CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 13804 Acta Nro. 29 Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS JULIO MARTÍNEZ GALVIS contra la sentencia del 28 de agosto de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe Bogotá D.C., en el juicio promovido por el recurrente a la Empresa de Energía de Bogotá.
ANTECEDENTES Carlos Julio Martínez Galvis demandó a la Empresa de Energía de Bogotá en busca de la prosperidad de las siguientes pretensiones: que se condene a la demandada a pagarle la pensión de jubilación prevista en el artículo 62 convencional, a partir del 17 de marzo de 1994, con los incrementos de ley y debidamente indexada; que de conformidad con el artículo 1º del decreto 797 de 1949, se tenga por no terminado el contrato laboral entre las partes hasta cuando no le sean pagadas las mesadas pensionales que reclama y, en consecuencia, se le paguen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 17 de marzo de 1994 y hasta cuando empiece a recibir la pensión convencional; que a título de indemnización por los daños ocasionados, se condene a la empleadora a pagarle los reajustes salariales que se produzcan desde el 17 de marzo de 1992 y hasta cuando empiece a recibir la pensión que reclama; que la demandada pague las costas del juicio.
Como fundamento de sus pretensiones expuso: que al momento de presentarse la demanda, la empleadora era una empresa industrial y comercial del estado; que nació el 9 de noviembre de 1929; que laboró para la demandada desde el 2 de mayo de 1972; que siempre estuvo afiliado a las organizaciones sindicales de base y de industria que en su respectivo momento actuaron en la empresa; que el 7 de diciembre de 1993 se suscribió en la demandada una convención colectiva de trabajo, en cuyo artículo 62, literal b), se pactó una pensión de jubilación para los trabajadores que hubieran laborado para la demandada, exclusivamente, durante más de 20 años; que mediante la resolución 11890 de 1993, emanada del ISS, esta entidad le reconoció una pensión de vejez; que a través de oficio del 7 de febrero de 1994, remitió a la demandada copia de la resolución en la que se le reconoció la pensión de vejez y solicitó el reconocimiento y pago del mayor valor que resulta a su favor al descontar de la pensión convencional la de vejez; que el 21 de febrero de 1994, el patrono dio por terminado su contrato de trabajo, bajo la consideración de habérsele reconocido una pensión de vejez; que el 24 de febrero de 1994, la demandada le negó la pensión extralegal de jubilación; que mediante oficio del 29 de febrero de 1994, la demandada le aclaró que debía laborar hasta el 17 de marzo de 1994; que se le efectuaban descuentos sindicales, concepto por el que está paz y salvo; que el 6 de abril de 1994, a través de memorial, interrumpió la prescripción; que agotó la vía gubernativa, y que al momento del despido era trabajador oficial.
La entidad convocada al proceso contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones; aceptó como ciertos los hechos relacionados con el extremo inicial del vínculo laboral, la existencia de una organización sindical en la empresa, el reconocimiento de una pensión de vejez al actor por parte del ISS, el despido del trabajador por habérsele reconocido dicha prestación, la interrupción de la prescripción y la condición de trabajador oficial del demandante.
Sobre los demás hechos, solicitó fueran objeto de prueba. Argumentó en su favor: que cuando el demandante solicitó a la empresa el reconocimiento de la pensión de jubilación, el 20 de octubre de 1992, ya había cumplido más de 60 años, motivo por el cual la institución que debe reconocer la pensión al ex trabajador era el ISS, como en efecto lo hizo el 22 de noviembre de 1993; que una de las causales para dar por terminado con justa causa el contrato laboral es la prevista en el ordinal 14 de los artículos 62 y 63 del CST, modificados por el artículo 7º del decreto 2351 de 1965, y que el artículo 260 del CST tiene previsto el reconocimiento al trabajador, hombre o mujer, de una pensión de jubilación o de vejez.
El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D.C., el cual, mediante sentencia del veinte (20) de junio de 1997, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.. Recurrió en apelación la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., a través de fallo del 28 de agosto de 1999, confirmó el de primer grado.
