Segunda número 13 SEGUNDA INSTANCIA N° 13.851 C/ CARMEN YANETH DAZA ARIÑO PAGE 6 SEGUNDA INSTANCIA N° 13.851 C/ CARMEN YANETH DAZA ARIÑO Proceso No 13851 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 200 Bogotá, D. C., diciembre dieciocho (18) de dos mil uno (2001). ASUNTO Por apelación interpuesta y sustentada en debida forma por la Delegada de la Fiscalía y el agente del Ministerio Público, conoce la Corte del fallo absolutorio proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 19 de septiembre de 1997 en favor de la doctora CARMEN YANETH DAZA ARIÑO, acusada del delito de abuso de función pública.

ANTECEDENTES La doctora CARMEN YANETH DAZA ARIÑO, como Juez Promiscuo Municipal de Bosconia (Cesar), mediante providencia del 23 de julio de 1991, admitió la demanda ejecutiva de menor cuantía que había presentado el 16 de ese mes el apoderado del almacén "Tracto Caribe" contra dicho municipio, por un cheque por $844.050; libró mandamiento ejecutivo de pago y decretó las medidas cautelares de embargo y secuestro de saldos hasta por $1'689.000 en cuentas corrientes -fondos comunes-, que la entidad demandada pudiese tener en el Banco de Bogotá y la Caja Agraria de esa localidad (fs. 78 y Ss. y 98 y Ss. cd. 1 Fisc.).

Notificado el Alcalde, Ramón Mario Bernardo Giraldo Jordán, el 31 del mismo mes, en tal fecha confirió poder al Secretario Jurídico, quien en escrito allegado el 5 de agosto de 1991 solicitó la nulidad de lo actuado por falta de competencia funcional, según el artículo 16-1 del Código de Procedimiento Civil, lo que mediante auto del día siguiente (f. 85 ib.) no decidió la juez y, en su lugar, se declaró impedida para seguir conociendo de cualquier proceso contra el municipio de Bosconia representado por el alcalde en mención, por haber formulado denuncia penal de un atentado contra ella, su esposo e hija, ocurrido el 29 de julio de ese año (aunque en el libro radicador de la denuncia pertinente, fue anotada como fecha de los hechos el 2 de agosto de ese año, f. 92 cd.

Trib.), que tenía como primer sospechoso al referido burgomaestre (fs. 80 a 83 y 85 ib.). El proceso fue recibido el 15 de agosto de 1991 en la Oficina Judicial de Valledupar y asignado al Juzgado 1° Civil del Circuito de esa ciudad; mediante memorial presentado por el apoderado de la alcaldía anexando copia del acta de posesión del nuevo Juez Promiscuo Municipal de Bosconia a partir del 2 de septiembre de ese año, solicitó declarar infundado el impedimento, a lo cual accedió el Juzgado del Circuito aludido, aunque aclarando que lo hacía por el cambio de titular.

Regresadas las diligencias al juzgado de primera instancia y surtido el traslado de la petición de nulidad a la parte demandante, mediante auto de 10 de septiembre de 1991 el Juez Promiscuo Municipal de Bosconia declaró la nulidad de lo actuado en el proceso ejecutivo a partir del auto de mandamiento de pago, levantó el embargo y secuestro de los fondos comunes del municipio en el Banco de Bogotá y la Caja Agraria de tal localidad y dispuso desglosar el título valor base de la demanda.

Con el cheque desglosado, el mismo actor, a finales de octubre de ese año, presentó demanda ejecutiva ante el reparto de los juzgados civiles del circuito de Valledupar, que le correspondió al 2°, el cual por auto del 1° de noviembre de 1991, libró mandamiento de pago y el 12 de tal mes decretó el embargo y secuestro de los dineros que en cuentas corrientes, fondos comunes, tuviera el municipio en la Caja Agraria y el Banco de Bogotá, proceso que terminó en conciliación verificada el 5 de junio de 1992 (f. 519 ib.), admitiendo el nuevo alcalde de Bosconia pagar $1'300.000 (fs. 476 a 534 ib).

ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 5 de agosto de 1991, el Alcalde de Bosconia Ramón Mario Bernardo Giraldo Jordán formuló denuncia contra la Juez Promiscuo Municipal de la localidad. En indagación preliminar, mediante auto de fecha 23 del mismo mes la Sala Penal del Tribunal de Valledupar ordenó allegar algunas pruebas, dentro de ellas oír en declaración a la denunciada, cumplido lo cual inició instrucción el 24 de septiembre de 1991 y vinculó a CARMEN YANETH DAZA ARIÑO mediante indagatoria, recibida a través de juez comisionada (fs. 124 y Ss. cd. 1 Fisc.). 2.- Cerrada la investigación, el 30 de junio de 1992 fue calificado su mérito (fs. 213 y Ss. ib.), ordenando su reapertura por un término de 60 días, de conformidad con lo previsto en el artículo 473 del decreto 050 de 1987, estatuto procesal vigente hasta esa fecha. 3.- Dada la nueva organización judicial contemplada por el decreto 2700 de 1991, la investigación la prosiguió la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, que inicialmente volvió a cerrar el 1° de junio de 1993, resolución que anuló a solicitud de la representante del Ministerio Público, por no haberse definido la situación jurídica de la indagada.

Mediante providencia del 8 de septiembre de 1993, la resolvió con medida de aseguramiento de detención preventiva, otorgándole el beneficio de excarcelación caucionada (fs. 604 y Ss. ib.), como autora del delito de prevaricato por acción en lo referente al proceso ejecutivo de menor cuantía incoado por Tracto Caribe contra el municipio de Bosconia, y precluyó en lo relativo a los dos procesos penales iniciados por ella, como Juez Promiscuo Municipal de tal localidad, contra el Alcalde Giraldo Jordán, por presuntos prevaricatos. 4.- Clausurada de nuevo la instrucción, la Fiscalía citada, mediante resolución del 4 de noviembre de 1993, acusó a CARMEN YANETH DAZA ARIÑO, como probable autora del punible de prevaricato por acción, por haber librado mandamiento ejecutivo contra el municipio de Bosconia sin ser competente, decisión recurrida en apelación por la defensa y confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 29 de marzo de 1994. 5.- En curso la etapa del juicio y ya fijada fecha para la celebración de la audiencia pública, el defensor solicitó al Tribunal la declaratoria de nulidad (f. 24 cd.

Trib.), ante la formulación de los cargos por prevaricato por acción y no por abuso de función pública, tipificado en el artículo 162 del Código Penal, entonces vigente. El Tribunal atendió la petición de la defensa y en decisión del 16 de agosto de 1994, de la cual se apartó uno de los magistrados, anuló la actuación a partir de la resolución acusatoria, inclusive, determinación apelada por la representante del Ministerio Público y confirmada por esta Sala, el 19 de septiembre de 1996 (fs. 6 y Ss. cd. 1 Corte). 6.- El 22 de octubre de 1996, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Valledupar profirió resolución de acusación contra la doctora CARMEN YANETH DAZA ARIÑO, como presunta autora del delito de abuso de función pública, cometido en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Bosconia, acusación impugnada mediante reposición y subsidiaria apelación, definidas en forma adversa, la primera el 11 de diciembre de 1996, y la segunda por confirmación del 29 de enero de 1997, impartida por la Fiscalía Delegada ante esta corporación. La acusación se basó en la ostensible contradicción entre el auto admisorio de la demanda ejecutiva y las decisiones complementarias, como el mandamiento de pago, el embargo y secuestro previos, y las normas imperantes sobre competencia, además del indicio de mala justificación, en cuanto en la inspección judicial se demostró que no se habían recibido en el Juzgado de Bosconia las numerosas demandas que dieran lugar a una equivocación, coligiéndose animadversión de la Juez hacia el Alcalde, hasta el punto de tildarlo como autor del atentado de que fueran víctima ella y su grupo familiar. 7.- El 11 de agosto de 1997 se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública, con los siguientes planteamientos: 7.1.- CARMEN YANETH DAZA ARIÑO atribuye no haber tenido en cuenta el monto de la demanda y admitirla, al hecho de haber dado a luz poco tiempo antes, y por ello tenía que ir a amamantar “a mis hijas cada tres horas”, además de habérsele hecho un atentado, que la puso muy nerviosa, traumatizada, dificultándosele su concentración en el trabajo.

Aduce que de ese error sólo se percató cuando el Asesor Jurídico del Municipio le solicitó la declaratoria de nulidad por falta de competencia, pero ella creyó en ese momento que como no era competente para admitirla, tampoco para resolver nada que tuviera que ver con ese caso y por lo tanto le dijo a la Secretaria que lo enviaran al competente, para que decidiera sobre el impedimento manifestado por ella.

Como culpable del atentado señaló al Alcalde, porque no tuvo ningún problema en el Juzgado hasta que vinculó mediante injurada a dicho funcionario a dos investigaciones penales y en una de ellas lo afectó con medida detentiva. Insiste en no haber incurrido con su actuación en delito alguno, porque el asunto no culminó en el juzgado a su cargo y porque al estar la demanda dirigida a tal despacho y no al Civil del Circuito, cometió el error de admitirla viendo la cuantía, que en general era la permitida para ese Juzgado Promiscuo Municipal; es decir, “no hubo mala fe de parte mía, para esos días no tenía ni cabeza” para pensar que podía afectar al alcalde Giraldo Jordán o al municipio (fs. 118 y 119 cd.

Trib.). 7.2.- La Fiscal Delegada ante el Tribunal pide que se condene a CARMEN YANETH DAZA ARIÑO, como responsable del delito de abuso de función pública, al estar acreditado que como Juez Promiscuo Municipal de Bosconia aceptó la demanda ejecutiva de menor cuantía y libró mandamiento de pago contra el municipio, sin ser competente. El aspecto subjetivo lo encontró demostrado con la declaración de la secretaria, Ana del Carmen Sánchez, quien adujo haberle advertido sobre la falta de competencia funcional para conocer de dicho asunto.

Además, menciona que posteriormente no quiso decretar la nulidad impetrada por el apoderado del demandado, como medida de saneamiento, invocando causal de impedimento por un atentado del que dijo haber sido víctimas ella y su familia en esos días, señalando como principal sospechoso al otrora Alcalde de Bosconia, Ramón Mario Bernardo Giraldo Jordán, lo cual pone de manifiesto su propósito de afectar los intereses de la administración pública representada por el Alcalde, con quien desde tiempo atrás existían “desavenencias o pugnas”, que acepta la acusada y ratifican las empleadas del Juzgado, María Julia Ustariz Barrios y Ana del Carmen Sánchez (fs. 122 y Ss. ib.).

Aduce que si bien con tal comportamiento, el municipio de Bosconia no sufrió daño alguno, es antijurídico por haber lesionado el interés de la administración pública. 7.3.- El representante del Ministerio Público comparte los anteriores argumentos y coadyuva la solicitud de condena elevada por la Fiscalía, porque la Juez DAZA ARIÑO, sin causa justificante, admitió la demanda presentada contra el municipio de Bosconia, cuando la ley indicaba que debía rechazarla por ser asunto de competencia exclusiva de los jueces civiles de circuito, de lo cual se infiere que la acusada usurpó la función que le correspondía a otro despacho judicial, y posteriormente se abstuvo de resolver la petición de nulidad elevada por el abogado del municipio, optando por declararse impedida, lo que ha debido manifestar desde el momento en que se presentó la demanda, dados los problemas de la inculpada con el Alcalde.

Concluye que el dolo lo reitera la propia funcionaria en la audiencia, "al decir que pecó gravemente al admitir la demanda” (f. 127 ib.) y, en consecuencia, solicita que se condene a la procesada, otorgándole el subrogado de la condena de ejecución condicional. 7.4.- El defensor solicitó la absolución de su patrocinada, de acuerdo con las explicaciones dadas en la indagatoria y ampliación, de las cuales infiere que al haber aceptado la doctora DAZA la demanda, librado mandamiento ejecutivo y decretado medidas de embargo y secuestro contra el municipio de Bosconia, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de tal localidad, solamente incurrió en un error irrelevante jurídicamente, en el que así mismo había incurrido el demandante, connotación que también predica del impedimento manifestado después, para no resolver la petición de nulidad del apoderado del municipio.

Resalta que con tal actuación no se causó perjuicio alguno al ente local, dado que la doctora DAZA ARIÑO fue relevada de su cargo en el mes de agosto y el abogado del demandante retiró la demanda aludida, en donde se había proferido mandamiento de pago, para volverla a presentar ante un Juzgado Civil del Circuito de Valledupar, correspondiéndole al Segundo. Sostiene que no hubo mala intención de la acusada y a pesar de admitir la existencia de diferencias personales entre ella y su denunciante, éstas se originaron en que su defendida lo había acusado primero, dando lugar a la denuncia de que trata este proceso, pero eso no puede ser tomado como antecedente para inferir propósito determinado de ocasionar un daño o perjuicio, menos cuando el municipio aludido no sufrió ninguna mengua con el mandamiento de pago, ya que el proceso ejecutivo “quedó sepultado en el mismo municipio de Bosconia y no surtió el recorrido correcto que señala la ley” (fs. 130 y 131 ib.).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante fallo de fecha 19 de septiembre de 1997, del cual salvó voto uno de los Magistrados de la Sala de Decisión Penal, el Tribunal Superior de Valledupar absolvió a la ex Juez CARMEN YANETH DAZA ARIÑO, señalando que si bien se había demostrado a lo largo del presente proceso la materialidad de la conducta realizada, que se encuadró dentro del delito de abuso de función pública definido por el artículo 162 del Código Penal entonces vigente, no ocurría lo mismo con el aspecto subjetivo, de manera que aceptó los planteamientos del defensor y concluyó que ella había realizado la conducta bajo error excluyente de culpabilidad.

Analiza que no obstante que la Fiscalía consideró, en la audiencia, que la procesada no había alegado tal error en momento alguno, era palpable que desde su primera injurada dijo haber admitido la demanda ejecutiva "por error", manifestación reiterada en la ampliación de indagatoria y en su exposición en la audiencia, en la cual profundizó que para aquella época no se encontraba en condiciones anímicas o psicológicas para desarrollar las actividades judiciales con equilibrio y normalidad, dado el atentado sufrido, que se hallaba recién "parida" (f. 152 ib.), y los conflictos con el Alcalde y con la Secretaria del Juzgado, Ana del Carmen Sánchez.

De tal manera, admitió la exculpación aducida por la procesada, sobre el error al expedir las decisiones judiciales admitiendo la demanda y ordenando medidas cautelares, habiendo obrado con la convicción errada e invencible de no estar quebrantando un precepto legal sustancial, como también ocurrió en la decisión del 5 de agosto de 1991, por la cual se declaró impedida, pues del contexto mismo de este último acto, no se colige propósito alguno de dilatar la tramitación de la nulidad planteada por el apoderado del municipio, sino que ante las fuertes tensiones psicológicas que atravesaba, creyó que lo más aconsejable era separarse del conocimiento del negocio.

De tal decisión se apartó uno de los Magistrados, haciendo énfasis en que, contrario a lo afirmado por la acusada, la prueba indica que no existió mora de la Secretaria en poner en su conocimiento la demanda, porque como consta al dorso de la misma, la pasó al despacho el 16 de julio de 1991, día de su presentación; tampoco es verdad que hubiese firmado el auto que decretó el mandamiento de pago, asaltada en su buena fe por dicha subalterna con quien no tenía buenas relaciones, siendo su deber revisar las actuaciones de los empleados a su cargo.

Además, dedujo la animadversión contra el Alcalde, por haberle iniciado oficiosamente proceso por prevaricato relativo a omisiones relacionadas con la marcha del juzgado (no pago de viáticos) y haberlo catalogado como presunto autor del atentado de que fueron víctimas ella y su familia, "lo que bien podría explicar las razones para la desviada actuación que cumplió” (f. 160 ib.) antecedentes que conjugados con el impedimento expresado después para resolver la nulidad pedida por el apoderado del municipio, llevaron a dicho Magistrado a inferir que el mandamiento de pago se dictó a sabiendas de carecer de competencia, y "sólo con el propósito de causar molestias al Alcalde que tenía como su adversario" y que escogió luego el camino del impedimento, el cual implicaba una demora en la tramitación del proceso.

De lo anterior concluye que el error alegado a favor de la procesada, se opone a lo demostrado en el expediente, por lo cual se debió condenar a dicha ex funcionaria por el delito de abuso de función pública (f. 161 ib.). SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN Cuestionando los argumentos de mayoría, la Fiscal 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar y el Procurador 177 Judicial Penal de esa ciudad, coinciden en solicitar la revocatoria de la sentencia absolutoria, para que en su lugar se condene a la doctora DAZA ARIÑO como autora del delito de abuso de función pública, La primera insiste en que la sindicada no planteó la causal excluyente de culpabilidad, que consagraba el numeral 4° del artículo 40 del estatuto penal que entonces regía, hasta en la audiencia pública, ya que primero dijo haberla admitido porque la Secretaria la incluyó entre las veinte demandas que presentó un abogado del Banco de Bogotá, que tenían un mes de estar en la secretaría y delegó a esa subalterna para que si estaban reunidos los requisitos legales, proyectara los autos admisorios y los pasara para su firma.

Si bien las relaciones entre Secretaria y Juez no eran armónicas, considera que debe creerse a la empleada sobre haberle advertido a la Juez acerca del factor de competencia, pero que la doctora DAZA se quedó con esa demanda y al día siguiente se la devolvió, ordenando su admisión, ya que en la inspección judicial practicada en el Juzgado se determinó que las demandas del Banco de Bogotá no fueron 20 sino 8 y en fechas diferentes a la de presentación de la de Tracto Caribe, y su correlativa admisión. También se probó que el atentado había ocurrido el 2 de agosto de 1991 y la admisión de la demanda referida se realizó el 23 de julio de 1991, además de haberse acreditado las pugnas o desavenencias con el burgomaestre, como lo aceptó la procesada y lo expresaron las empleadas María Julia Ustariz y Ana del Carmen Sánchez.

Por su parte, el representante del Ministerio Público ante el a quo, indica que las normas que regulan la competencia para conocer de los procesos ejecutivos singulares de menor cuantía contra los municipios (arts. 15 y 16-1 C. de P. C.), son claras y no se prestan a interpretaciones, de las cuales se colige que el competente para conocer de la demanda de Tracto Caribe era el Juzgado Civil del Circuito de Valledupar.

Descarta el error aducido por la acusada, por haberse probado que no hubo la cantidad de autos para firmar que ésta adujo. Ella había sido objeto de cierta persecución y hostilidad de parte del Alcalde de Bosconia, Mario Giraldo Jordán, contra quien había iniciado dos procesos penales, perturbándose su equilibrio y objetividad como funcionaria, y aprovechó la oportunidad de desquitarse, cuando al ser presentada la demanda aludida, libró mandamiento de pago y ordenó medidas cautelares, sin ser la competente.

Aduce que no se pudo precisar la fecha del atentado por ella denunciado, indicando que como la procesada en su indagatoria dijo haber dejado el cargo de juez unos días después de tal ataque, debió ser a finales de agosto y la providencia por la cual se declaró impedida la funcionaria es de 6 de ese mes (f. 174 ib.), con la cual desatendió la solicitud de nulidad presentada un día antes por el abogado del municipio.

De esto concluye que en la acusada "había toda una disposición contra el Alcalde, a quien consideraba su enemigo por la anotada actitud grotesca del burgomaestre contra ella, sentimiento que desvirtúa la 'fuerte tensión psicológica' en que se hallaba su estado emocional, porque éste no lo tenía cuando se le presentó la demanda ejecutiva pero sí aquella rencilla con GIRALDO JORDÁN" (f. 174 ib.).

Por lo anterior, solicita se condene a la procesada por el delito de abuso de función pública, reconociéndole el subrogado de la condena de ejecución condicional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Contra la doctora CARMEN YANETH DAZA ARIÑO, de anotaciones personales y civiles relacionadas en la sentencia recurrida (fs. 145 y 146 cd. Trib.), profirió la Fiscalía resolución de acusación, por considerar que había incurrido, cuando se desempeñaba como Juez Promiscuo Municipal de Bosconia (Cesar), en un delito de abuso de función pública, que el artículo 162 del decreto 100 de 1980, vigente cuando se realizó la conducta (23 de julio de 1991, fs. 661 y Ss., 677 y Ss. cd. 1 Fisc. y 4 y Ss. cd. 2ª Inst.

Fisc.), sancionaba con pena de prisión de uno a dos años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término, norma similar a la contenida en el artículo 428 de la ley 599 de 2000, que actualmente rige, difiriendo sólo en el establecimiento de la ahora llamada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por cinco años.

La materialidad de tal conducta se demostró objetivamente con la copia del proceso ejecutivo de menor cuantía, adelantado por el apoderado del almacén Tracto Caribe contra el municipio de Bosconia, al proferir la acusada autos admitiendo la demanda de menor cuantía y ordenando mandamiento de pago contra dicho municipio, representado por el alcalde Ramón Mario Bernardo Giraldo Jordán, así como las medidas cautelares, sin tener competencia para ello, ya que según las previsiones del artículo 16-1 del Código de Procedimiento Civil, el conocimiento de ese asunto, dirigido contra un municipio, correspondía al respectivo Juzgado Civil del Circuito y no al despacho a su cargo.

También se dilató la definición de la solicitud de nulidad elevada por el abogado del municipio de Bosconia, invocando luego la causal 8ª de impedimento (art. 150 C. de P. C.), por ser Giraldo Jordán el Alcalde de ese ente territorial, a quien, al formular la denuncia ante los Juzgados de Instrucción Criminal de Valledupar, señaló como sospechoso del atentado homicida contra ella, su esposo e hija, ocurrido el 29 de julio 1991.

Tal como lo analizó esta Sala en proveído del 19 de septiembre de 1996, "El elemento generador de la acción típica, estuvo entonces determinado por la indebida asunción de competencia para tramitar el asunto" ( f. 15 cd. Corte). Al no surgir discusión respecto de la injustificada realización de la conducta imputada y su adecuación en el tipo aludido, la Sala se ocupará de examinar lo concerniente al aspecto subjetivo, sobre el cual versó en primer término el disenso de uno de los integrantes de la Sala de Decisión del Tribunal de Valledupar, al cual acuden los recurrentes.

Por ello se analizará si obró “con la convicción errada e invencible que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal” (f. 155 cd. Trib.), como estimó por mayoría el Tribunal de Valledupar en su decisión absolutoria, o si su actuar fue doloso y por ello debe declarársele responsable e imponérsele la correspondiente sanción penal, como piden los impugnantes, o se debió a culpa.

Destacó el a quo, al desconocer los argumentos de la Fiscalía y del Ministerio Público y acoger los de la defensa, la alegación de inculpabilidad expresada por la procesada en indagatoria (fs. 124 y Ss. cd. 1 Fisc.), reiterada en ampliación (fs. 563 y Ss. ib.) y en la audiencia pública, aludiendo en las últimas, como principal causa para su error, haber dado a luz poco antes y estar en período de lactancia, que la obligaba a acudir a su residencia cada tres horas, situación aunada a un atentado contra su vida, la de su esposo e hija, realizado por esos días, sindicando de autor intelectual al otrora alcalde Ramón Mario Bernardo Giraldo Jordán. Igualmente, la acusada atribuyó la firma del citado mandamiento ejecutivo contra el municipio de Bosconia, en un principio, a haber sido asaltada en su buena fe por la Secretaria del Juzgado de la época, Ana del Carmen Sánchez, a quien atribuyó el examen de la demanda de Tracto Caribe Ltda. contra el aludido municipio y la elaboración del auto por el cual dispuso mandamiento ejecutivo, que pasó a su despacho entre aproximadamente otros veinte de igual naturaleza, correspondientes a demandas presentadas por el apoderado del Banco de Bogotá y que simultáneamente suscribió, sin percatarse de la ausencia de competencia. Sobre tal aspecto, observa la Sala que aunque como aducen los recurrentes, en la inspección judicial practicada a los libros radicadores de procesos civiles, se determinó que no fue tal el número de demandas presentadas por el Banco de Bogotá coetáneamente con la de Tracto Caribe, y ni siquiera a lo largo de 1991, ese sólo hecho circunstancial no permite colegir con certeza el dolo que consideran presidió el comportamiento de la procesada, al admitir la demanda de menor cuantía contra el municipio, librar mandamiento de pago y ordenar medidas cautelares.

Tampoco puede otorgarse cabal credibilidad, sobre tal punto, a la Secretaria del Juzgado, Ana del Carmen Sánchez, pues si bien su dicho encontró respaldo en la inspección aludida, sobre no haberle pasado a la doctora DAZA numerosas demandas al mismo tiempo, resulta interesada su negativa acerca de la afirmación de la entonces Juez de delegarle el estudio de los requisitos de las demandas, para proceder a admitirlas y darle el trámite correspondiente, al igual que su aseveración de haberle advertido siempre a su superior, cuando llegaban demandas contra el municipio, como en el caso de la de Tracto Caribe, pues según se acreditó en el proceso, las relaciones entre ella y la Juez resultaron bastante deterioradas hacia el retiro de ésta, hasta el punto de haber elaborado un borrador declarándola insubsistente.

Además, tal aserto no es confirmado por María Julia Ustariz Barrios, Escribiente del Juzgado, quien aunque dice que en su presencia la acusada no delegó funciones a la Secretaria de revisar las demandas, tampoco recuerda advertencia alguna de Ana del Carmen Sánchez a su jefe sobre esa competencia, pero sí destaca que en el borrador del proyecto declarando insubsistente a dicha servidora, se hacía alusión a mora en asuntos de Secretaría. Por ello, no es descartable que habiéndose presentado por el apoderado del almacén Tracto Caribe la referida demanda ejecutiva de menor cuantía, el 16 de julio de 1991, dado que no llegaba al millón de pesos y de no estar dirigida contra el municipio sí le habría correspondido su trámite al Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia, pudo incurrir la procesada en el error de creer que era competente para conocer de ese proceso ejecutivo y tramitarlo en la forma acostumbrada.

Esa probabilidad no aparece desvirtuada dentro de este proceso, desconociéndose de otra parte si con anterioridad a ese 16 de julio se recibió alguna demanda similar contra el ente territorial aludido, y qué trámite se le habría dado. En cuanto a la criticada manifestación de impedimento por la doctora DAZA ARIÑO, expresada el 6 de agosto de 1991, por haber dado a conocer sus sospechas contra el Alcalde Giraldo Jordán como presunto autor del atentado sufrido por ella y su familia días antes, en lugar de haberlo expuesto desde el momento de decretar la admisión de la demanda ejecutiva incoada por Tracto Caribe, el mandamiento de pago y las medidas cautelares, no resulta válida tal tesis porque a la fecha de presentación del libelo (16 de julio de 1991), no se había producido el motivo del impedimento.

En efecto, hasta entonces, aunque en el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia se habían tramitado unos procesos penales contra el Alcalde, no eran ostensibles los roces entre el burgomaestre y la Juez acusada. En un caso, no obstante que el 9 de julio de 1990 Alfonso Maestre Maya había formulado denuncia por tentativa de homicidio contra Giraldo Jordán, por hechos ocurridos en esa localidad el 3 de ese mes, cuando éste esgrimió un arma de fuego en forma amenazante, interponiéndose un contratista del municipio para que no la usara, adelantada la investigación previa la Juez se abstuvo de iniciar instrucción, el 20 de septiembre de 1990 (f. 585 cd. 1 Fisc.).

En otro asunto, iniciado por la misma Juez el 24 de junio de 1991, por denuncia presentada por Gabriel Yasid Sanabria Becerra el 30 de mayo de tal año (fs. 316 y Ss. ib.), que fuera ratificada el 12 de junio siguiente, habiéndole oído en indagatoria el 11 de julio del mismo año, para el 17 de ese mes, cuando le fue pasada a la acusada la demanda ejecutiva de Tracto Caribe, aún no se había resuelto la situación jurídica; un día antes (16 ídem) la Juez de Bosconia había dictado un auto indicando que era la competente para instruir ese proceso, ante la ausencia de un Juez de Instrucción Criminal en el lugar.

No obstante esta segunda investigación, adelantada contra Giraldo Jordán por hechos relacionados con su desempeño como Alcalde, que le causó visible incomodidad, llevándole a ejercer acciones que afectaron a los servidores del Juzgado, tales como retirar los ventiladores que eran del municipio y cerrar uno de los pasos al baño, no puede atribuirse a animadversión de parte de la doctora DAZA ARIÑO, quien se limitó a actuar conforme a la ley, en lo concerniente a iniciar e instruir ese sumario, como analizó la Fiscalía al precluirle la instrucción por ese asunto.

Tampoco se puede predicar tal sentimiento, o una predisposición o persecución de la acusada, por haber adelantado las diligencias tendientes a establecer si el Alcalde pudo incurrir en una conducta ilícita al no conceder, oportunamente, unos viáticos para el traslado de un detenido, porque como también expuso la Fiscal recurrente en la resolución del 8 de septiembre de 1993, cuando un empleado oficial tenga por cualquier medio conocimiento de un hecho punible que sea investigable de oficio, debe iniciar la investigación si tuviere competencia para ello (f. 609 ib., arts. 19 y 72 D. 050 de 1987).

Es significativo que en esa tercera investigación, luego de adelantar unas diligencias preliminares, se hubiera iniciado la instrucción contra el Alcalde el 23 de julio de 1991 (f. 166 ib.), es decir, en la misma fecha en que se admitió la demanda ejecutiva y se le dio el trámite, como si se tuviera competencia para ello. Pero hasta entonces, no se evidenciaba enemistad entre los dos funcionarios, que hubiera dado lugar a separarse del conocimiento de alguno de los procesos penales en contra del Alcalde, o del civil en contra del municipio representado por aquél, lo que no ocurrió después, cuando citado en el último sumario referido para ser escuchado en indagatoria el 29 de julio, que se llevó a cabo en esa fecha, según afirmación de la procesada, ésta fue víctima de un atentado junto con su familia, lo que denunció días más tarde, señalando como principal sospechoso al mandatario local Ramón Mario Bernardo Giraldo Jordán, ataque que adujo haber ocurrido algunas horas después de finalizada la diligencia. No se puede tildar tal denuncia de ser fruto de animadversión hacia Giraldo, sino de una sospecha, porque hasta ese día, según adujo la inculpada, no había tenido ningún problema en esa localidad y por ese tiempo estuvo hablando con ella un cuñado del mandatario para ver cómo se podía arreglar lo del primer sumario citado, a lo cual respondió la procesada que debía ceñirse a su trabajo, dado que la denuncia no la había formulado ella.

Según se desprende del expediente, el otro inconveniente lo tuvo con la Secretaria pero a finales de agosto de 1991, a raíz de enterarse de su remoción, lo que fue posterior al atentado denunciado, luego no era ilógico inferir que quisiera causársele daño. Aunque no es clara la fecha del atentado, porque al declararse la procesada impedida para seguir conociendo de los dos procesos penales y del civil, se menciona el 29 de julio de 1991, en la copia del libro radicador del extinto Juzgado 1° de Instrucción Criminal de Valledupar (f. 92 cd.

Trib.), allegada en la etapa del juicio, en la cual no se consignó cuándo se formuló la denuncia, se anotó como "Fecha de los hechos: agosto 2/91". Así se demuestra que la doctora DAZA puso en conocimiento de la justicia unos sucesos de los cuales fue víctima, y muy probablemente la fecha de ocurrencia fue la indicada, 29 de julio de 1991, porque poco después de tales acontecimientos era fácil retener la fecha precisa.

Ante tal atentado, que por obvias razones desestabiliza a un ser humano, lo más indicado para la administración de justicia, en pro de mantener el ánimo sereno y equilibrado del juzgador, era manifestar su impedimento para seguir conociendo de los referidos procesos de índole penal y civil, que se adelantaban en el despacho a su cargo contra el Alcalde de Bosconia, sobre sí mismo o como representante del ente municipal, pues tenía motivos para temer que él hubiera sido el autor intelectual de dicho ataque.

No aparece fundamento indubitable que permita colegir que hubiere actuado con el ánimo torcido de dilatar la solución de la petición de nulidad, pues nada descarta que en realidad obrare simplemente para separarse del conocimiento ante una causal legal. Lo anterior se confirma con el manejo que se le dio a la formulación de similar demanda ejecutiva contra el municipio, ante un despacho del Circuito, a finales de octubre de 1991 por el apoderado de Tracto Caribe, que culminó con conciliación, al admitir el nuevo mandatario municipal el pago de la obligación, por $1'300.000, en junio de 1992, lo que lleva a deducir que nada se lograba con dilatar la declaratoria de nulidad por falta de competencia, porque de nuevo se vio el municipio abocado a una demanda ejecutiva, ante el Juez competente, semejante a la primera.

El Tribunal absolvió a la doctora CARMEN YANETH DAZA ARIÑO, por estimar que había actuado dentro de la causal excluyente de culpabilidad prevista por el artículo 40-4 del Código Penal (hoy 32-10 L. 599 de 2000), al expedir el 23 de julio de 1991 los autos admitiendo la demanda y ordenando el mandamiento ejecutivo de pago, al igual que las medidas de embargo y secuestro, sin ser competente; lo anterior tuvo como sustento haber asumido el a quo el comportamiento de la servidora judicial como no constitutivo de delito, en cuanto erradamente habría creído que tenía competencia para resolver sobre la demanda y las medidas preventivas.

Sin embargo, se recuerda que para que esa causal proceda es requisito indispensable que el error sea invencible. En el caso examinado, si bien al emitir las providencias referidas la funcionaria acusada pudo considerar que era competente, debió desplegar el magno cuidado a que están obligados para con el Estado y con la sociedad quienes ejercen jurisdicción, para analizar el contenido de las providencias que firmaba y no descargarse irresponsablemente en la actuación de sus colaboradores, cuyo grado de preparación no es el que se exige al Juez.

Ese error era fácilmente superable, recapacitando en la entidad del demandado y, si no supiera lo que debía conocer, pudo ser consciente de sus limitaciones y acudir a la lectura de los artículos 15 y 16 del estatuto procesal civil. De tal manera, por no obrar diligentemente, la funcionaria actuó en un asunto que estaba atribuido a los jueces civiles del circuito correspondientes, para el caso el de Valledupar (reparto).

Pero la prueba del dolo requiere la demostración de un estado intelectivo y volitivo que, por supuesto, va más allá de la simple observación objetiva del descuido o equivocación. La indagada explicó haber acudido a la norma general que indica que los procesos de menor cuantía se tramitan en los juzgados municipales, y no tuvo en cuenta o no advirtió la excepción para entes públicos aún en dicho monto, inobservancia en la que también había incurrido el abogado que actuó como endosatario al cobro del título valor, que se dirigió a la “señora Juez Promiscuo Municipal de Bosconia para presentar demanda ejecutiva de menor cuantía contra el municipio de Bosconia César” (f. 70 cd. 1 Fisc.), lo que habría coadyuvado al yerro de la funcionaria judicial.

Para que subsista duda sobre si sólo fue por desidia, o por el contrario lo hizo intencionadamente, cuando la entonces Juez de dicha municipalidad ejerció la función pública de que estaba investida, desviándola para tramitar un asunto que evidentemente no le correspondía, incide también lo atestiguado el 27 de noviembre de 1991 por Ana del Carmen Sánchez, Secretaria del Juzgado, en cuanto aseguró que días antes de entregar la inculpada el cargo "se declaró enemiga mía", hasta el punto de no dirigirse a ella para nada, pero al ser interrogada sobre la actitud de la Juez frente a los procesos que se seguían contra el Alcalde, comparativamente con los otros que se adelantaban en el Juzgado, respondió: "Igual a los demás", y más adelante añadió “Yo no vi enfrentamiento de tú a tú ni discusión del uno con el otro, ella se limitó a instruir los procesos que se llevaban contra él” (151 ib.), refiriéndose al entonces burgomaestre.

Si precisamente una de las testigos que más apreciaron el Magistrado disidente y los impugnantes para inferir el dolo de la Juez, descarta una actitud malintencionada de ésta, en los procesos seguidos contra el Alcalde Ramón Mario Bernardo Giraldo Jordán, quedaría para fundar la condena la denuncia por él presentada con ostensible parcialización, tratándose de una persona sobre quien en el proceso obran referencias de agresividad, modo de ser ratificado con sus comportamientos descomedidos con quienes laboraban en el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia, actitud que es posible que hubiera redundado en amedrentamiento sobre la acusada, quien apenas manifestó estar incursa en una causal de impedimento cuando fue víctima con su familia de un atentado.

Se desdibuja que con la admisión de la demanda de menor cuantía contra el ente local, haya querido fastidiar a su representante, hacia quien más bien podía sentir temor. Por su parte, el Tribunal fundamentó así su mayoritaria determinación de absolver: “Del examen a la foliatura se constata que efectivamente la funcionaria DAZA ARIÑO, para esa época tuvo conflictos no sólo con el burgomaestre de Bosconia sino también con su propia secretaria, señora Ana del Carmen Sánchez, lo cual se acredita en el proceso con las versiones rendidas por esta subalterna y la escribiente grado 4 señora María Julia Ustariz Barros y con las propias aseveraciones que hace la acusada en su indagatoria y ampliación de la misma, sin que se soslaye que es usual en estrados judiciales que los secretarios o subalternos en algunos casos elaboren, por orden del titular del despacho, la mayoría de aquellos autos que se han vuelto rutinarios y cuya redacción es casi semejante, como lo son aquéllos por los cuales se ordena mandamiento ejecutivo de pago y se decretan medidas cautelares de embargo y secuestro.

De suerte que es creíble lo aseverado por la procesada, debido a que en la praxis judicial se ha impuesto, casi en forma inveterada, esta metodología donde los autos que obedecen a un mismo esquema formal y de cotidiana ocurrencia sean elaborados por el personal subalterno y que el funcionario, por estas circunstancias creyendo en el trabajo realizado por sus empleados, en base a los principios de lealtad y confianza, incurra en el error de firmar alguna providencia, donde se admite una demanda o se ordena un mandamiento ejecutivo de pago, con medidas cautelares, sin mayor examen de la cuestión; aunque la competencia le esté atribuida a otra autoridad judicial, que fue precisamente lo que aconteció en el caso sub lite, al rubricar la funcionaria cuestionada el mandamiento ejecutivo de pago y al auto ordenatorio de las medidas cautelares de embargo y secuestro sin percatarse de su falta de competencia, por estarle asignada al Juez Civil del Circuito respectivo ” (Fs. 152 y 153 ib.).

En esa secuencia, si bien no encuadre el comportamiento de la acusada en la causal de inculpabilidad prevista por el artículo 40-4 del Código Penal entonces vigente (hoy 32-10, L. 599 de 2000), por estar frente a un error fácilmente superable, como ya se observó, no surge certeza que acredite que la actuación de la doctora CARMEN YANETH DAZA ARIÑO haya sido dolosa.

Como no fue posible superar tal situación de duda, coligiéndose que, por el contrario, la actuación opuesta a derecho pudo obedecer a un obrar descuidado, falla la demostración del elemento subjetivo de la conducta punible. La incuria al dejar de confrontar la demanda con la legislación sobre competencia, altamente criticable para quien debe impartir justicia, no alcanza de esa forma a estructurar el delito imputado, siendo claro que el abuso de función pública sólo admite la forma de culpabilidad dolosa.

Se confirmará entonces el fallo impugnado, con las aclaraciones que ha efectuado esta corporación. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia absolutoria materia de impugnación, proferida en este asunto por el Tribunal Superior de Valledupar, a favor de la otrora Juez Promiscuo Municipal de Bosconia (Cesar), CARMEN YANETH DAZA ARIÑO. Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE