CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION 13.813 REPOSICION NELSON RAFAEL COTES C. 12 CASACION 13.813 REPOSICION NELSON RAFAEL COTES C. Proceso N° 13813 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 183 Santa Fe de Bogotá D. C., dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

VISTOS La Sala resuelve el recurso de reposición oportunamente interpuesto por el procesado NELSON RAFAEL COTES CORVACHO, quien se encuentra recluido en el Centro de Rehabilitación Militar de Tolemaida, contra el auto del 14 de octubre de 1999, mediante el cual le fue negada la libertad provisional. PROVIDENCIA IMPUGNADA Se trata del auto del catorce (14) de octubre de 1999, (folio 168 cdno. Corte), mediante el cual la Sala de Casación Penal, negó la libertad provisional al procesado NELSON RAFAEL COTES CORVACHO, por concluir, luego de estudiar el aspecto subjetivo en los términos del artículo 72 del Código Penal, que en su caso, tratándose de un Capitán del Ejército Nacional, involucrado en una masacre, el diagnóstico para su reinserción a la comunidad era desfavorable.

DEL RECURSO Aduce el impugnante que el auto materia de censura se sustenta en hipótesis injustas, como la consistente en discriminarlo por el hecho de haber portado el uniforme de las Fuerzas Militares de Colombia, cuando a personajes de la vida política del país involucrados en delitos muy graves, se les conceden privilegios penales a sabiendas de que generan daños mucho mayores de los que a él le imputan.

De otra parte, asegura que es un error pensar que en el interior de una cárcel, sin los medios adecuados, pueda gestarse un proceso de resocialización, de donde resulta arbitrario conminarlo al cumplimiento total de la pena, bajo el supuesto de que en ese lapso podría alcanzar la transformación en su conducta necesaria para su regreso a la sociedad.

También está en desacuerdo con las referencias que hace el auto impugnado sobre la naturaleza y modalidades del hecho punible, factores que ya fueron valorados en la sentencia y no puede volverse sobre ellos, pues tratándose de libertad provisional ha debido analizarse su personalidad, su esmero por seguir siendo un hombre de bien y su deseo de superación, según su historial anterior y los informes de las autoridades carcelarias.

Por no encontrarse ejecutoriada la sentencia condenatoria, dice, la Sala ha desconocido el derecho a que se presuma su inocencia y como de antemano se le pronostica el cumplimiento total de la condena, el recurso extraordinario prácticamente habría perdido razón de ser. Finalmente, tras referirse a los hechos materia de este proceso insiste en que es una persona inocente cuyo único pecado fue haberse abstenido de informar a sus superiores sobre lo que realmente aconteció, y solicita “tener una entrevista personal con mis jueces con asistencia de mi apoderado, para exponer y defender personalmente mi causa.” Con tales argumentos concluye que siempre ha sido un ciudadano ejemplar en todas las esferas de su vida y, por lo mismo, no necesita tratamiento penitenciario, pues con relación a él no son válidos los parámetros para estimar la resocialización de los reclusos, ya que se trata de una persona completamente ajena a las actividades delictivas.

Solicita la revocatoria íntegra del auto del 14 de octubre de 1999, para que en su lugar se conceda la libertad provisional demandada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1-. Cuando en el auto del 14 de octubre del año en curso, se hizo referencia al grado de Capitán del Ejército de Colombia, dignidad que concurría en el señor NELSON RAFAEL COTES CORVACHO, el día en que la tropa bajo su mando segó la vida a cinco jóvenes, a quienes se colocó previamente en indefensión, la Sala no actuó de manera caprichosa, arbitraria o discriminatoria, como lamentablemente lo ha percibido el recurrente.

Memorar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, es imprescindible en punto del estudio de un hecho punible y sus consecuencias, puesto que si dejara de apreciarse alguno de estos elementos, seguramente el ilícito no podría entenderse en su cabal, natural e histórica realización, situación que comporta el riesgo de incurrir en yerros de adecuación a las normas jurídicas aplicables a cada caso particular y concreto.

Son variadas las manifestaciones del derecho penal consagradas previamente en el texto de la ley, en el sentido de establecer consecuencias más gravosas para el sujeto activo del delito cuando tiene la calidad de servidor público, como por ejemplo penas más severas, prescripción en mayor tiempo, pérdida del empleo, inhabilidad, multas, etc., de suerte que la obligada referencia a este tipo de circunstancias en manera alguna conlleva formas de discriminación odiosa, como lo pretende el recurrente.

Si bien es cierto en el auto cuestionado se expresó que al señor NELSON COTES CORVACHO, Capitán de las Fuerzas Militares al tiempo de la comisión del ilícito, podía y debía exigírsele un comportamiento diferente y ajustado a la legalidad, tal afirmación nunca es reflejo de un ánimo discriminatorio al gremio ni a la noble profesión de militar, sino referencia obligatoria al hecho real, cierto e indiscutible de que los Oficiales del Ejército, como autoridades públicas que son, están destinados a proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos, no para aniquilar esos derechos, pues para el cumplimiento de esas misiones del Estado son específicamente capacitados, de donde surge el vínculo que permite la exigibilidad de conducta acorde con la Constitución Política. 2-.

Tampoco constituye falencia jurídica el hecho de analizar, entre otros aspectos, el concerniente a las circunstancias en que fue cometido el ilícito al resolver la solicitud de libertad provisional. Debe recordarse que el numeral 2° del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, remite en cuanto a los requisitos para acceder a libertad provisional, específicamente al artículo 72 del Código Penal, que regula la libertad condicional.

Esta forma de recuperar la libertad implica que el juez se detenga en el estudio de la personalidad, la conducta en el establecimiento carcelario y los antecedentes de todo orden, del peticionario. La conducta desplegada por el agente en desarrollo del hecho punible involucra necesariamente rasgos de su personalidad, de su conducta y manera de asumir sus roles sociales, que al permitirle vulnerar el orden jurídico frente a la posibilidad de actuar de modo diferente, constituye un referente imprescindible para el funcionario judicial, no por especulación o capricho, sino por voluntad de la ley.

Además, conforme a los lineamientos de la Corte Constitucional, contenidos en la Sentencia C-087/97, (M. P. Dr. FABIO MORON DÍAZ), decisión que declaró exequible el artículo 72 del Código Penal, sobre libertad condicional, no vulnera la Carta Fundamental el juez que para decidir sobre una solicitud en tal sentido analiza los “antecedentes de todo orden”, expresión cuyo alcance y sentido se aclaró de la siguiente manera: “Es claro, pues, como lo advierte la demanda, que en Colombia solamente tienen el carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias; lo que ocurre es que la expresión “de todo orden” hace referencia a la conducta del reo, a la modalidad del delito, a sus agravantes y a las condiciones en las que fue cometido.” 3-.

No se está desconociendo la presunción de inocencia, invocada por el impugnante como un derecho suyo, que según él, se debería anteponer a las consideraciones sobre el factor subjetivo plasmadas en el auto del 14 de octubre de 1999, máxime si la sentencia condenatoria no ha hecho tránsito a cosa juzgada. Ocurre que ningún derecho, aunque sea de naturaleza fundamental, ostenta el carácter de absoluto.

De ser así, serían imposibles la coexistencia y convergencia de derechos, que inclusive a veces pueden llegar a ser contradictorios o antagónicos en las mismas circunstancias. Así, por ejemplo, si fuese absoluto que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás, sería imposible guiarlos, educarlos, vigilarlos e inclusive corregirlos.

En este orden de ideas, la presunción de inocencia tampoco es un derecho absoluto, y mal podría serlo en el Estado Social, Democrático y de Derecho, en el que todos los miembros debemos ceder parte de nuestras atribuciones, con el fin único de contribuir al mantenimiento de condiciones mínimas para hacer factible la vida en sociedad, en relativa paz y armonía. Entonces, ese derecho latente en el decurso del proceso penal, denominado presunción de inocencia, no es que se desconozca o se vulnere cuando una providencia judicial lo va desvaneciendo.

