CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 13879 ÁLVARO NAVARRO MANDÓN Y OTROS Proceso No 13879 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 115 Bogotá D.C., octubre veintinueve (29) de dos mil tres (2003). VISTOS: Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 15 de noviembre de 1996 proferida por el Tribunal Nacional, por medio de la cual condenó a ÉLIDES FUENTES PLATA, ÁLVARO NAVARRO MANDÓN y LUIS EMILIO MORENO FLÓREZ a la pena principal de 27 años de prisión y multa de 1.350 salarios mínimos legales mensuales, como autores responsables de la conducta punible de secuestro extorsivo agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Aquéllos ocurrieron el 26 de agosto de 1992 en la ciudad de Valledupar (Cesar), cuando el ciudadano Calixto Mejía Castro se dirigía en una camioneta Ford-100 a su finca “El Cercao” y fue interceptado por cinco individuos encapuchados y provistos de armas, quienes adujeron pertenecer al E.L.N. y se lo llevaron con rumbo desconocido, pidiendo a cambio de su liberación ciento quince millones de pesos.

En atención a la denuncia formulada por José Calixto Mejía Naranjo, el grupo UNASE y el D.A.S. iniciaron labores de inteligencia que permitieron la captura de cuatro de los plagiarios y el rescate de la víctima, el 13 de noviembre de 1992. En el operativo fueron dados de baja tres individuos que tenían a su cargo la vigilancia del secuestrado y se incautó un revólver marca Colt calibre 357 con cuatro vainillas y cuatro cartuchos y dos granadas de fragmentación. 2.

Dispuesta la apertura de investigación el 14 de noviembre de 1992, se escuchó en indagatoria a ÉLIDES FUENTES PLATA, ÁLVARO NAVARRO MANDÓN, LUIS EMILIO MORENO FLÓREZ, Elías Gabriel Suárez Luna y Célico Elías Castillo Giraldo, a quienes la Fiscalía Regional de Barranquilla les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, en decisión del 7 de diciembre de 1992. 3.

El 3 de marzo de 1994 se declaró el cierre parcial de la investigación respecto de FUENTES PLATA, NAVARRO MANDÓN, MORENO FLÓREZ y Suárez Luna, en tanto que Castillo Giraldo se acogió a la terminación anticipada del proceso. El mérito del sumario se calificó el 4 de agosto de 1994 con resolución acusatoria contra todos los implicados por los delitos de secuestro extorsivo agravado, decisión que fue apelada pero sustentada únicamente por el defensor de Elías Gabriel Suárez Luna, respecto de quien la Fiscalía Delegada ante el Tribunal confirmó la acusación proferida, en providencia del 13 de junio de 1995. 4.

Un Juzgado Regional de Barranquilla avocó el conocimiento de la causa el 26 de julio del mismo año y una vez surtidos los trámites propios de esa etapa, dictó el fallo de primer grado contra los imputados a quienes les impuso la pena principal de 31 años de prisión y multa de mil salarios mínimos mensuales y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como autores penalmente responsables de los delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de uso privativo de la Fuerza Pública. 5.

El Tribunal Nacional declaró la nulidad de lo actuado respecto del delito de porte ilegal de armas de uso privativo de la Fuerza Pública, por no haber sido objeto de pronunciamiento en la resolución de la situación jurídica. Así mismo, absolvió a Elías Gabriel Suárez Luna de los cargos que se le habían imputado por el delito de secuestro y adicionó el fallo en el sentido de condenar a los procesados a indemnizar solidariamente los perjuicios ocasionados con el delito, en la suma equivalente a mil gramos oro.

En lo restante confirmó la decisión, excepto en lo relacionado con la pena impuesta que, en virtud de la nueva dosificación, la redujo a 27 años de prisión y 1.350 salarios mínimos legales mensuales de multa, en providencia contra la cual se interpuso recurso extraordinario de casación. 6. La Corte, al decidir sobre el aspecto formal de las demandas, en providencia del 30 de abril de 1998 inadmitió el libelo presentado a nombre del procesado ÉLIDES FUENTES PLATA por no acreditar la totalidad de los requisitos legales.

LAS DEMANDAS: A NOMBRE DE ÁLVARO NAVARRO MANDÓN. CARGO ÚNICO. Acusa el censor la sentencia del Tribunal de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, derivado de la existencia de irregularidades sustanciales que afectan tanto el debido proceso como el derecho a la defensa y que conducen a que se deba anular la actuación desde el acto de notificación de la resolución que definió la situación jurídica, a efectos de que se tramite con el lleno de los requisitos legales.

Respecto del derecho a la defensa de su representado se cometieron las siguientes irregularidades: a). Durante la etapa de instrucción y la de juzgamiento la fiscalía omitió darle cabal cumplimiento al artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, pues desde un comienzo el procesado fue claro en manifestar que un señor de nombre Nayit Daza, haciéndose pasar como integrante de un grupo guerrillero, le exigió colaboración mediante la entrega de unos víveres y a los pocos días lo citó a una reunión, al igual que a todos los tenderos, y lo embarcaron en un carro de los de Pueblo Bello con rumbo a una finca a donde llegó el señor Élides Fuentes, uno de los implicados en este asunto.

En su indagatoria señaló que antes de su captura había tratado de informarle al agente Nelson Suárez todo lo que pasaba y mencionó que el policía retirado, de apellido Ospinosa, podía dar cuenta de su presencia en la heladería. Extraña el censor que no se hayan realizado labores de inteligencia en el sector donde residía el procesado para formarse un criterio acerca de su conducta y así tener al menos un indicio sobre su tendencia o no hacia los actos ilícitos, ni se desplegó una tal actividad en orden a verificar si los demás tenderos también fueron amenazados y obligados a asistir a una reunión, como lo afirmó el procesado.

Tampoco se trasladó al proceso la ampliación de indagatoria rendida por el citado Nayit Daza dentro del trámite radicado 3195 I.C.P., donde ratifica el dicho de NAVARRO MANDÓN en cuanto a las exigencias de mercancías a los tenderos y que no participó en el secuestro del señor Calixto Mejía Castro, sino que fue utilizado intencionalmente por los demás procesados.

En síntesis, no se realizó ningún esfuerzo serio para probar aquellos factores que le favorecían a su representado y que, seguramente, “habrían sacado avante su coartada”. b) Se desconocieron los principios de favorabilidad y de legalidad de la pena, al aplicarle al procesado la sanción contenida en el artículo 6º del Decreto 2790 de 1990.

Al respecto señala el demandante que no comparte el argumento según el cual el artículo 268 es un tipo penal en blanco y que por ello se debe acudir a las dos normas para integrar la figura con su correspondiente sanción, la cual resultó más severa. Frente al debido proceso se cometieron los siguientes yerros: a). Respecto de los reconocimientos que aparecen a folios 85 a 88 que, como claramente lo destacó el Juez Regional, se practicaron sin el lleno de los requisitos legales. b) En cuanto a las versiones libres rendidas por los implicados, olvidaron los juzgadores que es nula de pleno derecho la prueba recepcionada sin la presencia del defensor, según lo consagra la misma Constitución de 1991, que ya estaba vigente para la época en que ocurrieron los hechos.

Por tanto, carece de asidero jurídico el argumento consistente en que la Unidad de Policía Judicial que practicó esas diligencias, lo hizo en cumplimiento sus obligaciones. Al respecto, el Tribunal guardó silencio contradiciendo su propio criterio, lo cual atenta contra el debido proceso y el derecho a la defensa, porque los agentes de la policía judicial y demás organismos del Estado no están autorizados a desconocer el precepto contenido en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal (sobre las pruebas y actuaciones realizadas por la Policía Judicial), ni el artículo 29 de la Carta Política. c) La sentencia condenatoria se dictó con base en las falsas manifestaciones de Célico Castillo Giraldo y así se tiene como cierto que él fue el primero que dio información a las autoridades, cuando se probó que fue su defendido NAVARRO MANDÓN, al realizarse en su residencia el primer allanamiento.

El citado Castillo Giraldo también manifestó que su representado le envió una carta con amenazas, la cual se tiene como existente sin que obre materialmente en el proceso y a su vez lo señaló como el encargado de realizar las llamadas a los familiares del secuestrado, sin que en el expediente obre la prueba indicativa de que la voz grabada corresponde a la de NAVARRO MANDÓN, pues no se realizó confrontación de voces.

Afirma el recurrente que el Tribunal, a pesar de ser consciente de que dichas pruebas no eran material y procesalmente medios existentes, los tuvo como tal para fundamentar una responsabilidad penal en contra de su representado y así se demuestra la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho a la defensa, consagradas como causales de nulidad en el artículo 304, numerales 2º y 3º del Código de Procedimiento Penal.

Solicita se acoja la solicitud elevada al comienzo de la censura y aporta copias de algunos fallos proferidos por el Tribunal Nacional y de la ampliación de indagatoria de Nayit Daza, para una mejor ilustración del asunto. A NOMBRE DE LUIS EMILIO MORENO FLÓREZ. El recurrente formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal así: Primero. Al amparo de la causal primera de casación, expresa que el fallador incurrió en error de hecho derivado de un falso juicio de existencia, al presumir una prueba que “procesalmente no existe” y que se manifiesta de la siguiente manera: El Tribunal da por demostrada la participación de su defendido “en los actos preparatorios y consumativos del punible, al enlazarlo bajo la cuerda de autor”, cuando lo único que se encuentra acreditado probatoriamente es el llamado que le hacen los secuestradores para que contribuya a la realización de un hecho que ya se estaba consumando, bajo promesa remuneratoria, la cual aceptó debido a su insolvencia económica.

El juzgador supone la existencia de la prueba en cuanto al conocimiento, el consenso y la voluntad en la premeditación del delito, en la proyección de las tareas de esa empresa criminal y en contraposición obra la prueba del ofrecimiento remuneratorio para la cooperación de una empresa que ya se encontraba en marcha. Argumenta el recurrente que no se puede tener como autor a un partícipe que se le ofrece dinero, cuando se sabe que aquellos se comprometen con el éxito de la empresa en partes iguales y según acuerdos previos, que son los que determinan el aporte voluntario a la organización. De la revisión minuciosa del proceso se extrae la prueba de que a MORENO FLÓREZ solamente se le ofreció un dinero para que colaborara cuidando al secuestrado, tal como lo expuso en su indagatoria y así se desprende de las demás declaraciones que señalan con nombres propios a los verdaderos emprendedores y ejecutores del acuerdo criminal, quienes no lo mencionan como interviniente en la etapa preparatoria del reato.

Con lo anterior se desconocieron los artículos 23 y 24 del Código Penal y 334 y 247 del Código de Procedimiento Penal. Segundo. El casacionista acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del derecho a la defensa de su representado, derivado de la absoluta falta de actividad por parte de los profesionales designados para tal efecto.

Para demostrarlo, aduce que en la fase del sumario se le nombró un defensor de oficio que no ejecutó ningún acto positivo, ni tuvo mención alguna en el proceso y, posteriormente, el otro profesional que también se le designó de manera oficiosa pareció asumir igual actitud, a pesar de la trascendencia de la etapa precalificatoria donde se tiene la oportunidad de alegar y participar en el debate.

Así, resulta indiscutible que durante la instrucción no se ejercitó la garantía de la defensa a favor del procesado, con la cual se habría demostrado su verdadera calidad de cómplice y la posibilidad de acogerse a alguno de los beneficios por terminación anticipada del proceso. Solicita se case la sentencia y se declare la nulidad de la actuación y, de manera subsidiaria, se le reconozca que intervino como cómplice del delito que fue materia de investigación. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA: Demanda presentada a nombre de ÁLVARO NAVARRO MANDÓN. 1.

Expresa el Procurador Delegado que la nulidad impetrada por el defensor de este procesado, fundamentado en el desconocimiento del derecho a la defensa por incumplirse el mandato relativo a la investigación integral, resulta plenamente parcializado y recuerda que la trascendencia de lo omitido y su demostración debe orientarse a acreditar que de no haber ocurrido las omisiones probatorias, que eran pertinentes y conducentes, se hubiesen podido dar efectos de exclusión de responsabilidad o de atenuación. Si al efectuarse la correspondiente valoración y no se llega a la conclusión de la aptitud o idoneidad modificadora de lo declarado en el fallo, no se puede pregonar como transgredido el principio de investigación integral, pues la sentencia habrá subsistido.

En este caso, el recurrente ni siquiera incursionó en la demostración del cargo propuesto y sus argumentos no apuntan a desmembrar la certeza a la cual arribó el sentenciador con fundamento en las pruebas que tuvo en cuenta, siendo su reproche un cúmulo de personales hipótesis de valoración probatoria o de orientación en cuanto a la instrucción encaminada hacia una inoportuna reapertura de pruebas, tal como lo revelan sus propios argumentos.

No entró a confrontar, como era su deber, que de no haberse incurrido en la omisión probatoria que pregona, el sentenciador jamás habría podido concluir que NAVARRO MANDÓN estaba enterado de toda la operación del secuestro de la víctima y que colaboró para que se llevara a cabo, sin necesidad de que Nayit Daza ejerciera sobre él alguna presión ya que era una pieza más dentro de la maquinaria, y que su responsabilidad aparece demostrada con el informe de inteligencia y el testimonio de Célico Castillo. 2.

Respecto de las violaciones al debido proceso, al principio de favorabilidad y el de legalidad de la pena que postula el actor, tampoco conducen a la nulidad impetrada, porque simplemente procura la confrontación de criterios con miras a que se acoja el que sea más favorable a los intereses de su defendido, situación totalmente ajena a los fines de la casación. Además, el reproche que hace frente a la diligencia de reconocimiento en fila de personas no tiene asidero porque el fallador expresamente desechó esos medios de prueba, al haberse practicado sin el lleno de los requisitos legales.

Finalmente, para esa representación del Ministerio Público, no tiene presentación la censura cuando el libelista, en contravía del cargo enunciado, pasa a discutir la veracidad del contenido de lo expuesto por Célico Castillo Giraldo el cual tilda de ser fuente generadora de una falsedad procesal procurando de esa manera restarle valor probatorio, procedimiento que es propio de la causal primera, cuerpo segundo, y no de la tercera.

Sobre esos presupuestos, estima que no se debe acceder a lo solicitado por la parte actora. A NOMBRE DE LUIS EMILIO MORENO FLÓREZ. Cargo Primero. Se ocupa en primera instancia el Ministerio Público, de la nulidad impetrada por la falta de actuación del defensor técnico del procesado para señalar que no toda inactividad objetivamente considerada entraña necesariamente violación de esa garantía, hasta tanto no se constate que con ella se limitó o negó el derecho a una defensa técnica, que es como realmente se determina su quebrantamiento.

Tampoco es la construcción de diversas hipótesis como se desarrolla el cargo por ausencia de defensa técnica, sino que es a partir de lo realizado y su análisis. De allí que no resulte comprensible el motivo por el cual la defensa lleva a casación la hipótesis de la complicidad de este procesado, cuando a lo largo del proceso éste se presentó como inocente de los cargos a él imputados.

Cargo Segundo. Para el Procurador, la censura basada en la suposición de una prueba inexistente es una discusión que introduce el defensor a partir de la interpretación subjetiva y personal sobre la voluntad que guió al sujeto activo del ilícito, y ello lo lleva a especular que el sentenciador supuso la existencia de la prueba de autor del delito.

La forma como el casacionista aprecia el comportamiento de LUIS EMILIO MORENO FLÓREZ, refleja en forma clara la imposibilidad de que se quiebre el fallo bajo la égida de la violación indirecta de la ley sustancial, máxime si reprocha que se ha presumido un medio probatorio pero al hacerlo, cuestiona la voluntad que guió el comportamiento para luego pregonar que no es autor sino cómplice, polémica que no se relaciona con la suposición de alguna prueba.

Además, el tema así propuesto se relaciona con la violación a los ejercicios de la sana crítica y no con el falso juicio de existencia. El desatino en que incurre el casacionista en el procedimiento demostrativo del cargo, inhibe para pasar al fondo del reproche en consideración al principio de limitación que rige el recurso y, por tanto, se debe desestimar.

Solicita a la Corte, en fin, no casar la sentencia. CONSIDERACIONES: Aclaración previa. Debe la Corte comenzar por advertir que al someter los libelos al examen de los requisitos formales, admitió la demanda presentada a nombre del procesado ÁLVARO NAVARRO MANDÓN e inadmitió la formulada por el defensor de ÉLIDES FUENTES PLATA. Sin embargo, por error involuntario, no se pronunció respecto de la demanda presentada a nombre del procesado LUIS EMILIO MORENO FLÓREZ.

Esta situación, sin embargo, no comporta irregularidad que vicie el procedimiento, si se tiene en cuenta que ese libelo cumple a cabalidad con los requisitos formales para su admisión y sobre su contenido el señor Procurador Delegado rindió el concepto de rigor. En esas circunstancias, no habría lugar a declarar la nulidad para que se vuelva a surtir un trámite ya cumplido, como es el concepto de la Procuraduría, máxime si con ello no se está desconociendo ninguna garantía fundamental.

DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE ÁLVARO NAVARRO MANDÓN. Primer Cargo. El casacionista acusa la sentencia del Tribunal de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, derivado de la existencia de irregularidades sustanciales que vulneran tanto el debido proceso como el derecho a la defensa. 1. La demostración de esa clase de yerros, como se ha dicho incansablemente, no se agota con la sola enunciación del cargo, sino con la demostración seria y contundente de la irregularidad sustancial y su incidencia en el fallo.

Así entonces, si se trata de postular el desconocimiento del principio de investigación integral, más allá de la mención de las pruebas supuestamente omitidas, es indispensable que el recurrente precise la incidencia de su contenido en orden a determinar su pertinencia y utilidad en relación con el aspecto que se pretende demostrar, así como los efectos favorables de ese resultado en la situación del procesado y la nueva orientación del fallo, todo ello de cara a la realidad probatoria que sustenta la decisión del juzgador. 2.

En el asunto que es materia de examen, el demandante se queja de no haberse trasladado al expediente la diligencia de ampliación de indagatoria rendida por Nayit Daza quien, según él, ratifica algunas exculpaciones de su defendido en cuanto a las exigencias de mercancía que éste le hacía y su no participación en el secuestro del señor Calixto Mejía, para el cual fue utilizado en forma intencional por los demás procesados.

No obstante, se sustrae del deber de demostrar la realidad de sus asertos pretendiendo que su criterio se asuma como una verdad que debe ser admitida, lo cual, por sí solo, no es indicativo de algún aspecto ilegal de la sentencia que es el verdadero objetivo de la casación. Además, la presunta omisión en el aporte de esa prueba se torna injustificada, una vez se advierte que los falladores desecharon la coartada de este procesado consistente en haber participado en la ejecución del ilícito, pero presionado por Nayit Daza, a quien señala como autor intelectual y material del plagio.

Al respecto, dijo el sentenciador a quo: “Además es el mismo ÁLVARO NAVARRO MANDÓN quien acepta haber concurrido a la empresa criminal, pero según dice presionado o intimidado por el tal Nayit Torres o Daza, a quien señala como autor intelectual y material del plagio. En este punto el despacho manifiesta que no es de recibo que los procesados, que son personas mayores de edad, que no está acreditado que se trate de enfermos mentales, aún cuando sí de condición humilde, en sus versiones e indagatorias hayan manifestado casi al unísono, que prestaron su concurso para secuestrar a la víctima presionados por un tal Nayit Daza, personaje este que entre otras cosas cuando rindió indagatoria negó igualmente conocer a los procesados”.

El Tribunal reafirmó tal señalamiento, de la siguiente manera: “No encuentra la Sala que se configure la irregularidad señalada por el defensor del procesado, para quien con la indagatoria de NAYIT DAZA se habría demostrado la inocencia de su prohijado. En efecto, analizada la injurada de DAZA se observa que en ella negó ser jefe de organización alguna, con lo cual se infirman las versiones del acusado”.

De otra parte, el recurrente no concreta cuál habría sido el beneficio de haberse trasladado al proceso la ampliación de indagatoria del citado Nayit Daza (cuya copia aporta a la demanda en la errónea creencia que es posible reabrir un debate probatorio), y así se sustrae del deber de conjugar su contenido con el conjunto de elementos que fueron objeto de valoración judicial, para demostrar que con la prueba dejada de recaudar no había lugar a formarse el criterio plasmado en el fallo respecto de la responsabilidad atribuida a su representado.

Nada de lo anterior acometió el recurrente y de ahí que este reproche, al igual que los demás lanzados para acreditar la pretendida omisión probatoria sobre aspectos favorables a su representado, no encuentre asidero en la actuación procesal, quedándose en el campo de las especulaciones como cuando destaca algunas manifestaciones vertidas por su defendido para dar a entender que el funcionario judicial tenía el deber de verificar todas las citas que hiciera el indagado.

Se equivoca en su planteamiento porque la orientación del principio de investigación integral, en este aspecto, debe dirigirse a indagar sobre aquéllos datos que tengan la capacidad de comprobar su responsabilidad o acreditar su inocencia en la comisión de los hechos y que resulte pertinente y conducente con la dialéctica sobre la cual el juzgador edificó el juicio de responsabilidad.

Es lo que ocurre cuando reclama la falta de labores de inteligencia en el sector donde residía su representado para formarse un criterio sobre su conducta y su tendencia o no hacia los actos delictivos, lo cual no pasa de ser un juicio insustancial y aislado del fallo recurrido que, por lo mismo, permanece incólume. 3. El desconocimiento de los principios de favorabilidad y de legalidad es otro reparo en que el recurrente soporta la pretendida causal de nulidad por haberse aplicado, en su sentir, la sanción más gravosa a los procesados, esto es, la contenida en el artículo 6o del Decreto 2790 de 1990.

En primer lugar, la falta de aplicación de estos principios no comporta invalidez de la actuación pues, aún cuando se trata de garantías constitucionales, tales omisiones generan un error in iudicando demandable por la causal primera, en tanto se traducen en un desacierto del juzgador en la aplicación del derecho sustancial, que en este caso no ha tenido ocurrencia. De otro extremo y como bien lo explicó el fallador de segundo grado, en el artículo 6º del Decreto 2790 de 1990 se agruparon todas las posibles conductas de secuestro que antes regulaban distintos estatutos, entre ellas, “cuando persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal”, que en este caso es el aplicable por tratarse de un secuestro extorsivo.

De allí la necesidad de acudir a las dos disposiciones, en tanto el citado artículo 268 contiene las conductas a las que hace alusión el artículo 6º del decreto 2790, mientras que éste contempla la pena a imponer y en ese sentido no se ha desconocido el principio de legalidad. De otra parte, la ley más favorable se aplica en caso de sucesión de normas en el tiempo, donde una de ellas es la llamada a regular el asunto por ser la menos gravosa para la situación del procesado, situación que no es la planteada por el libelista, quien hace referencia a normas que durante su vigencia nunca cambiaron. 4.

Finalmente, el recurrente hace referencia a ciertas situaciones, según él, vulneradoras del debido proceso, sin que en realidad haya logrado comprobar que se esté en presencia de verdaderos defectos de carácter sustancial que incidan en la estructura del proceso, pues no se trata de actuaciones expresamente requeridas para la validez del trámite procesal, como cuando el funcionario omite vincular al procesado o califica el sumario sin haber ordenado el cierre de la investigación, etc.

De allí que la simple alusión a la práctica de reconocimientos sin el lleno de los requisitos o de las versiones libres sin la presencia de defensor, comporten motivo para solicitar la nulidad, en tanto la objeción está relacionada es con los requisitos de formación y aducción probatoria, susceptibles de demandarse por la vía de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad, que trae como consecuencia la exclusión de la prueba que se da por inexistente y no la nulidad del proceso.

Además, como bien lo acotó la Procuraduría, el Tribunal expresamente desechó la prueba de los reconocimientos por ausencia de requisitos legales. 5. Más desacertado resulta aún el comentario acerca de que la sentencia se dictó con base en las falsas manifestaciones de Célico Castillo, lo cual no comporta vicio de procedimiento. Si el sentenciador incurrió en algún error de apreciación en torno a esa prueba, el censor no podía denunciarlo a través de la vía expresamente escogida en virtud del principio de no contradicción, pues tales argumentos se repelen y desnaturalizan este motivo de casación. Constituye un desatino insuperable el tratar de postular como yerro in procedendo la protesta por el mérito probatorio adjudicado a determinada prueba, que puede proponerse al amparo de la causal primera por la vía del error de hecho, pero sólo con el fin de demostrar que en esa actividad el fallador desconoció los parámetros de la sana crítica, pues las simples discrepancias valorativas, al respecto, no constituyen yerros susceptibles de ser denunciados en casación. En esas condiciones, si el recurrente estimaba que la sentencia se dictó con base en las manifestaciones de Célico Castillo Giraldo y que éstas son falsas, debió orientar el ataque al amparo de la precisa causal de casación, a la demostración de aquéllos errores in iudicando que condujeron al fallador a tener como ciertos los datos aportados por aquél, con la correspondiente demostración de su incidencia en el fallo recurrido, y así no lo hizo.

Conclúyese de lo visto que el casacionista no demostró vulneración alguna al debido proceso o al derecho a la defensa de su protegido, como lo anunció al inicio del cargo, el cual por esas poderosas razones no puede prosperar. A NOMBRE DEL PROCESADO LUIS EMILIO MORENO FLÓREZ. En virtud del principio de prioridad, la Sala se referirá al cargo propuesto por la vía de la causal tercera que, en caso de prosperar, eximiría de cualquier otro pronunciamiento.

Primer Cargo. Acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del derecho a la defensa de su representado, porque en la etapa del sumario ninguno de los defensores que se le nombraron de oficio ejecutó actividad alguna a pesar de la trascendencia de la etapa precalificatoria, donde se tiene la oportunidad de alegar y participar en el debate. 1.

Se equivoca el casacionista al considerar que la simple inactividad del abogado es constitutiva, por sí sola, de desconocimiento del derecho a la defensa técnica, el cual no puede acreditarse mediante hipótesis generalizadas y sin ningún sustento en la realidad procesal, como ocurre en este caso, pues el recurrente parte del supuesto de que si el defensor de turno hubiese ejercitado ese derecho, se habría demostrado su verdadera calidad de cómplice.

Sólo constatando las reales posibilidades de contradicción de los cargos que se atribuyen en la sentencia, es como se determina que la inactividad del defensor de oficio condujo al quebranto de esta garantía. 2. Por ello el argumento defensivo propuesto por el recurrente, como tantos que se hubieran podido ensayar, resulta plenamente contrario a la realidad probatoria, conforme a la cual el fallador declaró que este había actuado en calidad de autor y no de cómplice, como desde un comienzo lo quiso hacer creer.

No le asiste razón al libelista en el fundamento de éste reproche Segundo Cargo. 1. El recurrente anuncia que el fallador incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia, al presumir una prueba que “procesalmente no existe”. Pese a ese claro propósito, no cumplió con el deber legal de desarrollarlo de manera consecuente con esa formulación, en tanto se sustrajo del deber de indicarle a la Corte, en forma clara y precisa, cuál fue la prueba objeto de ese error y la norma sustancial que por tal efecto terminó vulnerada.

En efecto, orientó sus argumentos a reprochar que se hubiese condenado a MORENO FLÓREZ como autor del ilícito y no como cómplice porque, a su modo de ver, el juzgador supuso la prueba en cuanto al conocimiento, el concurso y la voluntad en la premeditación del delito y en la proyección de esas tareas en la empresa criminal. La censura queda desprovista de todos los elementos requeridos para su demostración, con la simple alusión de que la única prueba que existe es la del ofrecimiento remuneratorio para cooperar con la empresa que ya estaba en marcha y que se concretó en la vigilancia del secuestrado.

El recurrente no identifica el medio probatorio supuesto o inventado por el sentenciador sino que postula una reflexión netamente subjetiva en torno a la manera como debió concretarse el grado de participación de su representado, sin tener en cuenta que, en casos como el que se examina, donde varias personas cometen el delito con división de tareas, no es posible fijar la atención únicamente en la parte de la tarea que ejecutó cada partícipe, sino que el hecho punible se entiende como realizado por cada uno en su totalidad. 2.

Al respecto observa la Sala que los juzgadores, en un examen atinado y racional del acervo probatorio, llegaron a la conclusión de que MORENO FLÓREZ no era un simple auxiliador o cómplice, como siempre lo ha pretendido hacer creer. Para tal efecto, resultó importante la explicación suministrada por el propio plagiado Calixto Mejía, el informe de inteligencia rendido por el grupo UNASE de la Segunda Brigada y del oficial de policía que dirigió el operativo, que dan cuenta de la forma como la autoridad develó la identidad y participación de cada uno de los integrantes y la versión de uno de ellos, Célico Elías Castillo Giraldo, quien hizo un relato pormenorizado de lo sucedido, la forma como fue planeado el secuestro y la participación de cada uno de los procesados en el hecho punible, al punto que sirvió para ubicar al secuestrado y lograr su rescate sano y salvo, después de 78 días de cautiverio.

El análisis conjugado de tales medios de prueba sirvieron para acreditar, con suficiencia, que la conducta de MORENO FLÓREZ no fue la de simple auxiliador, pues conocía con la debida anticipación todo el plan criminal, lo que la banda se proponía cometer con el Dr. Calixto Mejía Castro, desde que fue contactado por Nayit Daza en el mercado público.

Entonces, es equívoco el argumento del censor y no encuentra respaldo probatorio, máxime cuando el propio secuestrado lo señala como una de las personas que participó en el secuestro y además tenía a su cargo llevarle comida y cuidarlo. Ante la falta de razón del recurrente, el cargo no prospera. 3. No sobre advertir que con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, es posible que se deban aplicar las disposiciones allí consagradas en virtud del principio de favorabilidad.

La Sala, sin embargo, no adquiere competencia para decidir sobre tal aspecto que ante la ejecutoria de la sentencia, queda circunscrita a la órbita funcional del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 79 – 7 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR el fallo impugnado. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 98, 103, 118, 130, 140 y 192 C.1. � Folios 517 C.1., 72 C.2 y 43 C. Fiscalía. � Folios 412 C.3, 14 C. Tribunal y 4 C. Corte. � Folio 26 C. 3. � Folio 31 C. Tribunal. 1 28