En lo que es de trascendencia para el recurso extraordinario, argumentó el segundo juzgador: que como se aprecia que el demandante fue vinculado a la demandada antes del 31 de diciembre de 1991, le es aplicable el régimen especial que consagra la norma convencional en su primera parte; que a simple vista, de la convención colectiva se podría deducir que el trabajador tiene derecho a esa clase de pensión, mas, sin embargo, el principio general es que los patronos quedan subrogados por el ISS en el pago de la respectiva pensión de jubilación, cuando tal entidad reconoce la pensión de vejez, si se trata de amparar el mismo riesgo, como la señaló la Corte, dice, en sentencia del 11 de diciembre de 1991, radicación 4441; que el artículo 18 del decreto 0758 de 1990, posterior al artículo 5º del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, también prevé el fenómeno de la compartibilidad pensional; que el anterior régimen legal concuerda con lo establecido en los artículos 52 y 53 del acuerdo 44 de 1989, aplicable, según la doctrina, a los trabajadores del sector oficial afiliados al ISS, que obtengan pensión de jubilación convencional, para los cuales también opera la compartibilidad pensional; que según las normas estudiadas, las pensiones extra legales causadas desde el 17 de octubre de 1985, pueden ser subrogadas por el ISS, previa condición de que el empleador continúe cotizando al ISS, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos para que el instituto reconozca la pensión de vejez, evento en el cual será de cuenta del empleador, únicamente, el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía cancelando al pensionado, razón por la cual, si no hubiere tal mayor valor, la pensión extra legal quedará subrogada por el ente de seguridad social, quedando el empleador liberado de esa carga prestacional; que lo relevante de esa norma es que señala que, para que no haya compartibilidad entre las pensiones extra legales y la de vejez, es menester que se pacte expresamente en el convenio individual o colectivo que las pensiones extra legales no serán compartidas, motivo por el cual si no aparece descrita tal circunstancia, por ejemplo en la convención colectiva, debe presumirse que la pensión es compartida y, en última instancia, que hay subrogación total, en caso de que no genere mayor valor a cargo del patrono; que en el caso que se examina la convención colectiva de trabajo presentada como base de la pensión extra legal, no previo la no compartibilidad con la del ISS, por lo que debe presumirse que es compartida; que sin embargo, la casuística del caso no parte de los mismos presupuestos que señalan las normas del ISS, pues estas prevén la compartibilidad de la pensión extralegal con la de vejez, cuando se ha reconocido previamente la extra legal y el patrono continúa cotizando, cuestión que no sucedió en el caso; que así lo afirma, por cuanto lo primero que ocurrió fue que se reconoció únicamente la pensión de vejez por parte del ISS, por lo que se queda sin posibilidad de tipificar la norma mencionada en cuanto a la compartibilidad, de lo que se desprende que lo que operó en el caso fue la subrogación de la pensión extra legal por la de vejez; que no puede prosperar la pretensión de dicha pensión, pues se deduce que la demandada fue la que cotizó al ISS, pues no aparece demostrado que esas cotizaciones las haya realizado una entidad diferente.
Además, arguyó el Tribunal: que el artículo 18 del decreto 758 de 1990, trae dos situaciones diferentes, pues la primera parte se refiere a la compartibilidad de las pensiones extra legales con la de vejez que reconoce el ISS, mientras la segunda parte, contemplada en el parágrafo de la norma, se refiere a la coexistencia de estas pensiones, es decir, las extra legales y las que reconoce el ISS; que así lo entendió la Corte en su sentencia del 28 de febrero de 1995, radicación 7221; que en el caso del demandante, es aplicable el parágrafo del artículo 18 en comento, pues la pensión extra legal que se solicita en la demanda no es procedente pues se causó en vigencia del dicho acuerdo (se refiere al acuerdo 049 de 1990), razón por la cual, al no hacerse salvamento alguno, no se dispuso expresamente en el acuerdo colectivo la coexistencia de las dos pensiones; que por ello tampoco se puede aseverar que los acuerdos del ISS puedan derogar derechos convencionales, ya que estos solo exigen claridad respecto de la naturaleza de las pensiones convencionales y sus efectos; que cuando existe claridad respecto de la coexistencia sin compartibilidad, prima lo dispuesto en la convención colectiva sobre el mínimo dispuesto en la ley, motivo por el cual no se observa contradicción o incompatibilidad en el caso entre las fuentes normativas, es decir, las convencionales y los acuerdos del ISS, como lo afirma el apelante, para que se aplique la convención con preferencia respecto a la ley, y que si en gracia de discusión se pudiera hablar de compartibilidad de las dos pensiones, existe una falencia de tipo probatorio que hace nugatoria la pretensión, consistente en que no se demostró que al actor le correspondía un mayor valor de la pensión que hubiese podido devengar del patrono, en relación con la pensión que le reconoció el ISS, pues no están demostradas las cuantías que conduzcan a esa conclusión. EL RECURSO DE CASACION Fue presentado por la parte demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta.
No hubo réplica. El alcance de su impugnación, lo delimitó de la siguiente manera el censor: “Persigo con este recurso que la H. Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de agosto de 1999, en cuanto no condenó a la demandada a pagarle al actor la pensión convencional con los descuentos de las sumas canceladas por concepto de pensión de vejez, debidamente probadas en juicio, y para que en sede de instancia revoque la sentencia proferida el 20 de junio de 1997 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá D.C. y en su lugar condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional en cuantía equivalente al 88% del salario promedio mensual devengado por el actor en el momento del despido, a partir del 17 de marzo de 1994, con todos los incrementos anuales equivalentes a la variación del índice de precio al consumidor de conformidad con el artículo 14 de la ley 100 de 1993, con los descuentos de las sumas canceladas por el Instituto de Seguros Sociales por concepto de pensión de vejez, probadas en juicio.
