13888(16-08-00) — Corte Suprema

13888(16-08-00)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2000

Magistrado ponente: Luis Gonzalo Toro Correa

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - Es el vigente para cuando los trabajadores cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «Como quiera que al momento en que la demandante se desvinculó (3 de noviembre de 1992) el banco era una entidad del Estado, y sus servidores ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, es claro que las disposiciones legales que gobiernan su particular caso son las destinadas a los trabajadores oficiales; no de otra manera puede entenderse que los posteriores cambios normativos que impliquen cambio de la naturaleza jurídica de una entidad oficial tengan la virtud de modificar la situación específica de un servidor que completó el tiempo de servicios años antes de producirse dicha mutación. Resulta por demás ilógico, como lo pretende la acusación, que la calidad de trabajadora oficial, que ostentó la demandante durante más de 20 años, se pierda y a su vez adquiera la de trabajador del sector privado, cuatro (4) años después de hacer cesado en sus labores al banco por el período anotado, pues, es, precisamente, esa calidad (la que tenía al momento del retiro) la que determina que régimen legal debe aplicarse para efectos de la pensión de jubilación reclamada, que no es otro que el normado en el inciso primero, parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 33 de 1985, en relación con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, pues a la fecha de la vigencia de la prementada ley la accionante llevaba más de 15 años de servicios. Sobre el asunto que ocupa la atención de la Sala y en procesos en que se discute similar pretensión, dijo esta Corporación, en Sentencia de 10 de Noviembre de 1998, radicación 10876: (...) “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar (...) Además de lo anotado, debe precisarse, que la situación de la demandante, de cara a la pretendida pensión, fue cobijada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma esta que garantizó la aplicación del régimen pensional anterior para aquellas personas que tuvieren a 1 de abril de 1994 más de 35 años si se era mujer o más de 15 años de servicios, y ambas hipótesis fueron satisfechas por aquella». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «‘“(...) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal. (...) ‘“III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. ‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. ‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional (...) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. ‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. ‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. ‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El empleador oficial no se exonera de pagar la prestación por el mero hecho de afiliar a los trabajadores oficiales al ISS PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Reseña histórica PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO - Reseña histórica -entre 1976 y 1994 no se ordenó la afiliación de trabajadores oficiales de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión o institución de seguros sociales pero, se permitió su afiliación, al ISS en determinadas condiciones- Tesis: «“‘I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. ‘“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales. ‘“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación ... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional ... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. ‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ...’. ‘“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo. ‘“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera. ‘“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’. ‘“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 33 DE 1985 » APLICACIÓN - Beneficiario que cuando entró a regir la ley 33 de 1985 -29 de enero de 1985-, llevaba más de 15 años de servicios Tesis: «‘“Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. ‘“Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes. ‘“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. ‘“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes. ‘“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no dar por demostradas cotizaciones realizadas por el empleador al ISS, con lo que la pensión deja de estar a cargo del demandado una vez el ISS la asuma y sólo estará a cargo del banco el mayor valor si lo hubiere Tesis: «Es claro que el tribunal pretirió la prueba documental que reseña el cargo, en la que se memoran todas las cotizaciones efectuadas por la demandante a lo largo de la vida laboral, entre cuyos apartes se destaca (ver folios 7 y 8 acápite días pagados por patronal), que CLARA INES NIÑO LOPEZ C.C.No.23’267.607. efectuó aportes entre del 8 de julio de 1969 y el 1 de noviembre de 1992 por el empleador con razón social Banco Popular, es decir, durante toda la relación laboral, de lo que se infiere con meridiana claridad que la pensión dejará de estar a cargo del demandado una vez el ISS la asuma, y solo estará a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere. En este sentido prospera el cargo de acuerdo al alcance subsidiario».

SALA DE CASACION LABORAL PAGE 46 Rad.No.13888 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.13888 Acta No.34 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO POPULAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 26 de agosto de 1.999 en el juicio promovido por CLARA INES NIÑO contra el recurrente.

