta oportuno recordar que la falta de motivación con trascendencia relevante para enervar la legalidad de la actuación se presenta cuando en la decisión que se cuestiona el funcionario no expone razones de hecho ni de derecho para extraer consecuencias con carácter vínculante a una determinada conclusión. Mientras que el segundo, la decisión sí contiene motivación, solo que esta es precaria, contradictoria o ininteligible debido a desaciertos en la apreciación probatoria. 3.

La naturaleza de tales yerros frente a la técnica casacional impone una diferencia desde el punto de vista de la causal adecuada para su planteamiento. Si es lo primero, se trataría de un error in procedendo atacable por motivo de nulidad, en tanto que por mandato legal todas las decisiones, y particularmente la resolución de acusación bajo los parámetros señalados en el artículo 442 del Decreto 2700 de 1991, por el cual se calificó el sumario en este asunto, imponía como requisitos formales, entre otros, no solo la indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación, sino la calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente (numerales 2º y 3º).

En términos similares tales exigencias se mantienen en el artículo 398 de la Ley 600 de 2000. En cambio, cuando se trata de lo segundo, es evidente que los desaciertos son de juicio; y desde ese punto de vista el ataque corresponde proponerse al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, siempre y cuando éstos se encuentren en la sentencia. De lo contrario, si la referencia a esta clase de yerros tiene como objeto una decisión diferente, el desacierto es manifiesto. 4.

Este criterio, sostenido desde antaño, ha sido reiterado por la Sala de la siguiente manera: “Con relación a la falsa motivación, dos equívocos cometió el censor en su planteamiento: el primero, centrar el ataque en la resolución acusatoria, porque el recurso de casación implica siempre la formulación de un juicio de legalidad a la sentencia de segunda instancia –que en veces se extiende a la de primera cuando, por estar dirigidas las dos en el mismo sentido, conforman una unidad inseparable- no a providencias de ninguna otra especie; el segundo, porque la falsa motivación, que supone la existencia de una decisión sustentada, pero defectuosa debido a errores en la apreciación de las pruebas, sólo se puede alegar en casación desde la perspectiva de la causal primera, cuerpo segundo. Así se dijo, por ejemplo, en la sentencia del 28 de febrero de 2002, radicado 15.024, con ponencia del magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll, oportunidad en la que agregó la Sala: “En nuestro sistema, siempre que el juzgador incurra en errores de apreciación probatoria, porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas que obran en el proceso, o supone existentes medios que no hacen parte del mismo, o distorsiona su contenido fáctico, o valora erróneamente su mérito probatorio, o cree equivocadamente en la legalidad o ilegalidad de la prueba, o en su eficacia demostrativa, se estará en presencia de un error in iudicando, que debe ser atacado en casación por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, con indicación del error cometido, y demostración de su trascendencia. Esto, cuando el error se presenta en la sentencia, porque si lo ha sido en otras decisiones, como la resolución de acusación, su enmienda debe ser intentada en la instancia, dentro las oportunidades que la ley establece para hacerlo, no en sede extraordinaria, por no corresponder a su objeto” (fallo de casación 13.074 del 22 de agosto de 2002, M.P., Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón). 5.

No obstante lo anterior, la falencia que denuncia el demandante resulta infundada, pues como con acierto lo destacó el Delegado, revisado el contenido de esa decisión, no puede sostenerse que carezca de motivación o que esta pueda calificarse de ambigua o confusa. Así, se tiene que al precisar la calificación jurídica provisional de la conducta, el Fiscal hizo expresa referencia al motivo abyecto o fútil, exponiendo como sustento fáctico para tal apreciación las exigencias de dinero que el procesado GARCÍA CAVIEDES le venía haciendo de tiempo atrás a la víctima a cambio de tolerar la venta de estupefacientes a la que aquél se dedicaba en el sector.

Y más adelante, al referirse al valorar la prueba señaló aquéllas que le permitían afirmar como probada esa situación. Sobre el tema, así se pronunció el instructor: “Así las cosas el punible investigado se adecúa a la descripción que hace nuestro estatuto penal, en su libro segundo, Título XIII, capítulo primero, bajo la denominación genérica del ‘HOMICIDIO’, concretamente art. 323 y 324 esto es ‘Homicidio Agravado’, acorde con el numeral 4 y además teniendo en cuenta que está demostrado que el homicida atacó por la espalda a su víctima, esto es se le acercó por la espalda sin proferir palabra alguna le disparó, sin darle oportunidad a que se defendiera, incurre también en la causal 7 de ese art. 324, teniendo en cuenta además que la calificación jurídica hasta este momento es provisional.

Es más, con el punible está incurso además en las causales genéricas de agravación del art. 66 del C.P., numerales 3, 7 y 11. Toda vez que se dificultó la defensa de la víctima, se actuó en complicidad con otro, y por la posición privilegiada de los hoy procesados, pues eran agentes de policía adscritos, reconocidos en la localidad. …. Es antijurídica su conducta pues con ella vulneraron un bien jurídico tutelado, como lo es la vida de otra persona, JORGE ELIECER SANCHEZ LUNA (sic), sin que medie causal alguna de justificación que los ampare, y aunque para la época se desempeñaban como agentes de policía, ejerciendo un cargo lícito, su actividad en el campo que nos ocupa es ilícita y se extralimitaron en sus funciones; haciendo más gravosa su conducta pues el ‘futil’, motivada por causas innobles, pues como quedó demostrado que GARCÍA – Pichirgo- y BARBOSA amenazaban al hoy occiso, de muerte, toda vez que este le había quedado debiendo cien mil pesos por negocios de droga a ALCIDES compadre del primero, además porque no les entregaba dinero ‘vacuna’, que recibía producto del expendio de droga.

Habiéndose demostrado que efectivamente SÁNCHEZ LUNA era expendedor de droga, y negociaba con ALCIDES en un principio”. … “También esos mismos deponentes establecen que según comentó el hoy occiso, los agentes Pichirgo y Barbosa, amenazaban y perseguían constantemente a su hijo por droga, y es muy importante el testimonio de CAMILO PARRA RAMÍREZ quien refiere que las amenazas eran de muerte, y toda vez que JORGE ELIÉCER no les entregaba el dinero de la droga que expendía, además es quien establece que Jorge Eliécer le quedó debiendo a ALCIDES cien mil pesos por concepto de venta de estupefaciente, momento en el cual comenzaron los problemas con Pichirgo; téngase en cuenta que está demostrada la relación existente entre ALCIDES y Pichirgo: ‘pues eran compadres’, además existe vínculo entre Pichirgo y Barbosa ‘cuñados’, pues Barbosa tiene una hija con la hermana de Pichirgo lo que a todas luces aunado al dicho de CAMILO PARRA, denota y demuestra que ambos tenían motivos de sobra para cegar la vida de JORGE ELIÉCER SÁNCHEZ LAMPREA…” (fs. 316 y 317 c.o.1.).

Algo similar expuso al respecto el funcionario que conoció en segunda instancia de la apelación de la resolución acusatoria, al exponer lo siguiente: “Lo propio se puede predicar de las declaraciones distinguidas con los numerales 2.4/2.5 las que efectivamente corresponden a personas que por dedicarse a actividades ilícitas o el hacerlos sus familiares conocen perfectamente el mundo en el que las mismas se desarrollan así como la identidad de las personas que de alguna forma en ellas participan.

No resultaron traídas de los cabellos las manifestaciones realizadas por RAMIRO PARRA RAMÍREZ cuando da cuenta de la posible relación existente entre el hoy occiso y un compadre de GARCÍA que conllevó al surgimiento de altercados por dineros procedentes de actividades ilícitas, siendo lo anterior de conocimiento del agente procesado, cuando en su residencia se hallaron elementos de los cuales no pudo dar explicaciones satisfactorias, marihuana y municiones perfectamente encaletadas, circunstancia estas que por sí mismas demuestran que aquel se dedica al ejercicio de actividades delictivas”. 6.

Ahora bien, lo pertinente a la calificación que hiciera el Tribunal de abyecto a lo que la Fiscalía llamó fútil, no implica, como lo entiende el Procurador Delegado un error de juicio sobre el alcance de tales términos en orden a su aplicación como circunstancias específicas de agravación del delito de homicidio. Las afirmaciones que hace el casacionista en tal sentido, tienden a resaltar las consecuencias que, en su criterio, se generaron por la confusión del pliego acusatorio al delimitar la imputación. Además, si bien es cierto que el motivo calificante del ilícito contra la vida fue referido por el sentenciador de segundo grado como abyecto, la explicación que necesariamente puede darse a ello, no es, como lo afirma el demandante, que la acusación no fue clara o precisa en ese sentido.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que ese constituyó uno de los temas planteados por la defensa de Javier Barbosa en la audiencia sustentatoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado. En esa ocasión, la abogada de dicho sindicado, no obstante tener como punto de partida lo consignado en la resolución acusatoria, en donde claramente se precisó el motivo como fútil, aquella utilizó la expresión abyecto (fs. 41 y 42 C. T.).

En estas condiciones, bien se puede colegir que no hubo tal falta de entendimiento, sino un lapsus calami de parte de la defensa de Javier Barbosa, pues es claro que cuando el fallo atacado utiliza tal expresión, simplemente está siendo fiel a lo manifestado por dicha profesional en la diligencia citada. Por eso, en dicha providencia se lee lo siguiente: “En lo que respecta a la presunta vulneración del derecho de defensa (num. 3º, art. 304 C. De P.P.), la procuradora judicial de JAVIER BARBOSA aduce que la Fiscalía no fue clara en las circunstancias de agravación específicas del homicidio que le fueron imputadas a los inculpados, porque, de una parte no se precisó si el sujeto pasivo del delito fue colocado en situación de indefensión o si el sujeto activo se aprovechó de ella; y, de otro lado, tan solo se mencionó someramente el motivo abyecto”.

De ahí que, para desvirtuar tal apreciación el fallador colegiado se diera a la tarea de reproducir el aparte pertinente de la acusación, en el que se concreta la causal cuarta de agravación del homicidio, en el motivo fútil. El cargo, entonces, no prospera. Finalmente, debe precisarse que las decisiones relativas a la aplicación del principio de favorabilidad que puedan corresponder en este asunto por virtud de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, le compete adoptarlas al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. No Casar el fallo impugnado. 2. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. HERMÁN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria _1135577348.doc