Costas en ambas instancias y en esta actuación extraordinaria a favor del actor.” Con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente formula contra la sentencia de segundo grado el siguiente: CARGO UNICO La acusa por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 471, 476, 194, 195 y 260 del CST; 27, 1530, 1531, 1532, 1536, 1540, 1541, 1542, 1551 y 1553 del código civil; 59 del acuerdo 224 de 1966, 61 del acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS, aprobado por el decreto 2879 del mismo año; 28 - 2B, 52 y 54 del acuerdo 044 de 1989, aprobado por el decreto 3063 del mismo año; 16 y 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año; 14 y 33 de la ley 100 de 1993, y 41 del decreto 692 de 1994.
La censura endilga al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: “1º No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador solicitó el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación convencional y la pensión de vejez pagada por el Instituto de Seguros Sociales, correspondiéndole al empleador demostrar la cuantía de esta última.
“2º No dar por demostrado, estándolo, que la demandada le negó la pensión de jubilación al actor por considerar que el Instituto de Seguros Sociales la había subrogado total y plenamente. “3º No dar por demostrado, estándolo, que a partir del 17 de marzo de 1994, el actor adquirió el derecho a la pensión de jubilación convencional. “3º Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a la demandada en el pago de la pensión de jubilación. “4º No dar por demostrados, estándolos (sic), los factores para determinar la cuantía de la pensión de jubilación de mi poderdante y los incrementos.
“5º Tener en cuenta, sin estar demostrada, la pensión de vejez cancelada por el Instituto de Seguros Sociales al actor.” A juicio del acusador, el ad quem no apreció los siguientes medios de prueba: las misivas de folios 23, 25 y 26; el memorial de agotamiento de la vía gubernativa, folios 28 y 29; las certificaciones del DANE de folios 210 y 211; la inspección judicial de folio 199.
Como documentos apreciados erróneamente por el Tribunal, enlistó el censor; la demanda, en sus hechos 10 y 12, folio 127; la convención colectiva de trabajo de 1993 en su artículo 62, folios 118 y 119. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para sustentar su acusación, argumenta el recurrente: que el ad quem apreció erróneamente la demanda y sus documentos anexos, donde el trabajador informó el reconocimiento de una pensión del ISS y solicita se le cancele el mayor valor frente a una pensión convencional, “ más aquel con el que (ii) inicia el agotamiento de la vía gubernativa y pide que se le reconozca y pague la pensión convencional sin perjuicio de los descuentos que deban hacérsele por la pensión de vejez. ”; que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta que la demandada negó no el pago del mayor valor, sino la pensión convencional en su integridad, con los mismos argumentos esgrimidos por el juez de primera instancia, es apenas obvio que el demandante reclamara el reconocimiento y pago de la totalidad de ese derecho, pues cualquier deducción por compartibilidad partía de esta petición; que si la empresa consideraba que no le adeudaba nada al trabajador por mandato convencional, lo que primero tiene que hacer el accionante es pedir que se le reconociera esa pensión extra legal para después sí poder compensar; que correspondía a la demandada demostrar que no procedía el reconocimiento de la pensión convencional, o al menos probar la cuantía de la pensión de vejez pagada al actor, para que se le descontara de la suma global del derecho convencional; que probados por el ex trabajador el tiempo de servicios, el último salario promedio y el título convencional, correspondía a la empleadora “ la carga del pago de la pensión de vejez y la cuantía entregada al actor por ese concepto. ”; que el examen del proceso hace notar la ausencia de prueba del reconocimiento de la pensión de vejez al actor por parte del ISS, así como de su pago, todo lo cual lo ha debido aportar la demandada; que no es cierto, como lo afirma la mayoría del Tribunal, que no estén probados en el expediente los soportes de las dos pensiones, pues en la inspección judicial (fl 199) se constató el documento de liquidación de prestaciones, y se aprehendió que el actor laboró por más de 21 años para la demandada; que igualmente está acreditada la convención colectiva laboral y el último salario promedio mensual devengado por el actor; que en lo que sí acierta el ad quem es que no están demostrados los soportes de la pensión de vejez, pero que dicha carga no le correspondía al demandante, sino a la empresa; que reconocido el derecho a la pensión convencional, por ser compartida, procedería el descuento de las sumas canceladas por pensión de vejez, pero al no haber sido probadas éstas, no procede el descuento por suma alguna; que el actor no está solicitando indexación de la primera mesada porque él tiene el derecho y debe concedérsele desde el 17 de marzo de 1994; que al ex trabajador lo cobija la norma que dispone el incremento de las mesadas en el mismo porcentaje del índice de precios al consumidor, según el artículo 14 de la ley 100 de 1993; que a folios 210 y 211 del expediente obra la certificación del DANE sobre dicho índice; que los errores de la mayoría del Tribunal en el fallo atacado, están develados en el salvamento de voto de la Magistrada disidente; que de todas maneras nada tenía que ver con el fondo de la litis si lo solicitado era la compartibilidad o la coexistencia de pensiones, porque ha debido la empresa demostrar al menos el contenido de la resolución que reconoció la pensión de vejez, para poderle hacer los descuentos al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional, y que “ Si la mayoría de la Sala hubiese tenido en cuenta la demanda, anexos, liquidación de prestaciones, convención colectiva, o los hubiese analizado correctamente habría condenado a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA a las pretensiones de la demanda o al menos a lo pedido en el “alcance de la Impugnación”.