Lo que ocurre es que ante la contundencia de las pruebas, dependiendo la fase en que se encuentren las diligencias, esa presunción va cediendo paso a otras manifestaciones igualmente válidas del Estado de Derecho, como son las decisiones contenidas en los autos y sentencias de los jueces de la República. Tan es así, que la presunción de inocencia finalmente desaparece, cuando una sentencia en firme declara que una persona es penalmente responsable de un hecho punible que se le endilga.

Por no haber accedido a la solicitud de libertad provisional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, no ha atropellado derecho alguno del procesado, pues las reflexiones sobre el factor subjetivo también encuentran fundamento en lo estimado por el juez de primera instancia y por el Tribunal Superior Militar, cuando coincidieron en condenarlo, a través de sendas sentencias, que, por demás, permanecen tuteladas por la doble presunción, de legalidad y acierto. 4-.

De otra parte, el recurrente persiste en descalificar los medios probatorios analizados por los jueces de instancia para fundamentar la sentencia condenatoria, con el fin de hacer entender que es inocente y un hombre sin tacha, como si pretendiera que la Corte Suprema de Justicia emita juicios de valor previos sobre el contenido material de dichas providencias.

Aquella manera de argumentar no es válida como soporte al recurso de reposición en contra del auto que negó la libertad provisional, puesto que, como lo ha sostenido en múltiples ocasiones la jurisprudencia de la Corporación, estando en trámite el recurso extraordinario, con las limitaciones propias que su rigor jurídico impone, la Sala no puede, sin faltar a la legalidad, referirse a la cuestión de fondo que ha de decidir la sentencia que lo desate, es decir, no es factible emitir conceptos definitivos acerca de la inocencia del señor COTES CORVACHO, o de la calificación jurídica otorgada a su proceso. 5-.

Ha sido criterio de la Sala, y ahora se reitera, que las funciones de la pena, especialmente en cuanto a la prevención, protección y resocialización, cuando se trata de ilícitos que atentan contra el derecho interno y el orden internacional humanitario, como en este caso la masacre de cinco jóvenes colocados en circunstancias de indefensión, pueden y deben verificarse al cumplimiento total de la misma, atendiendo a las connotaciones tan graves de aquel hecho punible, que en la mayoría de los casos se cometen a través de verdaderas organizaciones al margen de la ley, con posibilidades reales de generar alarma social y desestabilizar muchas instituciones indispensables para la vida en comunidad. 6-.

Si bien la “entrevista personal con los jueces”, “para exponer y defender personalmente mi causa”, solicitada por señor COTES CORVACHO, pudiera entenderse como el deseo de ampliar su indagatoria o de continuar controvirtiendo el acopio probatorio, la oportunidad para el ejercicio de tales derechos feneció en su sede natural, es decir en las instancias.

En tratándose del recurso extraordinario de casación, la única oportunidad para el ejercicio del derecho de defensa lo constituye la presentación de la demanda, hecho que aquí ya ocurrió. El principio de limitación y la reglamentación precisa del medio extraordinario de impugnación no da lugar a decretar ampliación de indagatoria por parte del procesado, exclusivo medio legal a través del cual sería válida la “entrevista” con los jueces con asistencia del apoderado para “exponer y defender” su causa personal.

En este orden de ideas, el auto impugnado no se revocará, puesto que las consideraciones que lo motivan son reflejo de la realidad procesal y no se advierte en su contenido la existencia de las inconsistencias que propone el libelista. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, RESUELVE NO REPONER el auto del catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), mediante el cual fue negada la libertad provisional al señor NELSON RAFAEL COTES CORVACHO, identificado con cédula de ciudadanía No. 12.548.505 de Santa Marta.

Cópiese, notifíquese y cúmplase JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO O. PÉREZ PINZÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria