CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 13865 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 13865 Acta Nro. 49 Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil (2000). Decide la Corte el Recurso de Casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 28 de septiembre de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por Bernardo Javier González Castro al Banco de Colombia S.A.

ANTECEDENTES Bernardo Javier González Castro demandó al Banco de Colombia S.A en busca de la prosperidad de las siguientes pretensiones: que se declare que fue despedido injustamente, que su relación laboral no ha tenido solución de continuidad, y que la prima de vacaciones que se le canceló constituye factor de salario; que se disponga su reintegro al mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales, con sus aumentos legales y convencionales, causados desde el momento en que quedó cesante; que con fundamento en la incidencia salarial de su prima de vacaciones, se le reajusten cesantías, intereses de cesantía – con su multa -, y la prima de servicios; que se condene a la empresa a pagar las cuotas de afiliación al ISS para el riesgo IVM.

Subsidiariamente reclamó que se condene a la empresa a pagarle: la indemnización convencional por despido injusto; la pensión sanción de jubilación, o “ cotización pensión ”; indemnización moratoria; la indexación de todas las condenas; las costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones expuso: que laboró para la entidad demandada entre el 12 de mayo de 1977 y el 18 de marzo de 1996, cuando fue desvinculado injusta e irregularmente; que su cargo era cajero mixto, el mismo que en la última semana desempeñó en la oficina número 15 de Junín con La Playa; que a la terminación del contrato laboral le pagaron $227.334,40 a título de prima de vacaciones, y que tal crédito nunca le fue tenido en cuenta como factor salario, ni siquiera a la terminación del contrato laboral.

La entidad financiera convocada al proceso contestó la demanda con oposición a sus pretensiones y expresó: que el actor sí estuvo vinculado mediante contrato laboral a término indefinido, pero a partir del 17 de mayo de 1977; que el oficio del trabajador era el de Cajero pagador mixto, en la oficina número 15 Grancolombiano; que el último salario mensual básico del demandante fue $341.000.oo, el cual, con todas las incidencias ascendió al promedio de $525.212,40; que la terminación del contrato laboral del actor fue con justa causa, por el incumplimiento grave de las obligaciones y prohibiciones que le incumbían como cajero; que todos los conceptos salariales se incluyeron en la liquidación. Así mismo, se propusieron las excepciones de caducidad de la acción de reintegro, prescripción, pago y falta de interés para recurrir.

El conflicto jurídico fue dirimido en primera instancia por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, el cual, a través de sentencia del cuatro (4) de diciembre de 1997, condenó a la demandada a pagar al actor: $6.594.600,93 por concepto de indemnización por despido injusto; $1.069.369,25, a título de indexación, y $18.944,55 por reajuste de cesantías, intereses de ésta y prima de servicios.

Además, ordenó a la demandada reconocer y pagar al actor pensión cotización, más las costas del proceso. Recurrieron en apelación los apoderados de las partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante providencia del 28 de septiembre de 1999, confirmó la de primer grado, pero la modificó en las condenas de indemnización por despido injusto e indexación, las cuales tasó definitivamente en $20.627.716.oo y $9.928.119.7, respectivamente.

En su proveído argumentó el Tribunal: que la terminación del contrato laboral con el demandante se produjo mediante comunicación del 18 de marzo de 1996 en la se expusieron las razones que transcribe; que examinados los testimonios de Jamileth Torres Maldonado, Ariel Flórez y Alvaro Alberto Ramírez, comparte la decisión a la que arribó el a quo cuando destacó el hecho de que la demandada no levantó un acta respaldada en testigos, para que, el demandante, quien estuvo ausente cuando se encontró el faltante objeto de controversia, hubiese tenido una mejor oportunidad de hacer sus descargos; que frente del cambio de clave que debe operar cuando se produce una sustitución de cajeros en el banco, la testigo Torres Maldonado indicó que en el caso del accionante no hubo modificación de clave, norma que él incumplió, y que de ésta tenía conocimiento, además, el gerente Ariel Flórez; que de los testimonios de Alvaro Alberto Ramírez (fl 106 vto) y Oscar Alberto Martínez (fl 112), se tiene claro que el demandante solicitó el cambio de clave, pero que su pedimento no fue atendido; que se deduce que el trabajador siempre manejó el cofre a su cargo con la clave de su antecesor, lo cual permite entender que además del él, la conocían el gerente de la sucursal y el cajero saliente; que lo anterior convertía la caja en un lugar no adecuado para proteger considerables cantidades de dinero; que como lo relata la testigo Torres Maldonado, tanto el accionante como el subgerente Ariel Flórez, incumplieron al no haber obtenido el cambio oportuno de la clave del cofre de seguridad que se le asignó al primero; que la anterior circunstancia, unida a la no realización de un acta en debida forma al inspeccionarse la caja, ubica el despido del ex trabajador en un hecho no justificado, pues la empresa, con su omisión, permitió que se produjera el faltante de dinero de que da cuenta la prueba testimonial; que, no obstante lo anterior, comparte la posición del juzgador de primera instancia al estimar que el reintegro impetrado no era aconsejable, pues ciertamente la empresa perdió su confianza en el demandante, al considerar que él pudo tener participación en la defraudación que sostiene como causal de su desvinculación laboral; que si bien en el memorial de apelación de la demandada se sostiene que en el contrato de trabajo entre las partes se estableció como justa causa de su extinción el hecho que el trabajador tenga dos (2) o más faltantes de dinero dentro del mismo mes calendario, en el caso de manejo de fondos, como ocurre con los cajeros, debe tenerse en cuenta que tal causal exige que el faltante ocurra durante un mismo mes calendario, pero no se puede entender como un descuadre propiamente, el faltante que se dice encontró Ariel Flórez cuando realizó un arqueo sin presencia del demandante el 18 de enero de 1996, siendo que el demandante dejó la oficina el 12 de enero y al regresar el “referido 18” se le entregó la carta de despido; que en relación con la petición subsidiaria indemnizatoria, no acepta las razones aducidas por el a quo para no tasar ese crédito conforme a la convención colectiva, pues si lo allí pactado no estaba vigente al momento del despido, ello debía acreditarlo la demandada, al no haber operado la prórroga de que tratan los artículos 478 y 479 del CST; que a folios 11 y siguientes del expediente obra la convención colectiva de trabajo existente en la demandada, la cual tiene sellos de autenticidad y depósito oportuno, en cuyo artículo primero dice que se aplica a todos los trabajadores del banco en el territorio nacional, de donde se deduce que el demandante es beneficiario de los logros convencionales pactados, razón por la cual se debe dar aplicación a la cláusula convencional pertinente, para efectos de liquidar la indemnización que corresponde al petente por haber sido despedido injustamente, teniendo en cuenta para ello el salario que se acogió para liquidar sus prestaciones sociales (fl 7), es decir, $ 525.212.oo mensuales.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por ambas partes, concedido a cada una de ellas por el Tribunal respectivo, así admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de las demandas que los sustentan y de sus respectivas réplicas. Por razones metodológicas, la Sala examinará, en primer, lugar el recurso propuesto por la demandada.

RECURSO DE LA DEMANDADA El alcance de su impugnación lo fijó de la siguiente manera el recurrente: “Pretendo con esta demanda de casación, que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en forma principal, case la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín de fecha veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) y una vez convertida en sede de instancia, proceda a revocar el numeral 1º, literales a) y b ) y el numeral 2º de la sentencia del a – quo.

En subsidio se case parcialmente la sentencia de segunda instancia y una vez convertida en sede de instancia proceda a revocar el numeral 2º de la sentencia del a – quo y en su lugar absuelva de la cotización sanción; en ambos casos resolverá lo conducente sobre costas.” Con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente formula contra la sentencia de segundo grado dos (2) cargos, así: CARGO PRIMERO La acusa de violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 7º literal a) numeral 6 del decreto 2351 de 1965; 6º de la ley 50 de 1990, que modificó el artículo 8º del decreto 2351 de 1965; 58 – 1 del código sustantivo del trabajo; 37 de la ley 50 de 1990; 133 de la ley 100 de 1993; 8 de la ley 153 de 1887; 19 del código sustantivo del trabajo, en relación con los artículos 1617, 1626, 1627 y 1649 del código civil.

La anterior transgresión normativa la atribuye el recurrente a que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho, que cataloga como evidentes: “a. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo terminó en forma unilateral, pero con justa causa. “b. Dar por no demostrado, estándolo, que existió justa causa para que el BANCO DE COLOMBIA S.A. le diera por terminado el contrato de trabajo al señor BERNARDO JAVIER GONZALEZ CASTRO.

“c. No dar por demostrado, estándolo, que la falta en que incurrió el trabajador constituyó una falta grave a sus obligaciones laborales y por ende causal de terminación del contrato de trabajo con justa causa. “d. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco probó la justa causa que dio origen a la terminación del contrato de trabajo. “e. Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador tenía derecho al pago de la indemnización prevista en la convención colectiva de trabajo para el caso de la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo.

“f. No dar por demostrado, estándolo, que el señor BERNARDO JAVIER GONZALEZ CASTRO se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales.” Como pruebas erróneamente apreciadas por el Tribunal, indicó el impugnante: el contrato de trabajo (fl 97); la carta de terminación del contrato laboral (fls 5 – 6 y 98 – 99); la liquidación de prestaciones sociales (fl 7); la convención colectiva de trabajo vigente en la demandada desde el 1º de abril de 1992 (fls 11 a 91); los testimonios de Jamileth Torres Maldonado (fls 74 a 78), Alvaro Alberto Ramírez (fls 106 a 108) y el de Oscar Alberto Martínez (fls 110 a 111).

Como pruebas dejadas de apreciar, señaló el recurrente: la confesión de parte de folios 108 vto a 111; los documentos de folios 80 a 82 del expediente; el documento de folio 83, que da cuenta que el demandante incurrió en dos faltantes dentro de un mes; el manual de operaciones y funciones de folios 121 a 129; las instrucciones de seguridad del banco a sus funcionarios, de folios 131 a 141; las incapacidades concedidas por el ISS al actor, observables a folios 9 y

10. DEMOSTRACION DEL CARGO Para sustentar su impugnación, argumenta el censor: que si el Tribunal hubiese analizado correctamente la carta de terminación del contrato de trabajo, habría encontrado que los motivos que ocasionaron esa cancelación fueron varios hechos, independientes unos de otros; que si el juzgador hubiera apreciado correctamente el contrato laboral habría hallado que en la cláusula sexta las partes calificaron como faltas graves para terminar el vínculo: a) que el trabajador tenga dos o más faltantes de dinero dentro del mismo mes, y b) la extralimitación de funciones del trabajador de acuerdo con las funciones que esté desempeñando; que de haber el Tribunal en el interrogatorio de parte absuelto por el actor, habría encontrado que éste confesó que la suma de $127.734,28 en dinero en efectivo no la había guardado dentro de la bóveda, como era la instrucción que había recibido del banco, como cajero del mismo; que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la carta de terminación del vínculo, habría encontrado que el hecho aducido como causal autónoma en el numeral segundo fue confesado por el trabajador, como acaba de verse, y que éste incurrió en extralimitación de sus funciones como cajero mixto, pues de acuerdo con el manual de funciones de folios 121 a 124, una de ellas era ingresar el efectivo a la bóveda, conforme lo pactaron las partes en la cláusula sexta del contrato laboral; que la actitud del trabajador no da sólo para un llamado de atención, como lo dijo al absolver interrogatorio de parte; que otro aspecto importante del despido es que el trabajador presentó dos faltantes en un lapso inferior a 30 días, lo cual también confesó al responder la primera pregunta de ese interrogatorio; que de haberse apreciado esta prueba y relacionado con el contrato laboral, habría encontrado que en la cláusula sexta del contrato tal falta figura como grave para romper ese ligamen; que el Tribunal debió encontrar que las faltas en que incurrió el trabajador, además de ser confesadas, se habían calificado como graves dentro del contrato, y no podía el juzgador desecharlas, olvidando la jurisprudencia de la Corte, como la del 31 de enero de 1995, radicada bajo el número 4005; que también incurre en error de hecho evidente el juzgador cuando, sin mayores consideraciones, hace suyos los argumentos de primera instancia para condenar a la demandada a la cotización sanción del artículo 37 de la ley 50 de 1990; que en tal error no habría incurrido si hubiese estudiado la documental de folios 9 y 10, que contienen las incapacidades médicas expedidas por el ISS, recalcando que en el litigio no fue materia de controversia la afiliación o no del demandante al ISS; que el Tribunal olvidó que el artículo 37 de la ley 50 de 1990 fue subrogado por el artículo 133 de la ley 100 de 1993; que habiendo demostrado los errores fácticos del ad quem, a través de la prueba calificada, procede el análisis de las que no tienen tal calidad; que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente el contrato de trabajo, la carta de terminación del mismo, así como la confesión que hizo el demandante entre folios 108 vto y 110 vto, y las hubiese relacionado con las pruebas testimoniales no calificadas, habría encontrado que son coincidentes en la circunstancia de que el accionante dejó la suma de $127.734,28 en dinero en efectivo fuera de la bóveda de la sucursal, que era el único lugar donde se debía guardar el dinero, y que si el juez de segunda instancia hubiera valorado correctamente dicha prueba testimonial y relacionado íntimamente con la prueba calificada, habría concluido que en la carta de despido se dejó establecido que una sola de las faltas imputadas era causal de despido y todos los testigos coincidieron en el hecho de que estaba prohibido dejar dinero en efectivo fuera de los cofres de las cajas y que, efectivamente, el accionante dejó $127.734, 38 en su cofre de la taquilla donde laboraba como cajero y no lo llevó a la bóveda, como el mismo lo confesó. LA REPLICA El opositor controvierte la acusación afirmando: que no debe perderse de vista que el despido del demandante no fue oportuno, con referencia en los hechos en que se fundamenta aquella medida; que en relación con la prueba de confesión a la que alude el cargo, no debe olvidarse el principio de indivisibilidad a que se refiere el artículo 200 del CPC, pues la pregunta tercera del interrogatorio de parte debe estudiarse junto con la respuesta a la pregunta cuarta del mismo; que el documento de folios 121 a 124, relacionado por el censor con la confesión, es incompleto, pues, siendo manual de funciones, únicamente contiene parcialmente algunas normas, por lo que no puede determinarse su vigencia, ni las funciones de algunos empleados, como las del cajero general o de otros trabajadores de caja; que en cuanto a la cláusula sexta convencional, debe recordar también el principio de indivisibilidad y su alcance probatorio; que en el análisis de la predicada extralimitación de funciones deben tenerse en cuenta las probanzas de folios 131, 135, 137 y 109 del plenario; que no es cierto que la demandante haya tenido dos (2) descuadres en el mismo mes calendario, pues lo sucedido fue un robo y no un faltante, y que el demandante hizo lo que tenía que hacer, es decir, pedir el cambio de claves y lo demás fue culpa de los funcionarios superiores a él. SE CONSIDERA El cuestionamiento que el censor plantea a la sentencia de segunda instancia radica esencialmente en la calificación que de injustificado hizo el Tribunal del despido del actor, consecuencia de lo cual condenó a la empleadora a reconocer y pagar a éste la indemnización convencional por la terminación unilateral y sin justa causa del contrato laboral, además de continuar realizando cotizaciones al ISS a favor del ex trabajador para la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

En efecto, en el proveído gravado, con referencia a la carta de despido entregada al demandante, cuyo contenido transcribió (fl 196), el juzgador halló injustificado el despido del demandante con fundamento en su apreciación de los testimonios de Yamileth Torres Maldonado (fls 74 a 78), Alvaro Alberto Ramírez (fls 106 a 108 vto) y Oscar Alberto Martínez (fls 110 y 111 vto), probanzas de las que dedujo que el faltante que se le imputa al actor como uno de los motivos de rompimiento del contrato (fls 5-6 y 98-99), se produjo porque la empleadora, en parte, lo permitió al omitir cambiar, conforme aquél se lo había solicitado en varias ocasiones, la clave de acceso a la bóveda del banco, aparte de que la entidad, sin la presencia del actor, realizó un arqueo, en relación con el que, además, no levantó un acta respaldada en testigos sobre los hechos que dijo constatar el 12 de enero de 1996, circunstancias todas que hacen injustificado el despido.

Así mismo, en dirección de rotular como carente de justificación la terminación del contrato laboral del actor, argumentó el Tribunal que no es admisible la tesis del apoderado de la demandada en el sentido de que el trabajador hubiese presentado dos faltantes en el mismo mes, que fue otro de los hechos aducidos para su despido, para lo cual sostiene el juzgador que no puede tenerse como un descuadre el faltante que Ariel Flórez encontró cuando realizó un arqueo sin presencia del demandante el 18 de enero de 1996, pues el demandante había dejado la oficina desde el 12 de enero anterior y regresó a laborar el día 18, cuando se le entregó la carta de despido.

En relación con los aludidos hechos invocados para el despido hay que destacar que el censor no ataca la conclusión a que sobre ellos llegó el Tribunal ni la valoración probatoria que al respecto hizo, lo que quiere decir, entonces, que los errores fácticos denunciados y relativos a que sí hubo justa causa para la terminación unilateral del contrato, no se dan en lo que se refiere al faltante del millón de pesos y a que en un mes presentó el actor dos faltantes.

Y esto porque al eludir la acusación plantear controversia concreta a esos dos aspectos, ello es suficiente para se concluya que en cuanto a los mismos concierne, la sentencia sigue amparada en presunción de legalidad y acierto que la cobija. Ahora bien, si se analiza el desarrollo del cargo se tiene que el censor no obstante expresar que la demandada adujo cuatro motivos para el despido, su argumentación gira en torno a uno solo de ellos, como es: “ dejar la suma de $127.734.28 en efectivo, dinero que debió haberlo guardado en la bóveda del banco”.

Por lo tanto, a este aspecto debe restringir su estudio la Sala. Y es así que relacionando la documental de despido con el texto de la sentencia gravada, encuentra la Corte que el Tribunal, ciertamente, omitió examinar la decisión patronal de terminación del contrato en perspectiva de uno de los motivos que se adujo para ello en aquella misiva, es decir, que el 12 de enero de 1996, al finalizar sus labores habituales, el trabajador dejó la suma de $127.734,28 en el cofre empotrado en la taquilla de servicios que estaba a su cargo.

Para la Sala, la reseñada omisión de análisis, implica una equivocada apreciación del documento en que se comunicó la terminación del contrato. Empero, ello no es suficiente para que se dé por demostrado que el Tribunal sí incurrió en uno de los errores de hecho que con respecto a la justa del despido del demandante denunció de manera concreta el recurrente, pues para llegar a tal deducción tendría que entrar la Corte a estudiar si la falta a la que se refiere el desarrollo del cargo tiene tal connotación, y al respecto la Corte llegaría a la conclusión que la misma carece de la entidad necesaria para que la empleadora haya tomado la determinación de romper la relación contractual.

Esa la aserción, por cuanto dicha conducta, contrario a lo que sostiene el censor en su ataque, no está calificada como grave en el contrato laboral de folio 97, ya que ella no puede encajarse en una extralimitación de funciones como aquél lo alega. Además, de que al examinarse, como Tribunal, la totalidad del acervo probatorio allegado al expediente, hallaría la Corporación frente de medios de convicción como los testimonios de Alvaro Alberto Ramírez Hoyos (fl 108), Oscar Alberto Martínez Castaño (fl 111) y Gloria Inés Giraldo (fl 115), que en relación con el hecho concreto de que el actor haya dejado, al finalizar su jornada laboral el 12 de enero de 1996, la cantidad de $127.734,28, en monedas, en el cofre empotrado en su taquilla, indican: 1) que el procedimiento de entrega diaria al cajero principal de los dineros de esos cofres, por parte de los cajeros auxiliares, ya había cambiado (fl 108); 2) que de todas maneras, el demandante, que era nuevo en las oficinas en la que se produjeron los hechos investigados, tuvo voluntad de entregar a otro empleado del banco tales dineros del cofre de ventanilla, pero no se le recibieron, pues a quien pretendió entregárselos adujo que esa no era su función (fl 111), y 3) que era usual dejar en el cofre de la ventanilla, al final del día, dinero en monedas, como lo hizo el accionante.

Para la Sala, el entorno que en relación con el manejo de dinero en los cofres de ventanilla, muestran las anteriores probanzas, enseña que, al menos en la oficina a la que fue trasladado el actor en el banco demandado, por los días de los hechos, no existía claridad en los procedimientos internos respectivos y había alguna permisibilidad para que cantidades de metálico permanecieran en esos cofres de un día para otro, sin que fueran objeto de entrega al cajero principal.

Planteada la situación así, no es dable que válidamente se le endilgue al trabajador demandante haber incumplido gravemente con unas obligaciones que en lo referente al manejo de dinero del cofre de la ventanilla a su cargo, aparecen bien como imprecisas, o como laxamente manejadas por los representantes de la empleadora. En consecuencia, en lo relativo a la calificación del despido del accionante, la acusación, a pesar de la equivocada apreciación que hizo el Tribunal del documento en que se comunicó esa determinación, no tendrá éxito.

De otra parte, en relación con el segundo punto de discusión que propone la censura, atinente a la condena que el Tribunal impuso a la empleadora de continuar cotizando al ISS a favor del actor, para efectos de la cobertura de los riesgos de vejez invalidez y muerte, sobre lo cual discurre el yerro fáctico identificado en el cargo con el literal f), advierte la Corte que cuando el Tribunal implícitamente avaló el razonamiento que al respecto consignó el a quo en su fallo, no incurrió en el específico dislate de hecho que se le aduce, pues, ciertamente, allende cualquier discusión jurídica, que la vía de ataque escogida no permite, es objetivamente cierto que en el proceso no existe medio de prueba que indique que el demandante hubiera estado afiliado al ISS para la cobertura de las contingencias antes mencionadas.

Tal la aseveración en vista de que los documentos de folios 9 y 10, referidos en el cargo como no apreciados por el Tribunal, no demuestran por sí solos que el trabajador estuviera afiliado al ISS dentro del sistema general de pensiones, como pretende aducirlo el recurrente, sino que razonablemente dan lugar a colegir que existe la afiliación a dicha entidad, pero en el marco del sistema de seguridad social en salud que, como se sabe, es independiente del primero, con un régimen de afiliación propio.

Es decir, que en los precisos términos planteados en el ataque, no existe en el fallo del Tribunal la equivocación manifiesta de hecho de que se le atribuye en el literal f) de su desarrollo. En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO: Acusa el fallo de segunda instancia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 133 de la ley 100 de 1993, lo cual llevó al ad quem a aplicar indebidamente el artículo 37 de la ley 50 de 1990, disposición que a su vez modificó el artículo 8º de la ley 171 de 1961.

DEMOSTRACION DEL CARGO Para sustentar su acusación, adujo el impugnante: que el artículo 37 de la ley 50 de 1990 fue expresamente subrogado por el artículo 133 de la ley 100 de 1993, nominado pensión sanción, y que sobre el tema de la cotización sanción se pronunció la Sala en su sentencia del 6 de octubre de 1999, expediente 11747, y manifestó que “la llamada cotización sanción” tuvo una consagración legal efímera en el parágrafo del artículo 37 de la ley 50 de 1990, por cuanto desapareció muy rápidamente a tres años largos con la entrada en vigencia del artículo 133 de la ley 100 de 1993, que expresamente subrogó aquella disposición”.

LA REPLICA El opositor cuestiona la acusación con las siguientes argumentaciones: que el recurrente no demuestra el cargo, pues no precisa en que pudo consistir la infracción directa en que incurrió la sentencia impugnada; que la cita a la que recurre el censor es más útil para la sustentación de una eventual interpretación errónea, y que de todas maneras, como parece entenderlo el propio recurrente, la acusación al respecto ha debido dirigirse es por la vía indirecta y no por la directa, pues dilucidar el punto reclama remitirse a un aspecto probatorio atinente a si el demandante estaba vinculado al ISS para efectos de pensiones.

SE CONSIDERA Comienza la Corte por manifestar que no le asiste razón al opositor cuando afirma que el cargo está deficientemente propuesto en lo atinente a la infracción directa que denuncia en relación con el artículo 133 de la ley 100 de 1993, toda vez que de su desarrollo se colige que el censor aduce tal modalidad de violación normativa, porque no obstante que dicha norma, al derogar el artículo 37 de la ley 50 de 1990, dejó sin piso jurídico la denominada sanción cotización, al Tribunal imponer a la demandada esta carga ignoró aquél precepto, y aplicó indebidamente el segundo. Por lo tanto, no hay lugar a desestimar la acusación por tal aspecto.

Ahora bien, independientemente de la discusión fáctica en torno a si el demandante estuvo o no afiliado al ISS, la cual, ciertamente, no tenía por qué abordar el recurrente para controvertir el fallo gravado en la forma que lo hizo, encuentra la Sala que cuando el Tribunal impuso a la empleadora la carga de continuar cotizando a favor del actor para la cobertura del riesgo de invalidez, vejez y muerte, efectivamente incurrió en infracción directa del artículo 133 de la ley 100 de 1993, pues no siendo objeto de discusión que el despido del demandante se produjo durante la vigencia de esta normatividad, desconoció tal disposición, que no contiene la figura de la cotización sanción, y de paso aplicó indebidamente el artículo 37 de la ley 50 de 1990, que sí la contemplaba, pero que fue derogado por el primero. En consecuencia, el cargo prospera.

RECURSO DEL DEMANDANTE El alcance de su impugnación lo fijó de la siguiente manera el recurrente: “Se aspira a que la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA case totalmente la sentencia que está siendo impugnada, obtenido lo anterior, en sede de instancia, revocará en su integridad igualmente la de primer grado y, en su lugar, condenará en la forma solicitada en las pretensiones principales de la demanda.

Proveerá en costas.” Con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente formula contra la sentencia del Tribunal el siguiente: CARGO UNICO Acusa el fallo por haberse incurrido en él la aplicación indebida de los artículos 467 y 476 del CST, en relación con los artículos 6º de la ley 50 de 1990; 53 de la C.N.; 19, 21, 127, 128, 478, 479 del CST; 8º del decreto 2351 de 1965 y 8º de la ley 153 de 1887.

En criterio del recurrente, los errores de hecho que originaron aquella aplicación indebida son: “Dar por probado, sin estarlo, que el reintegro no era aconsejable siendo, por el contrario evidente, que no existían circunstancias que pudiesen hacer desaconsejable el reintegro para el demandante. “No dar por establecido, estándolo, que la demandada incurrió en evidentes omisiones que originaron los hechos que invocó como causal de despido del demandante.” Como pruebas erróneamente apreciadas por el ad quem, señaló el censor: la contestación de la demanda (fls 64 a 67); la carta de despido (fls 5- 6); los testimonios de Alvaro Ramírez (fls 106 a 108) y de Alberto Martínez (fls 110 – 111).

Como pruebas no apreciadas por el Tribunal, indicó el recurrente: la circular 084 (fls 117 a 120); el instructivo de folio 131; la circular número 160 de folios 132 – 133; la circular número 121 de folios 134 a 137; el instructivo para el cambio de claves de folio 138; la circular número 009 de folios 140 – 141. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO En apoyo de su ataque, argumenta la censura: que el Tribunal no apreció un conjunto de documentales en las que la demandada había instruido a sus funcionarios sobre aspectos de seguridad para evitar situaciones como las que dieron lugar a la terminación del contrato de trabajo del demandante, sin culpa de éste, y por el contrario atribuibles a omisiones del banco demandado; que tales omisiones no pueden dar lugar a que el actor pierda su derecho al reintegro; que se refiere a lo que se deduce de las probanzas de folios 117 a 120, 131, 132, 134, 135, 138 y 140; que si la empresa omitió sus obligaciones en relación con el manejo y control de las claves de las bóvedas y cofres, no solo debe concluirse que el despido fue injusto, sino que no existe razón para que la culpa de la empleadora sea el motivo para concluir que no es aconsejable el reintegro del actor; que resulta sorprendente que ante un derecho que tiene especial protección constitucional y legal, como es el trabajo y la estabilidad en el empleo, el Tribunal no haya hecho referencia alguna a las documentales que se han mencionado, pues si el juzgador las hubiera apreciado, su análisis conjunto con aquellas que sí tuvo en cuenta, lo habría conducido a no negar la pretensión de reintegro del accionante; que el ad quem también apreció erróneamente la contestación de la demanda, pues en ella no se incluye de manera clara y precisa la excepción de aconsejabilidad del reintegro; que los testimonios de Alvaro A. Ramírez (fls 106 a 108) y Alberto Martínez Castaño (fls 110 – 111), fueron erróneamente apreciados por el Tribunal, pues no recabó en apartes de ellos en los cuales es claro que la culpa de lo ocurrido es del banco demandado, afirmación que debería haber resultado evidente para dicho juzgador si hubiera analizado conjuntamente el dicho de esos testigos con el contenido de las circulares que no apreció, toda vez que de estas probanzas surgen las obligaciones de los gerentes y los subgerentes, quienes no cumplieron con los procedimientos pertinentes para que las claves se manejasen con la debida reserva.

LA REPLICA El opositor objeta el cargo, con los siguientes planteamientos: que el recurrente omite referirse al testimonio de Yamileth Torres que constituyó el soporte principal de la sentencia del Tribunal, lo cual hace ineficaz el cargo, pues permanece incólume el fundamento más importante de la sentencia, que condujo al fallador a la conclusión de que el actor tuvo responsabilidad en los faltantes de caja encontrados al no obtener la clave para que los dineros por él guardados quedaran con seguridad en el cofre respectivo que manejaba; que es cierto que se trata de una prueba no calificada, pero al analizar el censor otras dos declaraciones y relacionarlas con la carta de despido era su obligación controvertir el testimonio referido, y que se observa que los errores de hecho invocados se refieren sólo al reintegro pretendido por el accionante, pues no son materia de análisis los demás aspectos pretendidos en la demanda introductoria del proceso.

SE CONSIDERA El recurrente expone su disconformidad con el fallo acusado por cuanto el Tribunal, a pesar de hallar injustificado el despido del demandante, no ordenó su reintegro al empleo que desempeñaba, sobre todo teniendo en cuenta que en la contestación de la demanda la empleadora no se refirió a la desaconsejabilidad de dicha medida y que, de todas formas, el faltante dinerario que se le imputó al demandante para extinguir su contrato de trabajo, es consecuencia de que los gerentes y subgerentes del banco no cumplieron con los procedimientos de seguridad necesarios.

Empero, allende la circunstancia de que en la causación del faltante de $1.000.000.oo, que se detectó en el cofre a cargo del demandante en la bóveda del banco, haya tenido que ver la negligencia de algunos representantes del empleador, el recurrente pasa por alto que en su proveído el Tribunal, - y ello no se lo discute -, también imputó responsabilidad en esa pérdida al demandante, como es fácil deducirlo a folio 200 del cuaderno de las instancias.

De ahí que si el juzgador de segunda instancia concluyó que el accionante también es responsable del extravío de la cantidad en metálico a que se hace referencia en la misiva de despido, y este aspecto no lo controvierte el cargo, no puede catalogarse como yerro fáctico protuberante que también haya obtenido la convicción de que “(…) el reintegro solicitado no era aconsejable, pues ciertamente la empresa perdió su confianza en el demandante, pues ha considerado que él pudo tener participación en la defraudación que sostiene como causal de su desvinculación de la empresa.” (fl 200).

Y esto porque es razonable colegir, como se consigna en el fallo gravado, que ella no puede tener la misma seguridad en el desarrollo de la labor del actor como cajero, que implica manejar dinero, después de que éste tuvo alguna participación en la defraudación de que da cuenta la carta de folios 5 – 6 y 98 – 99 del expediente. Así mismo, en relación con el argumento expuesto por el impugnante en el sentido de que en la contestación de la demanda (fls 64 a 67) nada dijo la empresa sobre la desaconsejabilidad del reintegro, apunta la Sala que ello no tiene la trascendencia que le adjudica el cargo, puesto que independientemente de lo que exprese o deje de expresar la empleadora en ese momento procesal, al tenor del numeral 5º del artículo 8º del decreto 2351 de 1965, la decisión en torno a la aconsejabilidad o desaconsejabilidad del reintegro es del fuero exclusivo del juzgador, que deberá tomarla, según lo ha dicho la jurisprudencia, teniendo en cuenta las circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al despido, que aparezcan demostradas en el juicio.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Como el recurso de casación de la parte demandada sale avante, así sea parcialmente, no se le impondrán costas por el mismo, las que si debe cubrir la parte demandante porque pierde su recurso. En sede de instancia, y por las razones ya expuestas al estudiar el segundo cargo de la demanda de casación de la parte demandada, habrá de revocarse la sentencia de primer grado en cuanto impuso a ésta el pago de la denominada cotización sanción; no sin agregar que si bien el demandante también solicitó la condena por “pensión sanción”, no es del caso acceder a la misma en los términos previstos por el artículo 133 de la ley 100 de 1993, pues para ello se requería haberse afirmado en el escrito demandador que el ex trabajador no estuvo afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador, ya que éste es otro de los presupuestos que exige tal disposición para que haya lugar a aquélla.

Aseveración que es necesaria no sólo para que ese hecho sea tema de prueba sino también para garantizar el derecho de defensa. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 28 de septiembre de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por Bernardo Javier González Castro al Banco de Colombia S.A., en cuanto condenó a la demandada a pagar a favor del actor la denominada cotización sanción. En sede de instancia, revoca la sentencia del a quo únicamente en lo que impuso a la empleadora similar condena, para, en su lugar, absolverla por tal concepto.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ GILMA PARADA PULIDO Secretaria 30