SE CONSIDERA El cuestionamiento que el censor dirige en el ataque contra la sentencia de segundo grado tiene que ver con la decisión del Tribunal de no acceder al pedimento pensional del demandante, el cual tiene como fuente el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo pactada entre la demandada y el sindicato que aglutina a sus trabajadores, para regir entre los años 1994 - 1995 (fls 118 - 120), lapso durante el que terminó el contrato laboral entre las partes (fl 24).
Examinado el contenido del fallo gravado, halla la Sala que después de transcribir el artículo 62 convencional, nominado PENSION DE JUBILACIÓN - 1. REGIMEN ESPECIAL, del que, como antes se expresó, pende la súplica más importante de la demanda ordinaria, el Tribunal concluyó que como el demandante fue vinculado antes del 31 de diciembre de 1991, le es aplicable el régimen especial que consagra la primera parte de la norma (fl 300).
Empero, seguidamente argumentó el ad quem: “De la norma convencional antes citada, a simple vista se podría deducir que el demandante tendría el derecho a esa clase de pensión. Sin embargo el principio general es que los patronos quedan subrogados por ISS, en el pago de la respectiva pensión de jubilación cuando este reconoce la pensión de vejez, si se trate de amparar el mismo riesgo, así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, tal como lo señala la sentencia del 11 de diciembre de 1991, Rad. 4441 (…)” “Lo anterior indica claramente, que cuando el ISS otorga la pensión de vejez, no puede estar a cargo del patrono la pensión de jubilación, pues aquel ha subrogado la obligación, al ser afiliado forzoso, y haber cotizado necesariamente, el tiempo requerido para que se llegue a operar la subrogación. “Así se desprende, también, del art. 16 del acuerdo 049 de 1990 ( decreto 758 de 1990 ), que dice (…)” (fl 301 ib) “En el presente caso se deduce que la entidad demandada cotizó para que el ISS, le reconociera al demandante la respectiva pensión de vejez, pues de no ser así, o mejor, no de otra forma se deduce que el actor hubiese salido pensionado por el ISS, por consiguiente con ello la demandada pretendía la subrogación respectiva, de este riesgo de vejez.
“El mismo tratamiento opera si se tratara de una pensión convencional, diferente a la legal, el fenómeno de la compartibilidad opera cuando la pensión que hubiese pagado el patrono fuese superior a la que otorga el ISS, por consiguiente si no existe este presupuesto de mayor valor, no habrá compartibilidad. “Esta compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, vino a establecerse a partir de la existencia del art. 5 del acuerdo 029 de 1985, que a la letra dice: “Y del art. 18 del decreto 758 de 1990 ( Acuerdo 049 de 1990 ) que dice (…)” (fl 302 ) “El régimen descrito concuerda con lo establecido en los artículos 52 y 53 del acuerdo 44 de 1989, que de acuerdo con la doctrina, se aplica a los trabajadores del sector oficial afiliados al ISS, que obtengan pensión de jubilación convencional, para los cuales también opera la compartibilidad pensional cuando reúnan los requisitos necesarios para la pensión de vejez.
“La anterior normatividad significa que las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985, pueden ser subrogadas por el ISS, previa condición de que los patronos registrados en dicha entidad continúen cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.” “ (…) (fl 303) “Pero lo relievante de dicha norma es que señala que, para que no haya compatibilidad entre las pensiones extralegales y la de vejez que reconoce el ISS, exige dicho acuerdo del ISS, que se pacte en el convenio, ya sea individual o colectivo, (convención colectiva) expresamente que las pensiones extralegales no serán compartidas con el instituto, por consiguiente si no aparece descrita esa circunstancia, por ejemplo, en la convención colectiva, se presume que es compartida y en última instancia, que haya subrogación total, en el caso de que no genere un mayor valor a cargo del patrono. “Igualmente no prohibe el establecimiento de pensiones convencionales paralelas a la de vejez, sino que sencillamente para que ellas subsistan y sean compatibles con la de vejez, debe hacerse claridad respecto de su coexistencia o que no serán compartidas.
“En el caso que se examina, la convención colectiva que se presenta como base para la pensión extralegal, no previó dicha circunstancia de no compartibilidad con la del ISS, por consiguiente se presume que sí es compartida, sin embargo, como la casuística en este proceso no parte de los mismos presupuestos que señala (sic) las normas del ISS, ya que éstas preveen (sic) la compartibilidad de la pensión extralegal con la de vejez, cuando se ha reconocido previamente la extralegal, y el patrono continúa cotizando, cuestión que no sucedió en el presente caso, toda vez que lo que primero ocurrió en presente evento es que se reconoció únicamente la de vejez, por parte del ISS, entonces se queda sin posibilidad de tipificar la norma en mención en cuanto a compartibilidad, entonces se desprende que lo que operó en el presente evento fue la subrogación de la pensión extralegal, por la de vejez que reconoció el ISS al demandante, por ende no puede prosperar la pretensión de dicha pensión, ya que se deduce que la entidad demandada fue la que cotizó al ISS, pues no aparece demostrado que esas cotizaciones, se llevaron a cabo por otra entidad diferente.
“El artículo 18 mencionado trae dos situaciones bien diferentes, la primera parte se refiere a la posibilidad de la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez que reconoce el ISS y la segunda parte, contemplada en el parágrafo de dicho artículo, que se refiere a la coexistencia de éstas pensiones, es decir, a las extralegales y las que reconoce el ISS.
“Así lo ha entendido la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 28 de febrero de 1995. Radicación No. 7221 (…), la cual en uno de sus apartes dice (…) (fls 303 - 304) “En el caso del demandante, es aplicable el parágrafo del art.18 mencionado del acuerdo del ISS, porque la pensión extralegal que se pide en la demanda, no es procedente pues se causó en vigencia de dicho acuerdo (17 de marzo de 1994), por ende se entiende que al no haberse hecho salvamento alguno, no se dispuso expresamente en la convención colectiva, la coexistencia de las dos pensiones.
“Por ello tampoco se puede aseverar que los acuerdos del ISS, puedan derogar derechos convencionales, ya que éstos solo exigen, como es obvio, la claridad, respecto de la naturaleza de estas pensiones convencional (sic) y sus efectos. “Es indudable que cuando existe esa claridad respecto de la coexistencia sin compartibilidad, prima lo dispuesto en la convención colectiva, sobre el mínimo que ha dispuesto la ley, por ello no se observa contradicción o incompatibilidad alguna en el presente caso entre las fuentes normativas, es decir, las convencionales y los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, tal como lo pretende deducir el apelante, para que se deba aplicar o mejor que deba primar la convención colectiva sobre la ley.” ( fl 305) Ahora bien, del anterior contenido de la sentencia de segunda instancia, colige la Corporación que la tesis que subyace en él, según la cual el caso no es examinable en perspectiva de la figura de la compartibilidad pensional, sino que debe ser abordado teniendo en cuenta que lo que ocurrió fue una subrogación pensional del ISS al empleador, así como en función de la coexistencia de pensiones, es esencialmente jurídica, fruto de la interpretación sistemática que el Tribunal efectuó de los artículos 16 del acuerdo 049 de 1990 - aprobado por el decreto 758 del mismo año -, 5º del acuerdo 029 de 1985 - aprobado por el decreto 2879 de 1985 -, 18 del decreto 758 de 1990, y 52 y 53 del acuerdo 044 de 1989, como los anteriores emanados del ISS.
Así se afirma, en vista de que cotejado el fallo controvertido con las piezas del proceso y las pruebas incorporadas a él, no hay lugar a discusión fáctica entre la censura y el ad quem en torno a los siguientes aspectos: que al demandante le es aplicable el régimen pensional del artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, vigente en la demandada en el período 1994 - 1995, cuando se finiquitó el contrato laboral entre las partes; que dicho acuerdo colectivo no prohibe la compartibilidad pensional; que el actor estuvo afiliado al ISS y por ello obtuvo de esta entidad de seguridad social una pensión de vejez; que este crédito lo obtuvo el demandante con antelación a la solicitud de la pensión convencional motivo de la demanda ordinaria, y que el acuerdo colectivo laboral aplicable ninguna manifestación expresa contiene en relación con la coexistencia de la pensión extra legal que consagra y la pensión de vejez, otorgada por el ISS.
Por lo tanto, expuesta la situación de tal manera, halla la Sala que independientemente de lo acertado o no del argumento jurídico en torno a las figuras de la compartibilidad pensional, la subrogación de pensiones del ISS al empleador y la coexistencia de pensiones, el mismo que fluyó de la comprensión que el Tribunal tuvo del conjunto normativo recién enlistado, no es posible a la Sala anular el fallo gravado, toda vez que al haber enrutado el censor su ataque por la senda indirecta y exponer su disentimiento únicamente en torno a la forma como el ad quem ejerció su actividad de valoración probatoria y de las piezas del proceso, así como en relación a la forma como obtuvo sus conclusiones fácticas, olvidó cuestionar, como le era ineludible, el soporte jurídico de aquella providencia, que en el marco normativo que se ha identificado, básicamente lo constituye finalmente la intelección que dicho juzgador tuvo del artículo 18 del decreto 758 de 1990, que lo condujo a colegir que por haberse reconocido primero la pensión de vejez por parte del ISS y solicitado después la pensión de jubilación convencional, según esta disposición no hay lugar a lucubrar el litigio en rededor de la categoría jurídica compartibilidad pensional, sino que es menester reflexionarlo en atención del fenómeno de la subrogación pensional y al tenor del parágrafo de ese mismo precepto, que implícitamente alude a la coexistencia de pensiones, para determinar, en el contexto de la convención colectiva laboral, si válidamente podía el actor devengar tanto la pensión de vejez proveniente del ISS, como la de jubilación extra legal a cargo directamente de la empleadora.
En efecto, si como antes se manifestó, no hay lugar a discusiones fácticas entre el acusador y el ad quem, técnicamente lo que le correspondía al impugnante era desquiciar el juicio de apreciación jurídica vertido por el Tribunal en su fallo respecto del artículo 18 del decreto 758 de 1990, que fue el que, se insiste, lo llevó a concluir que no hay espacio en el caso para dirimirlo en el contexto de la compartibilidad pensional, y que lo que operó fue el fenómeno de la subrogación del ISS al patrono en relación con la pensión de jubilación convencional demandada, y que tampoco es posible acceder a esta súplica en el contexto de la coexistencia pensional, pues el acuerdo colectivo aplicable al accionante no dispone, - como es objetivamente cierto -, que la pensión de vejez y la de jubilación del artículo 62 convencional son compatibles.
Más no actuó en consecuencia el censor y dejó incólume la tesis jurídica del ad quem en su proveído, lo cual es suficiente para sostenerlo, pues como lo ha puntualizado la Sala en innumerables oportunidades, es carga ineludible del recurrente en casación atacar y quebrantar todos los soportes de la sentencia recurrida, so pena de que la Corte de Casación no la anule, por el atributo de legalidad y acierto que acompaña a todos los fallos judiciales.
No prospera, entonces, el cargo. Empero, lo anterior no obsta para que la Corte agregue que de acuerdo con los desatinos fácticos denunciados y el desarrollo del cargo, el error que, en primer lugar y básicamente, se le imputa al Tribunal es no haber dado por demostrado “(…) que el trabajador solicitó el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación convencional y la pensión de vejez pagada por el Instituto de los Seguros Sociales, correspondiéndole al empleador demostrar la cuantía de esta última”.
Y al respecto cabe anotar: 1)Partiendo de la base que una es la figura de la compatibilidad de pensiones y, otra, la de la compartibilidad de las mismas, si se analizan los términos en que aparece formulada la pretensión distinguida como primera de la demanda con que se inició este proceso, no puede aseverarse a simple vista que lo allí reclamado es el reconocimiento del mayor valor de una pensión convencional con la de vejez, que es lo que da lugar a la compartibilidad pensional.
Situación contraria se presenta en los términos en que se plantea el alcance de la impugnación del recurso extraordinario, en los que de manera clara se observa que lo pretendido es la aludida compartibilidad. Y se trae a colación lo anterior para destacar que si bien es cierto que el hecho 10 del escrito inicial de demanda podía ser indicativo que el actor aceptaba la existencia de la mencionada figura pensional, también lo es, que por lo precisado, el análisis del Tribunal de la controversia desde la óptica que lo pretendido era una compatibilidad de la pensión convencional con la de vejez, no puede calificarse de manifiestamente equivocada, entidad que tendría que tener el desatino denunciado para que, por la vía indirecta a la que acudió el censor, el fallo se pudiera anular. 2) Pero ocurre que el Tribunal no desató la controversia entendiendo, exclusivamente, que la súplica de la demanda estaba orientada a que se mantuviera una compatibilidad pensional, es decir que tenía derecho tanto al pago de la pensión convencional por parte de la demandada y a la de vejez del Seguro Social, sino que también analizó la pretensión por el aspecto si había lugar a la compartibilidad, lo que desechó por dos motivos que expone así: A)Después de transcribir lo que sobre compartibilidad de pensiones disponen los artículos 5º del acuerdo 029 de l985, aprobado por el decreto 2879 de l985, el 18 del acuerdo 049 de l990, aprobado por el decreto 0758 de ese mismo año, como también mencionar los artículos 52 y 53 del acuerdo 044 de l989, expresó: “En el caso que se examina, la convención colectiva que se presenta como base para la pensión extralegal, no previó dicha circunstancia de no compartibilidad con la del ISS, por consiguiente se presume que sí es compartida, sin embargo, como la casuística en este proceso no parte de los mismos presupuestos que señala (sic) las normas del ISS, ya que éstas preveen (sic) la compartibilidad de la pensión extralegal con la de vejez, cuando se ha reconocido previamente la extralegal, y el patrono continúa cotizando, cuestión que no sucedió en el presente caso, toda vez que lo que primero ocurrió en presente evento es que se reconoció únicamente la de vejez, por parte del ISS, entonces se queda sin posibilidad de tipificar la norma en mención en cuanto a compartibilidad, entonces se desprende que lo que operó en el presente evento fue la subrogación de la pensión extralegal, por la de vejez que reconoció el ISS al demandante, por ende no puede prosperar la pretensión de dicha pensión, ya que se deduce que la entidad demandada fue la que cotizó al ISS, pues no aparece demostrado que esas cotizaciones, se llevaron a cabo por otra entidad diferente.
De lo anterior se colige, entonces, que el Tribunal sí estudió y decidió la súplica del demandante desde el punto de vista de la compartibilidad pensional, por lo que por este aspecto tampoco se daría el error fáctico distinguido como “1º” Y si bien la negó, fue, en primer lugar, por interpretación de normas legales, que la censura, por lo ya dicho, no atacó y, además, debía hacerlo por la vía directa.
B) También el juzgador puntualizó: “ En gracia de discusión, si se pudiera hablar de la compartibilidad de las dos pensiones, tal como se trata de insinuar en el recurso de apelación, en el evento de que se pudiese otorgar la que se pide en este proceso, y en el caso de que se pretendiera el pago del mayor valor a cargo del patrono, se encuentra también, una falencia de tipo probatorio, que hace nugatoria la pretensión, como es el no haberse demostrado que efectivamente le correspondía un mayor valor, a favor del demandante, respecto de la pensión de vejez que reconoció el ISS, sobre lo que hubiese podido corresponder a cargo del patrono, pues no están comprobadas las cuantías (… )”.
Ahora bien, la anterior afirmación del Tribunal respecto al vacío probatorio es cierta, y de acuerdo a lo que allí también expresa, para él, tal deficiencia probatoria tiene que ser soportada por la parte demandante; en cambio para el recurrente en casación, según lo que manifiesta al enunciar el primer desatino fáctico que denuncia, las consecuencias de la falta de esa prueba debe asumirla la parte demandada.
Y sucede que una discusión sobre tal punto es de derecho. Ya que tiene que ver con la aplicación del principio de la carga de la prueba, lo que a su vez indica que no puede plantearse por la vía indirecta. A pesar que el recurso no sale avante, no se condenará en costas por mismo en razón que la parte que resultaría favorecidas con ellas, ninguna intervención tuvo en su trámite.
Por último, no obstante el resultado del recurso, la Sala debe precisar como corrección doctrinal, que los acuerdos de los Seguros Sociales reguladores del tema de la compartibilidad pensional no la supeditan a que primero se conceda la pensión convencional y después la de vejez. Otra cosa es la exigencia de tales disposiciones que el empleador siga cotizando hasta que el Instituto reconozca la pensión que a él corresponde.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 28 de agosto de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D. C., en el juicio promovido por Carlos Julio Martínez Galvis a la Empresa de Energía de Bogotá. Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ GILMA PARADA PULIDO Secretaria SALA DE CASACION LABORALPRIVATE ACLARACION DE VOTO Radicación 13804 Tal como lo manifesté al discutirse este asunto, aun cuando estoy enteramente de acuerdo con la decisión de no casar el fallo recurrido, considero que la corrección doctrinal que aquí se hizo --además de innecesaria-- se aparta de lo que textualmente disponen los artículos 16, 17 y 18 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Estos tres preceptos del Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, en su orden contemplan las hipótesis en que procede la "compartibilidad de las pensiones legales de jubilación", la "compartibilidad de las pensiones sanción" y la "compartibilidad de las pensiones extralegales".
La nota común de las tres disposiciones de este reglamento la constituye el supuesto de que un patrono esté obligado a pagar o bien una cualquiera de las pensiones legales de jubilación, plenas o especiales, o la pensión restringida prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, o una pensión de jubilación que haya reconocido "en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985", y por ser superior el valor de la pensión que ha venido pagando debe, en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, continuar con el pago del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
Es por ello que, como bien lo explica el otro magistrado que aclara el voto, "la pensión compartida es la patronal" y quien debe compartir el pago es el Instituto de Seguros Sociales, pagándole al pensionado la pensión que legalmente le corresponda, sea ella plena, especial o restringida. En todas estas hipótesis se parte del supuesto de que el patrono viene pagando una pensión y, por este motivo, se le impone simultáneamente la obligación de continuar cotizando para este seguro hasta cuando quien viene disfrutando dicha pensión cumpla los requisitos mínimos exigidos en los reglamentos para la pensión de vejez.
En este proceso lo que se dio por probado por el Tribunal fue un supuesto de hecho totalmente diferente, como lo es el de haber sido el Instituto de Seguros Sociales el que primero comenzó a pagar la pensión de vejez, y con posterioridad Carlos Julio Martínez Galvis pretendió que se le reconociera por la Empresa de Energía de Bogotá la pensión extralegal.
Por esta razón considero que, en principio, se acomoda mejor al tenor literal del artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990 la interpretación que hizo el Tribunal siguiendo la sentencia de la Corte de 28 de febrero de 1995 (Rad. 7221). Como es apenas elemental la Corte puede variar sus interpretaciones, y por ello alguna que antaño se consideró acertada puede hogaño rectificarse; sin embargo, al igual que el otro magistrado que no estuvo de acuerdo en que se hiciera la corrección doctrinaria, estimo que la fijación de un nuevo criterio doctrinal "amerita unas consideraciones mucho más detenidas".
Por los motivos que aquí expreso, reitero la observación que hice al comienzo de parecerme innecesario una "corrección doctrinal" en un asunto que no lo ameritaba, por cuanto la decisión del Tribunal se fundó primordialmente en la apreciación que hizo de una cláusula convencional, y adicionalmente, por cuanto sobre el punto de derecho en que de manera tan asaz breve se sentó "jurisprudencia" no existe uniformidad conceptual.
Sé que lo acertado de una tesis jurídica no resulta de la mayor o menor extensión de la argumentación; pero considero que cuando se hace una corrección doctrinaria la Corte no debe limitarse a aseverar que el afirmado por ella es el correcto sentido de la norma, sino que debe expresar una razón suficiente que justifique racionalmente la interpretación. RAFAEL MENDEZ ARANGO ACLARACION DE VOTO Estoy enteramente de acuerdo con la decisión adoptada debido a que por las deficiencias de orden técnico el recurso no podía prosperar, pero no comparto la afirmación conceptual que se incluye, en mi respetuoso concepto sin que ello fuera necesario, sobre la posible compartibilidad en este caso de la pensión de jubilación convencional con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. con anterioridad a la primera.
Lo que se quiso lograr con esa posición doctrinaria fue dilucidar lo afirmado por el Tribunal en el sentido de no proceder la dicha compartibilidad en este caso, por haberse reconocido la pensión por el Seguro antes de que se causara la pensión convencional que se reclama a la empleadora. Pero considero que lo plasmado por el Tribunal no puede ser descartado y amerita unas consideraciones mucho más detenidas antes de sentar la postura que se está ahora estableciendo.
Lo primero para identificar corresponde a la pensión que se comparte. La compartibilidad se refiere a que dos entidades, por lo menos, asumen conjuntamente la responsabilidad respecto de una pensión que por esa razón, se llama compartida. Es una figura distinta a la compatibilidad pensional que permite la concurrencia de dos o más pensiones en beneficio de una misma persona, pensiones que, por lo general, provienen de diferentes obligados.
En el caso de la compartibilidad, inicialmente se parte de la causación de dos pensiones, pero por no ser compatibles, solo subsiste una que por lo general es la de mayor valor y por eso la entidad a la que corresponde pagar ésta termina obligada a responder sólo por la diferencia respecto de la otra. Pero como la figura en comento surge específicamente de la forma como se puede materializar en ciertos casos la subrogación pensional por la absorción del riesgo correspondiente por parte de la Seguridad Social, lo que se ha desarrollado es la forma como este Sistema asume el pago pensional y desplaza en el mismo la obligación del empleador.
Ello significa, que la pensión compartida es la patronal, que por lo general es de mayor valor y por ello, asumido por la Seguridad Social el pago de la que le corresponda, solo subsiste para el empleador el mayor valor en los casos en que exista. Quien comparte el pago, entonces, será la entidad de seguridad social que sea pertinente. Para compartir algo es necesario que exista o por lo menos, eso es lo que parece plasmarse en las disposiciones que hacen referencia a las pensiones compartidas.
El acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios en sus artículos 16, 17 y 18 contempla la compartibilidad, en su orden, de las pensiones legales, sanción y extralegales y en todos ellos se habla primero de la causación de la pensión patronal, para en seguida imponer al empleador la obligación de seguir cotizando hasta cuando se cumplan los requisitos para obtener la pensión de vejez, y se culmina con la alusión al reconocimiento de ésta por el Seguro Social y a la subsistencia de la obligación patronal solo en la diferencia. Todos estos elementos de juicio, en mi respetuoso parecer, han debido ser considerados en forma previa al pronunciamiento doctrinario que se incluye en la parte final del fallo y cuya incorporación es la que genera en concreto la presente aclaración. Fecha ut supra.
GERMAN G. VALDES SANCHEZ