ANTECEDENTES La señora NIÑO demandó al Banco Popular para que se lo condenara a pagarle pensión de jubilación desde la fecha de cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, así como las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirmó que: laboró al servicio del banco demandado, en la sucursal Tunja, mediante contrato de trabajo, entre el 8 de julio de 1969 y el 30 de octubre de 1992; que el último cargo fue de analista técnico de contabilidad; que el último salario fue de $269.472.oo; que nació el 28 de mayo de 1947; que solicitó al banco el reconocimiento de la pensión de jubilación y la entidad demandada le negó la pensión por no reunir los 55 años de edad y por que el Banco se privatizó; que la demandante tiene derecho a la pensión a los 50 años de edad.

RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad llamada a juicio, a través de su apoderado idóneo respondió la demanda y en ella manifestó que eran ciertos los hechos primero (fecha de ingreso), tercero (ultimo salario que fue la base para reconocer cesantía),quinto (labores por más de 20 años) y sexto (solicitud de jubilación), de los hechos segundo (cargo desempeñado y fecha de retiro) dijo no constarle; del cuarto (fecha de nacimiento) expresó atenerse a lo probado; del séptimo (reclamo de pensión y negativa del Banco) aseguró atenerse a lo manifestado en la comunicación; del octavo (derecho a la pensión a los 50 años) dijo ser una opinión personal del apoderado; y del noveno (otorgamiento de poder), expuso no competerle al Banco su respuesta.

Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, mediante sentencia calendada del 10 de diciembre de 1998, declaró la existencia de contrato de trabajo a término indefinido y condenó a la entidad demandada a pagar la pensión de jubilación en cuantía de $269.472.oo mensuales a partir del 29 de julio de 1997 con los reajustes y le impuso las costas.

DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA Recurrida por la parte demandada la anterior decisión, la Sala Laboral del Tribunal superior del Distrito judicial de Tunja, mediante la sentencia que es objeto del recurso extraordinario, confirmó la del a quo e impuso costas en la instancia. RECURSO DE CASACION Fue interpuso por la parte demandada. Concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda de casación, que contiene dos cargos que fueron oportunamente replicados.

Aspira el recurrente a que se case la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena por reconocimiento y pago de pensión de jubilación a favor de la demandante, y una vez constituida en sede de instancia revoque esa condena y en su lugar absuelva al banco demandado. Subsidiariamente pide la casación en cuanto condenó al pago de la pensión, para que constituida en sede de instancia modifique tal condena disponiendo que la pensión sea reconocida hasta que el Instituto de Seguros Sociales la asuma, quedando a cargo de la entidad demandada sólo el mayor valor si lo hubiere entre la dispuesta en el fallo y la reconocida por el ISS.

“PRIMER CARGO “La sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil; 5º de la Ley 57 de 1.887; 52 del Código de Régimen Político y Municipal; 60 del Acuerdo 0224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1996; 1º del Acuerdo 029 de 1.983 aprobado por el Decreto 1900 de 1983 y con el Acuerdo 029 de 1.985, en su integridad, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985;

Acuerdo 044 del 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1990; 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente, también por la vía directa los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 3º del Decreto 1950 de 1.973; 1º del Decreto 1650 de 1977; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 4º, numeral y parágrafo primero del Decreto 813 de 1.994, modificado por el artículo 4º del Decreto 1160 de 1.994; 3º del Decreto 1160 de 1.994; 1º del Decreto 2143 de 1.995; 11 del Decreto 1135 de 1.994; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo.

“DEMOSTRACION “Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como lo –sic- dio por establecidos el Tribunal. “1). Que la señora CLARA INES NIÑO laboró para el Banco Popular, mediante contrato de trabajo, desde el 8 de julio de 1969 al 3 de noviembre de 1992.

“2). Que la señora CLARA INES NIÑO tuvo la calidad de trabajadora oficial y que de acuerdo a la documental de folio 2 ‘durante el tiempo de su vinculación estuvo afiliada al Instituto (de Seguros Sociales) y se le cotizó por el riesgo de vejez’. “Debe anotarse, en primer término, que el proceso de privatización de la entidad demandada se efectuó en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1079 del 18 de junio de 1996, que adoptó el programa de venta de las acciones que la Nación posee en el Banco Popular y en desarrollo de las normas legales contenidas en la Ley 226 de 1.995.

“El sentenciador de segunda instancia, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y modificar –en manuscrito confirmar- lo resuelto por el Juzgado respecto de la pensión de jubilación reconocida por el a-quo, ignoró, en primer término, lo previsto en los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1.995 (regulación normativa que contempla la enajenación de la propiedad accionaria estatal).

“Establecen tales disposiciones lo siguiente: “‘Art. 1º Campo de Aplicación: La presente Ley se aplicará a la enajenación, total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad de Estado y, en general, a su participación en el Capital social de cualquier empresa. “La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del tesoro público.

“Para efectos de la presente ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa. “Art. 12 Como consecuencia de la ejecución del programa: “1.

Se procederá a cambiar los estatutos, si es del caso. “ 2. Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares. (Subrayado fuera de texto). “3. Cesará toda responsabilidad originada en estas acciones por parte de los órganos públicos que ostentaban su titularidad, salvo aquella determinada por la Ley o la que expresamente se haya exceptuado en el programa de enajenación. “4.

Se adoptarán las demás medidas que correspondan al cambio de la titularidad de las acciones. “Art. 26 La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, entre otras el parágrafo 3º del artículo 311 del Decreto 663 de 1.993. “No es materia de controversia, para los efectos del ataque por la vía directa, el hecho de la privatización del Banco Popular, como consecuencia del programa de venta de las acciones que la Nación poseía en dicha empresa, en virtud de lo dispuesto en el Decreto No.1079 del 18 de junio de 1996, pues la circunstancia de la privatización de la entidad consta en la documental de folio 3, aportada por la parte actora, y a ella alude el hecho séptimo de la demanda.

“Se desprende del contenido de los artículos primero, doce y veintiséis de la Ley 226 de 1.995, entre otros aspectos, los siguientes: “a. Que la ley es aplicable en caso de la enajenación del capital social de la propiedad estatal en cualquier empresa oficial (para el caso en estudio el Banco Popular). “b. En el artículo 12 se indica las consecuencias que se derivan de la venta del capital, establecido que se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que pesaban por su condición de entidad pública.

“c. Se precisa en el artículo 26, expresamente, que se derogan las disposiciones que sean contrarias a la ley. “El carácter o condición de entidad pública determina el régimen legal de sus actos y contratos y, como consecuencia de ello, en materia laboral la regulación aplicable a sus servidores. Esta naturaleza jurídica permite un régimen excluyente al previsto para el sector privado.

“Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, los regímenes pensionales para los trabajadores oficiales se diferenciaban de los establecidos para el sector privado; sin embargo, a partir de la Ley de Seguridad Social integral, se materializó el principio de la unificación, abarcando los intentos de integrar en un solo compendio, y en forma general, los requisitos para que la gran mayoría de los colombianos adquirieran, en condiciones de igualdad, la prestación pensional, conformando así su campo de aplicación. “Se estableció, en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, un régimen de transición para aquellas personas que estando próximas a adquirir el derecho pensional, por edad o cotizaciones, se les siguiera aplicando el régimen pensional al cual venían cotizando.

“El régimen de transición, a pesar de considerarse como un instituto benefactor de derechos para las personas que es encuentren dentro de las precisas determinaciones allí previstas, tiene sus limitaciones, al condicionar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el régimen legal aplicable. “No se discute el hecho de haber adquirido la actora el status para el reconocimiento de su pensión, después de la privatización del Banco Popular, esto es el lleno de requisitos de edad y tiempo de servicios.

“Como la demandante tenía una mera experiencia pensional y no un derecho adquirido, la privatización del Banco Popular trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

“Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada.

Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial. “La Ley 226 de 1.995, al eliminar los privilegios y ordenar la terminación de las obligaciones, que la normatividad anterior consagraba para las entidades públicas, consideró que tales determinaciones eran necesarias para el desarrollo, el crecimiento, la estabilidad y la vocación de permanencia dentro del mercado, pues no sería lógica que cesaran sus privilegios y continuara la entidad privatizada con unas obligaciones pensionales previstas para el sector público, pues estas, son diferentes a las que reconoce el sector privado y de ser así se enfrentaría a sus competidores en una forma desventajosa comprometiendo su propia existencia. “Entonces el Tribunal, desconociendo los precisos términos de los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1.995, modificó lo relativo al reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público (aún cuando coinciden las dos sentencias en la fecha a partir de la cual se debe hacer efectiva la prestación), por parte de una persona jurídica de carácter privado, como lo es actualmente el Banco Popular, y aplicó disposiciones legales propias de las entidades cuya naturaleza jurídica es oficial.

“Al desaparecer la naturaleza jurídica de entidad pública que ostentaba el Banco Popular y convertirse en un ente privado en virtud de la enajenación del capital estatal, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión del demandante necesariamente es el regulado por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, sin perjuicio de que aquel sea beneficiario del régimen de transición. Por esta razón al dejar de aplicar el Tribunal las normas contenidas en tales reglamentos y al resolver la controversia con disposiciones del sector público, se demuestra la infracción directa de las disposiciones reglamentarias del Instituto de Seguros Sociales relacionadas en el cargo.

“De haber aplicado los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y lo previsto en la ley 226 de 1.995, el Tribunal habría concluido que el Banco Popular, en virtud de su transformación en entidad financiera de carácter y naturaleza privada, no estaba obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora CLARA INES NIÑO. “Es pertinente remitirse a las consideraciones de la sentencia impugnada, para establecer la forma como el Tribunal incurre en la violación de las normas sustanciales en los conceptos señalados en el cargo.

“Dice el Tribunal: “‘De manera excepcional, se permitió la afiliación de alguno servidores oficiales, pero en los Reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, se estableció de manera expresa que ‘…Los seguros sociales obligatorios del personal del ramo de la defensa y, en general, los de los servidores públicos se rigen por disposiciones especiales’ (artículo 1º Decreto Ley 1650 de 1977), afiliación que se permitió únicamente hasta el año de 1977, como lo establece el decreto citado y las demás normas posteriores, tales como el decreto 3063 de 1990, que aprobó el Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, que dentro de los ‘exonerados totales’ señala a los servidores públicos, salvo los que tengan la calidad de afiliados hasta antes del 18 de julio de 1977 (artículo 57).

Así la actora por disposición legal, continuó afiliada al Seguro Social, pero para efectos prestacionales se rige por las leyes especiales ya señaladas y según las cuales tiene derecho a la pensión de jubilación y el Seguro Social solamente asume el riesgo de vejez. “La Ley 33 de 1985 determinó que la pensión de jubilación debía ser pagada por la respectiva Caja de Previsión a la que el empleado oficial estuviese afiliado.

Como en este caso la actora no fue afiliada a ninguna Caja sino al Instituto de los Seguros Sociales, el pago de la pensión de jubilación que debía pagar la Caja a los empleados oficiales, le corresponde a la entidad empleadora por tal omisión. Y el Instituto solamente pagará la de vejez, siempre y cuando se hubiesen hecho las cotizaciones requeridas conforme a sus reglamentos.

“Dentro del proceso, solamente aparecen una cotizaciones hechas por la actora, pero no las que le correspondían a la entidad demandada. No obstante al folio 2 en una nota enviada a la demandante se le manifiesta que durante el tiempo de su vinculación estuvo afiliada al Instituto y se le cotizó por el riesgo de vejez. “Sin embargo debe dejarse en claro que lo que se demanda en este proceso es la pensión de jubilación y al pago de ella se condenó a la demandada.

Por tal razón, la pensión de vejez le corresponderá al Instituto de conformidad con sus reglamentos, siempre y cuando se hayan efectuado las cotizaciones correspondientes a todo el tiempo laborado por la actora, y a la demandada el mayor valor si lo hubiere entre la que se venía pagando y la que deberá pagar el Instituto de Seguros Sociales.’ “Como se ve en el aparte acabado de transcribir, el sentenciador de segunda instancia no tiene en cuenta que la controversia radica en la circunstancia de establecer que el Banco Popular dejó de ser una entidad pública, que la demandante cumplió los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1.985 una vez privatizado, lo que significa que ya no le era aplicable tal ordenamiento legal, y que la Ley 226 de 1.995 terminó con las obligaciones, entre ellas las pensionales, que como entidad pública debía cumplir.

Por estas razones no sería acertado denunciar la sentencia por haber aplicado indebidamente los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, cuando la realidad es que dejó de hacerlo por entender, en forma equivocada, que estaba frente a una entidad pública y a una pensión de naturaleza oficial. “El Tribunal dejó de aplicar la Ley 226 de 1995 e igualmente dejó de aplicar las normas que contienen los principios de interpretación legal que denuncia el cargo, es decir los artículos 4, 9, 71 y 72 del Código Civil el 5º de la Ley 57 de 1887 y el 52 del Código de Régimen Político Municipal.

“En efecto, desconoció que existía un instrumento legal aplicable para el evento de la privatización del sector público; que no estaba ante un derecho adquirido y por tanto al legislador le era permitido extinguir derechos y obligaciones; que la Ley 226 de 1.995 derogó las disposiciones que fueran contrarias a su articulado, entre ellas los decretos reglamentarios dictados por el Presidente de la República con anterioridad a la expedición de la Ley 226.

Debe recordarse que, de acuerdo con las reglas de interpretación de la Ley, la norma especial prevalece sobre la general y que las disposiciones posteriores derogan en forma expresa o tácita las normas que le sean contrarias, situaciones, todas estas, que se presentaron a raíz de la expedición de la Ley 226 de diciembre 20 de 1.995. “En consecuencia, al no tener el Banco Popular el carácter de empleadora pública, en virtud de las precisas determinaciones que consagró la Ley 226 de 1.995 en sus artículos 12 y 26 y al no ser la demandante titular de un derecho adquirido cuando fue privatizada la entidad demandada, surge la aplicación indebida de los artículos 3º del Decreto 1950 de 1.973; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 4º, numeral y parágrafo primero del Decreto 813 de 1.994, modificado por el artículo 4º del Decreto 1160 de 1.994; 3º del Decreto 1160 de 1,994; 1º del Decreto 2143 de 1.995; 11 del Decreto 1135 de 1.994; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, pues con base en tales normas el Tribunal definió la controversia, no siendo ellas aplicables, según quedó explicado anteriormente, pues tales disposiciones regulan situaciones del derecho pensional en el sector oficial.

“De otra parte, los decretos reglamentarios que obligaban al Banco Popular a pensionar a sus servidores (Decretos 1160 de 1994 y 2143 de 1995), resultan contrarios al articulado adoptado por el legislador en la Ley 226 de 1995 y, en consecuencia, han de tenerse como derogados según lo ordenado por el artículo 26 de la mencionada ley. Dichos decretos fueron expedidos por el Presidente de la República, ejerciendo sus funciones constitucionales, con anterioridad a la Ley 226 de 1995, de donde resulta, igualmente, la indebida aplicación de los mismos, por efectuar la aplicación de esas normas a una empresa que había dejado de ostentar la calidad de oficial.

“Se concluye, entonces, que al disponer el Tribunal el reconocimiento de una improcedente pensión de jubilación a la señora Clara Inés Niño a cargo del Banco Popular, se presenta la violación de las normas relacionadas en la acusación y en los conceptos indicados en la formulación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda.

LA REPLICA Alude al Decreto 2143 de 1995, que consagró la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 artículo 36, para quienes a la vigencia del estatuto de seguridad social tuvieren 20 o más años de servicios, para reiterar que se aplican las disposiciones de la Ley 33 de 1985, el que no se entiende modificado por la Ley 226 de 1995 que refiere a la pérdida de garantías y privilegios de la entidad pública como tal, pero mal podría quebrantarse todo un régimen laboral salarial y prestacional en forma tácita como lo plantea el recurrente.

Agrega que la pensión de la demandante no es una mera expectativa, como lo afirma el impugnante, es un derecho concreto y determinado que se consolidó con el cumplimiento de la edad. El cargo no debe prosperar porque abundan las razones jurídicas para explicar el derecho que le asiste a la demandante. SE CONSIDERA Debe advertirse, en primer lugar, que el recurrente aceptó los siguientes supuestos básicos de la litis: Tiempo de servicios de la señora NIÑO al Banco popular entre el 8 de julio de 1969 y hasta el 3 de noviembre de 1992, es decir, más de 20 años; calidad de trabajadora oficial hasta el momento del retiro; afiliación al ISS a lo largo de toda la relación laboral; privatización del Banco (Decreto 1079 del 18 de junio de 1996) para la fecha en que la demandante arribó a los 50 años (28 de mayo de 1997).

Toda la acusación gira en torno a si la entidad demandada debe o no asumir el pago de la pensión pretendida por la actora, allende la privatización de aquella, no obstante que el tiempo de servicios, superior a 20 años, ya estaba satisfecho desde el momento mismo del retiro, ya que para la censura el régimen aplicable a la situación de la demandante es el previsto en los acuerdos del ISS, habida cuenta que siempre estuvo afiliada por los distintos riesgos, al paso que para el tribunal son aplicables las disposiciones que regulan la pensión de los servidores del Estado, esto es, la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Como quiera que al momento en que la demandante se desvinculó (3 de noviembre de 1992) el banco era una entidad del Estado, y sus servidores ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, es claro que las disposiciones legales que gobiernan su particular caso son las destinadas a los trabajadores oficiales; no de otra manera puede entenderse que los posteriores cambios normativos que impliquen cambio de la naturaleza jurídica de una entidad oficial tengan la virtud de modificar la situación específica de un servidor que completó el tiempo de servicios años antes de producirse dicha mutación. Resulta por demás ilógico, como lo pretende la acusación, que la calidad de trabajadora oficial, que ostentó la demandante durante más de 20 años, se pierda y a su vez adquiera la de trabajador del sector privado, cuatro (4) años después de hacer cesado en sus labores al banco por el período anotado, pues, es, precisamente, esa calidad (la que tenía al momento del retiro) la que determina que régimen legal debe aplicarse para efectos de la pensión de jubilación reclamada, que no es otro que el normado en el inciso primero, parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 33 de 1985, en relación con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, pues a la fecha de la vigencia de la prementada ley la accionante llevaba más de 15 años de servicios.

Sobre el asunto que ocupa la atención de la Sala y en procesos en que se discute similar pretensión, dijo esta Corporación, en Sentencia de 10 de Noviembre de 1998, radicación 10876: “Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°).

“Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: ‘En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969’. ‘“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘ El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.

“‘Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: ‘ para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’.

Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de ‘ jubilación o vejez’ con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone: “‘Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión. ‘“2.

Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora ( )’ (subrayas fuera de texto) “Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas.

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.

“De otro lado, aunque el Tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral, la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquél reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto “Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, radicación número 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social.

Al respecto se dijo: ‘“( ) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal. “‘I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. ‘“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales.

Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales. ‘“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. ‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ’. ‘“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo. ‘“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera. ‘“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’. ‘“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’. ‘“ Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. ‘“Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes. ‘“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. ‘“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes. ‘“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido. ‘“ III.

Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. ‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. ‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’.

Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional ( ) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. ‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. ‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977).

Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. ‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’.

Además de lo anotado, debe precisarse, que la situación de la demandante, de cara a la pretendida pensión, fue cobijada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma esta que garantizó la aplicación del régimen pensional anterior para aquellas personas que tuvieren a 1 de abril de 1994 más de 35 años si se era mujer o más de 15 años de servicios, y ambas hipótesis fueron satisfechas por aquella.

Para despejar cualquier duda respecto de que el derecho a la pensión se radique en cabeza de la demandante, basta ocurrir a los artículos 1 y 6 del decreto 813 de 1994, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1994 y al 1º del Decreto 2143 de 1995 que dispuso: “ART. 1º- Entiéndase exceptuados del numeral 5º del artículo 1º y contemplados por el artículo 3º del Decreto 1160 de 1994, a los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tuviesen veinte (20) años o más de servicios cumplidos y no estuvieren vinculados laboralmente o cotizando, quienes tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro” Según lo expuesto, el cargo formulado tendiente a procurar la quiebra del fallo en cuanto dispuso el pago de la pensión de jubilación a la actora, por haber sido trabajadora oficial, no puede prosperar.

En consecuencia no se infringieron directamente ni se aplicaron en forma indebida las disposiciones con que se integró la proposición jurídica. El cargo no prospera. “SEGUNDO CARGO “La sentencia impugnada viola por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida los artículos 60 del Acuerdo 0224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 1º del Acuerdo 029 de 1.983 aprobado por el Decreto 1900 de 1983 y con el Acuerdo 029 de 1.985, en su integridad, aprobado por el Decreto 287 de 1.985;

Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1990; 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 1º del Decreto 1650 de 1977, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el fallador de segunda instancia originados en la falta de apreciación de la historia laboral de la afiliada Clara Inés Niño López expedida por el Instituto de Seguros Sociales (folios 5 a 8 del Cuaderno del Tribunal).

“Los errores manifiestos de hecho consistieron en lo siguiente: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo que en el proceso solamente aparecen unas cotizaciones hechas por la actora pero no las que le correspondían a la entidad demandada. “2.- No dar por demostrado estándolo, que en el proceso obra la historia laboral de la demandante, expedida por la Vicepresidencia de Pensiones, del Instituto de Seguros Sociales, en la que consta que el banco Popular cotizó a dicho Instituto por Clara Inés Niño López durante el lapso comprendido entre el 8 de julio de 1969 y el 1º de noviembre de 1992.

“DEMOSTRACION “El Tribunal en las consideraciones del fallo impugnado, al referirse al aspecto de las cotizaciones efectuadas por la entidad demandada, expresa lo siguiente: ‘(…) La Ley 33 de 1985 determinó que la pensión de jubilación debía ser pagada por la respectiva Caja de Previsión a la que el empleado oficia estuviese afiliado. Como en este caso la actora no fue afiliada a ninguna Caja sino al Instituto de los Seguros Sociales, el pago de la pensión de jubilación que debía pagar la Caja a los empleados oficiales, le corresponde a la entidad empleadora por tal omisión. Y el Instituto solamente pagará la de vejez, siempre y cuando se hubiesen hecho las cotizaciones requeridas conforme a sus reglamentos. ‘Dentro del proceso, solamente aparecen unas cotizaciones hechas por la actora, pero no las que le correspondían a la entidad demandada.

No obstante al folio 2 en una nota enviada a la demandante se le manifiesta que durante el tiempo de su vinculación estuvo afiliada al Instituto y se le cotizó por el riesgo de vejez. ‘Sin embargo debe dejarse en claro que lo que se demanda en este proceso es la pensión de jubilación y al pago de ella se condenó a la demandada. Por tal razón, la pensión de vejez le corresponderá al Instituto de conformidad con sus reglamentos, siempre y cuando se hayan efectuado las cotizaciones correspondientes a todo el tiempo laborado por la actora, y a la demandada el mayor valor si lo hubiere entre la que se venía pagando y la que deberá pagar el Instituto de Seguros Sociales.’ “De lo expuesto en las consideraciones del sentenciador de segunda instancia acabados de transcribir, se demuestra que incurrió en los dos yerros fácticos manifiestos denunciados, pues de haber examinado las documentales que obran a folios 5 a 8 del cuaderno del Tribunal, las cuales fueron decretadas como prueba mediante providencia del 17 de febrero de 1999, habría establecido que el Banco Popular cotizó al Instituto de Seguros Sociales por Clara Inés Niño López durante el lapso comprendido entre el 8 de julio de 1969 y el 1º de noviembre de 1992 un total de 8518 días, mientras que la demandante lo hizo por 705 días, para un total de 9223 días cotizados o sea el equivalente a 1317.5714 semanas cotizadas.

“Lo anterior quiere decir que al haber efectuado por el Banco Popular las cotizaciones requeridas conforme a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, la pensión de vejez le corresponderá a dicho Instituto, de conformidad con sus reglamentos, y a la entidad demandada únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la dispuesta por la sentencia y la que deberá pagar el Instituto de Seguros Sociales.

“Entonces, como el Tribunal confirmó el fallo de Juzgado que dispuso el reconocimiento la pensión de jubilación a la señora Clara Inés Niño por parte del Banco Popular sobre un 75% del último salario devengado, es decir de la suma de $269.472,oo pago que deberá efectuarse a partir del 29 de julio de 1997 y el pago de las mesadas correspondientes a partir de la fecha indicada mes a mes con los reajustes que para cada año determina la Ley, sin precisar que tal pensión debe ser compartida con la de vejez que le reconocerá el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con su reglamentos, (correspondiéndole a la entidad demandada únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la dispuesta por la sentencia y la que deberá pagar el Instituto de Seguros Sociales), aplica indebidamente las disposiciones legales vigentes relacionadas en el cargo.

(Folios 9 a 17 C. de la Corte) LA REPLICA Dice que no resulta clara la afirmación del censor, consistente en haberse dejado de apreciar la historia laboral de la demandante, porque dentro de lo considerado por el Tribunal se desprende que no se desconoció esa historia, sino que se concluyó que se había omitido afiliarla a caja de previsión social conforme lo dispone la Ley 33 de 1985 y ello se deduce precisamente de la afiliación al ISS, evento en el cual este Instituto debe reconocer la pensión de vejez con las salvedades de mayor valor.

Agrega que las cotizaciones realizadas por la parte demandante y demandada serán tenidas en cuenta en su momento por el ISS cuando asuma la pensión de vejez, quedando de parte del banco el mayor valor si a ello hubiere lugar; los documentos de folios 5 a 8 del cuaderno de apelación, que no fueron decretados como prueba sino anexados por el apoderado del demandado, en nada cambian la situación de la actora frente a la pensión de que es beneficiaria.

SE CONSIDERA En punto de la afiliación de la señora NIÑO al ISS y de las cotizaciones efectuadas a esa entidad dijo el ad quem: “Dentro del proceso, solamente aparecen una –sic- cotizaciones hechas por la actora, pero no las que le correspondían a la entidad demandada. No obstante el folio 2 en una nota enviada a la demandante se le manifiesta que durante el tiempo de su vinculación estuvo afiliada al Instituto y se le cotizó para el riesgo de vejez.

“Sin embargo debe dejarse en claro que lo que se demanda en este proceso es la pensión de jubilación y al pago de ella se condenó a la demandada. Por tal razón, la pensión de vejez le corresponderá al Instituto de conformidad con sus reglamentos, siempre y cuando se hayan efectuado las cotizaciones correspondientes a todo el tiempo laborado por la actora, y a la demandada el mayor valor si lo hubiere entre la que se venía pagando y la que deberá pagar el Instituto de Seguros Sociales” Según los transcrito, si bien el Tribunal dice que no aparecen cotizaciones al ISS hechas por el demandado para cubrir los riesgos de IVM a favor de la actora, a renglón seguido agrega que existe una nota enviada por aquel en que manifiesta que siempre estuvo afiliada a la seguridad social Institucional, documento éste que en manera alguna acredita las semanas cotizadas ya que la expedición de un certificado en tal sentido es del resorte exclusivo del Instituto de Seguros Sociales.

Además, el Tribunal, como con acierto lo destaca la acusación, ordenó incorporar al expediente como medio de prueba (ver folios 5 a 12 cuaderno del tribunal) la historia laboral de la demandante emitida por el ISS y que da cuenta de las cotizaciones efectuadas a la seguridad social para los riesgos de Invalidez, Vejez, y Muerte. Es claro que el tribunal pretirió la prueba documental que reseña el cargo, en la que se memoran todas las cotizaciones efectuadas por la demandante a lo largo de la vida laboral, entre cuyos apartes se destaca (ver folios 7 y 8 acápite días pagados por patronal), que CLARA INES NIÑO LOPEZ C.C.No.23’267.607. efectuó aportes entre del 8 de julio de 1969 y el 1 de noviembre de 1992 por el empleador con razón social Banco Popular, es decir, durante toda la relación laboral, de lo que se infiere con meridiana claridad que la pensión dejará de estar a cargo del demandado una vez el ISS la asuma, y solo estará a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere.

En este sentido prospera el cargo de acuerdo al alcance subsidiario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 26 de agosto de 1999, en el juicio ordinario que CLARA INES NIÑO le sigue al BANCO POPULAR, en sede de instancia modifica la sentencia del a quo en cuanto que la pensión será pagada por el BANCO POPULAR hasta cuando sea asumida por el ISS, dejando a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere.

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria