13797(30-08-00) — Corte Suprema

13797(30-08-00)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2000

Magistrado ponente: German Gonzalo Valdes Sánchez

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - No es viable cuando se reconoce en oportunidad legal y el empleador obligado a su pago no ha retardado su cancelación CONSIDERACIONES I: Sin desconocer la autonomía e independencia de cada uno de los cargos en la casación laboral, la Corte procede a referirse de manera conjunta a la primera, segunda y quinta acusación que formula el recurrente contra la sentencia del Tribunal, dada la improcedencia técnica de todas ellas. El sustento básico del fallo acusado lo constituye la interpretación jurisprudencial sobre la improcedencia de la indexación de la base salarial de liquidación de la primera mesada pensional, consignada en la sentencia mayoritaria de la Corte del 18 de Agosto de 1999 (Rad. 11818). Ha dicho esta Sala que en esos casos, el estudio que propone el recurrente debe atacar tal exégesis y el modo apropiado corresponde a la interpretación errónea de la ley que se estima violada, lo cual supone que en este aspecto los cargos que se estudian conjuntamente no aciertan en su ataque y ello impide adentrarse en el fondo de los mismos, dada particularmente la forma de expresión y la concreta remisión a un determinado sentido interpretativo, que caracterizan el fallo acusado. No obstante lo anterior, estima la Corte pertinente reiterar lo expuesto en la sentencia de fecha dos (2) de Marzo del año en curso (Rad. 13170), sobre la aplicación de los artículos 11, 21 y 151 de la ley 100 de 1993 a asuntos como el que nos ocupa. Se dijo ahí lo siguiente: "Se acusa al Tribunal de haber incurrido en la infracción directa de los preceptos legales contenidos en los artículos 11, 21 y 151 de la Ley 100 de 1993, pues aunque esas disposiciones consagran “... la actualización anual de los ingresos de base para liquidar las pensiones de jubilación de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor”, y son aplicables al caso debatido por cuanto al actor se le reconoció su pensión de jubilación bajo la vigencia de la ley 100 de 1993, se desestimó la pretensión de reajuste del valor inicial de su pensión de jubilación, aduciendo como fundamento de esa negativa que no existía norma que dispusiera la actualización de los ingresos que sirven de base para liquidar las pensiones de jubilación. "Pero acontece que el sistema de actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones consagrado en el artículo 21 de Ley 100 de 1993 está destinado específicamente para las prestaciones previstas en el Sistema General de pensiones establecido en dicha normatividad, mas no para otras que responden a presupuestos muy distintos para su configuración. "En efecto, el sistema de actualización de la base de liquidación pensional a que se refiere el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 está consagrado expresamente para la liquidación de las pensiones contempladas en dicha ley, como se desprende del aparte en que describe tal sistema, en el cual de manera clara señala lo que “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley...”. Pero en ningún momento se prevé en el nuevo Sistema de Seguridad Social integral la actualización de la base de liquidación, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, de las pensiones que se encuentran directamente a cargo del empleador, como es el caso de la que disfruta el demandante y además, frente al contenido del artículo 11 de la ley en mención, también resulta claro que su regulación se dirige hacia los derechos pensionales consolidados, lo cual no corresponde a la materia de este proceso, en el cual se busca la actualización monetaria de la base de liquidación, dentro de un período concreto durante el cual la correspondiente pensión aún no se había materializado como derecho. "De manera, que no puede decirse que el sentenciador de segundo grado haya incurrido en el presente caso en la infracción directa de los artículos 11 y 21 de la Ley 100 de 1993, pues, tal modo de violación de la Ley sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar el precepto sustantivo bajo el cual debe resolverse el asunto litigioso, ya sea porque ignora el mismo, o porque, conociendo la norma correspondiente, se rebela contra su claro mandato; y, como ya se vió, la norma atrás citada no resulta ser la aplicable para la solución de la pretensión aquí formulada por el actor, lo cual, como consecuencia, lleva a concluir que tampoco se produjo la infracción directa del artículo 151 de la ley 50 de 1990, de donde el censor deriva la restante denuncia de violación normativa. "Estima la Sala pertinente anotar que con la ley 100 de 1993 procuró el legislador materializar las previsiones y postulados que son propios de la Seguridad Social y que se expresaron desde la ley 90 de 1946, lo cual significa el establecimiento de un sistema de aplicación universal e integral, que como tal excluye otros mecanismos de cubrimiento de las contingencias cuya atención es propia de un sistema con tales características. Ello, que supone una unidad de tratamiento respecto de los riesgos correspondientes, refuerza la noción expresada literalmente en la ley en comento, de referirse su regulación específicamente a los derechos y figuras que en ella se contemplan, por lo que, en términos generales, debe partirse del supuesto según el cual, lo que la ley 100/93 consagra lo orienta hacia las prestaciones que ella establece, dentro de un contexto de coherencia en su contenido. "Aunque existen situaciones y figuras de excepción o marginales de la regulación de la citada ley, la eventual extensión de las previsiones de ésta a esas situaciones especiales, debe analizarse en forma individual, para poder determinar si resulta pertinente cobijarlas con normas que se han diseñado pensando en un sistema aplicable en absoluto a la totalidad de los individuos que conforman nuestra sociedad. Por ello, en principio, debe decirse que los mecanismos de ajuste de las pensiones o de la base de liquidación de las mismas, se diseñaron para los derechos de tal naturaleza que se estructuren dentro del marco de la ley 100 de 1993, que por lo demás, y como es lógico, desarrolla sus postulados dentro de la noción de un régimen contributivo de seguridad social que impone establecer y preservar un absoluto equilibrio entre los ingresos y recursos del sistema con las erogaciones del mismo. Los cargos, en consecuencia, no prosperan. CONSIDERACIONES II: Sin desconocer la autonomía e independencia que caracteriza a cada cargo en la casación del trabajo, la Corte estudiara conjuntamente las acusaciones anteriores, ya que en ambas se denuncian los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T., que constituyen, en esencia, el basamento jurídico del fallo atacado y los planteamientos en que se fundamentan las dos censuras resultan idénticos, ya que se construyen alrededor de la misma doctrina jurisprudencial de esta Sala de la Corte que prohijaba la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, que fue ya hace tiempo rectificada. Pues bien. Reclama el recurrente, substancialmente, la aplicación de la tesis jurisprudencial que opta por indexar el valor del promedio salarial que sirvió de base al cálculo de la primera mesada de la pensión de jubilación, cuando entre la desvinculación del trabajador y la exigibilidad de la pensión transcurre un lapso considerable que envilece el valor adquisitivo de aquella cifra. Advierte el mismo criterio, que su aplicación no implica que se aumente el valor de la obligación ni de la acreencia laboral, sino su actualización de tal forma que se mantenga el valor adquisitivo. Por no haber acogido esa interpretación jurisprudencial la impugnación ataca la decisión del Ad quem por interpretación errónea de los artículos 19 del C.S.T. y 8° de la Ley 153 de 1887. La tesis que invoca el recurrente como soporte de los cargos que se estudian contra el fallo proferido por el Tribunal dentro del presente asunto fue la sostenida por esta Sala de la Corte el 5 de Agosto de 1996, reiterada, entre otras decisiones, en la del 11 de Diciembre de 1996 (Rad. 9083). Pero acontece que, como bien lo deja entrever la réplica, el criterio contemplado en el anterior pronunciamiento mayoritario de la Corporación sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional ha sido rectificado por la mayoría de la Sala de Casación Laboral desde su proveído del 18 de Agosto de 1999 (Rad. 11818). El actual criterio mayoritario reafirma que en el sistema legal colombiano no existe una regla general que preceptúe que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sea una carga económica que debe asumir el deudor, con mayor razón tratándose de pensiones de jubilación, las que por su alto contenido económico, se han convertido en uno de los factores que más ha contribuido a afectar la capacidad económica de las empresas, lo que indiscutiblemente se traduce en últimas en la imposibilidad de ofrecer más y mejores fuentes de trabajo. La tesis ahora mayoritaria es la siguiente: La indexación no tiene alcance general. El legislador la ha reconocido para casos particulares y la jurisprudencia de esta Sala y de la Civil de la Corte, únicamente como el medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos. Siguiendo ese criterio, si las normas que regularon la pensión de jubilación, particular u oficial, establecieron que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, esa base salarial no puede ser modificada por el juez actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para el caso en que la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de la terminación del contrato ni cuando las dos fechas coinciden y la devaluación igualmente afecta la base salarial. La pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta a cualquier patrimonio (a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley, obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma. Como el artículo 260 del CST, al igual que las disposiciones que han regulado la materia en el sector oficial, contiene esa regulación normativa dentro de un sistema legislativo y económico que no acoge como regla general la revaluación monetaria de las obligaciones, debe concluirse que el Tribunal debe aplicar esos preceptos legales y por tanto, no es pertinente acudir al artículo 8º de la ley 153 de 1887 y por ende el 19 del CST, que solo operan cuando hay ausencia de regulación expresa de un fenómeno en las relaciones jurídicas. Por otra parte, la indexación resulta distante de la filosofía y estructura de la seguridad social dado que ella opera dentro de un régimen contributivo que solo subsiste en la medida en que sus ingresos sean suficientes para cubrir las obligaciones pertinentes y dentro de ellas las pensionales. Si alguien deja de cotizar pero aumenta la base de liquidación de su pensión, genera un desequilibrio dentro de ese sistema de ingresos y egresos al que se ha aludido, con el consecuente detrimento de la capacidad de la entidad pagadora de pensiones para sufragar oportunamente la totalidad de las obligaciones de tal orden, con sus consecuentes repercusiones de orden social, lo cual es necesario anotar dado que las pensiones, como realmente corresponde a su esencia, se encuentran ahora establecidas a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral, como regla general. En forma concordante y complementaria de lo anterior, la Sala mayoritariamente señaló en sentencia de fecha 18 de agosto de 1999 (Rad. No. 11818) lo siguiente: “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. 6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra. Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido. c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. 7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” En consecuencia, el Tribunal no interpretó erróneamente las normas que aplicó para decidir el litigio, pues la exégesis que hizo de las mismas corresponde exactamente con la realizada por la Corte en la sentencia del 18 de Agosto de 1999. De manera, que los cargos no están llamados a prosperar.

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I Hector Fabio Camacho Rivera. Vs. Esso Colombiana Limited y Otra. Rad. 13797 Hector Fabio Camacho Rivera.

Vs. Esso Colombiana Limited y Otra. Rad. 13797 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 13797 Acta No. 37 Magistrado Ponente: GERMAN VALDES SANCHEZ Santa Fe de Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HECTOR FABIO CAMACHO RIVERA contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, en el juicio que le sigue a las sociedades ESSO COLOMBIANA LIMITED e INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION.

ANTECEDENTES HECTOR FABIO CAMACHO RIVERA llamó a juicio ordinario laboral a las sociedades ESSO COLOMBIANA LIMITED e INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION, para que fueran condenadas solidariamente a reajustar el valor inicial de su pensión de jubilación a la cantidad de $2.222.661.76 y a las costas. En sustento de sus pretensiones afirma que le prestó servicios a la ESSO C0LOMBIANA LIMITED entre el 28 de julio de 1969 y el 31 de diciembre de 1992 y que el salario promedio devengado durante el último año de servicios fue de $1.356.750.oo; que mediante comunicación del 16 de septiembre de 1996 la ESSO COLOMBIANA LIMITED le notificó que su pensión jubilatoria sería pagada por la sociedad ESSO PRODUCCION INC, manteniendo aquella la solidaridad legal en dicho pago; que posteriormente la Sucursal en Colombia de esta última entidad fue absorbida por la sociedad INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION, que fue la que le reconoció su pensión en cuantía mensual de $1.017.563, “en el equivalente al 75% del valor nominal del salario mensual que el trabajador devengó durante el último año de servicios”.

Agrega que entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y el reconocimiento de su pensión, el peso colombiano sufrió una depreciación del 118.43%, por lo que su pensión debió liquidarse con base en un salario de $2.963.549.02 y las demandadas debieron reconocérsela a partir del 7 de enero de 1997 en cuantía inicial de $2.222.661.76.

En la respuesta a la demanda, la ESSO COLOMBIANA LIMITED se opuso a las pretensiones; aceptó la relación de trabajo, sus extremos y el salario devengado en promedio durante el último año de servicios, así como que le reconoció la pensión de jubilación; dijo que con el actor hubo una transacción el 29 de diciembre de 1992, en donde se convino reconocerle la pensión de jubilación a la fecha en que cumpliera los 50 años de edad, teniendo en cuenta el salario devengado por él en el último año de prestación del servicio.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. La sociedad INERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION, en la respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y, básicamente, contestó en la misma forma los hechos, su defensa y propuso las mismas excepciones que la otra empresa demandada.

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá (folios 94 a 105 C.1), condenó a las demandadas a pagar al demandante $32.561.595.oo "por concepto de la indexación aplicada en la forma precedentemente anotada". LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas demandadas y el Tribunal, por fallo del 30 de septiembre de 1999 (folios 121 a 129 C.1), revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió de las pretensiones formuladas.

Se abstuvo de fijar costas en ambas instancias. Para adoptar su decisión el Tribunal se basó en la sentencia proferida por la mayoría de la Sala de Casación Laboral el 18 de Agosto de 1999 (Rad. 11818). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte actora y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada y que en sede instancia se confirme la proferida por el a quo.

Con tal propósito formula cinco cargos, que fueron replicados, y los cuales para su estudio se reunirán en dos grupos: Uno conformado por los cargos primero, segundo y quinto; y, el otro, comprendido por los cargos tercero y cuarto. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por infracción directa de los preceptos legales contenidos en los artículos 16 del C. S. T., 11, 21 y 151 de la Ley 100 de 1993, infracción que produjo, como consecuencia, la aplicación indebida de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 1º, 18, 19, 127, 259 y 260 del C.S.T., 8º del Decreto 2351 de 1965, 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993, 1º del decreto 2143 de 1995, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C. C., 178 del C.C.A., 831 del Co.

De Co., 145 del C. P. del T. y 307 y 308 del C.P.C. En la demostración arguye que el Tribunal ignoró el contenido del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que consagra la actualización anual de los ingresos de base para liquidar las pensiones de jubilación, de acuerdo con la variación de precios al consumidor, norma aplicable a este caso de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 151 de la misma Ley.

Que como al actor le fue reconocida su pensión, ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, a partir del 7 de enero de 1997, es la normatividad contenida en dicho Estatuto la que debe tenerse en cuenta para decidir el proceso de conformidad con el artículo 16 del CST. Agrega que el desconocimiento de lo dispuesto por los artículos 11, 21 y 151 de la susodicha Ley condujo al Tribunal a concluir que por no haber existido mora en el reconocimiento de la pensión, la actualización de su valor resultaba improcedente y que si hubiera apreciado tales normas habría encontrado que los argumentos de la sentencia que cita en apoyo de su decisión no eran aplicables al presente caso, pues dicha sentencia se refiere a casos regulados por la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993.

Así mismo, también se hubiera percatado que para las pensiones reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1993, los salarios de base para liquidar las pensiones deben ser actualizados de conformidad con la variación del Indice de Precios al Consumidor y no habría aplicado indebidamente las demás normas señaladas en la proposición jurídica. A continuación aduce que los razonamientos hasta ahora expuestos respecto de la indexación de la primera mesada pensional, no han tenido como fundamento jurídico las normas de la Ley 100 de 1993 indicadas como infringidas y por ello no son aplicables para la resolución de este asunto, en el que, sin que se hubiera presentado discrepancia entre las partes y tal como lo acepta el mismo Tribunal en la sentencia acusada, se efectuó el reconocimiento de la pensión del actor bajo la vigencia de la mencionada Ley.

SEGUNDO CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal de ser directamente violatoria, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 11, 14, 21, 36, 117 y 115 de la Ley 100 de 1.993, 8° de la Ley 153 de 1.887, 1°, 16, 18, 19, 127, 259 y 260 del C.S.T., 8° del Decreto 2351 de 1.965, 1° del Decreto 2143 de 1.995, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co., 145 del C.P. del T. Y 307 y 308 del C.P.C. En la sustentación del cargo se afirma que el sentenciador de segundo grado aplicó indebidamente los artículos 21, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de que tales normas prevén la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con posterioridad a dicha legislación, el Tribunal desestimó la pretensión de reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación del actor bajo el argumento que " la prestación fue reconocida y que ", siendo que al habérsele reconocido al demandante su pensión el 7 de Enero de 1997, ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, estaba obligado a revalorizar el ingreso base de liquidación de la pensión del accionante, toda vez que así se lo imponía la recta aplicación de los preceptos antes citados.

Sostiene el recurrente, además, que la decisión jurisprudencial invocada por el Tribunal como soporte de la sentencia atacada resulta impertinente para la solución del presente asunto, pues la misma no fue dictada para casos regulados por la normatividad de la ley 100 de 1993, como el que nos ocupa. QUINTO CARGO Se acusa al Tribunal de haber quebrantado, por la vía directa, y por aplicación indebida, los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículo 8° de la ley 153 de 1.887, 1, 16, 18, 19, 127, 259 y 260 del C.S.T., 8° de la Ley 171 de 1.961, 8° del Decreto 2351 de 1.965, 14 y 36 de la Ley 100 de 1.993, 41 del Decreto 692 de 1.994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co., 145 del C.P. del T., 32, 307 y 308 del C. P.C. y 51 y 230 de la C.P. Sostiene el recurrente que el Ad quem aplicó indebidamente las disposiciones relacionadas en la proposición jurídica porque dedujo de las mismas la improcedencia de la indexación respecto de las obligaciones en las cuales el deudor no haya incurrido en mora, lo que implica fijarle a tales preceptos legales un alcance que no corresponde con el otorgado por el legislador, que no es otro que el señalado por la Corte en sus pronunciamientos del 15 de Septiembre de 1992 (Rad. 5221), 8 de Febrero de 1.996 (Rad. 7996) y 11 de Diciembre de 1.996 (Rad. 9083), donde se pregona la tesis de la indexación de la base salarial para efectos jubilatorios.

Y añade el recurrente, a manera de epílogo de este cargo, los planteamientos esbozados por la Sala de Casación Civil de la Corte en la sentencia del 9 de Septiembre de 1.999 (Rad. 5005), sobre el tema de la indexación como parte de la reparación integral de las obligaciones civiles. LA REPLICA Se opone a la prosperidad de los cargos anteriores argumentando que las normas que integran la proposición jurídica fueron aplicadas en forma correcta por el Tribunal, tal como lo tiene definido la jurisprudencia actual de esta Sala y para lo cual transcribe apartes que estima son los que regulan el asunto.

SE CONSIDERA Sin desconocer la autonomía e independencia de cada uno de los cargos en la casación laboral, la Corte procede a referirse de manera conjunta a la primera, segunda y quinta acusación que formula el recurrente contra la sentencia del Tribunal, dada la improcedencia técnica de todas ellas. El sustento básico del fallo acusado lo constituye la interpretación jurisprudencial sobre la improcedencia de la indexación de la base salarial de liquidación de la primera mesada pensional, consignada en la sentencia mayoritaria de la Corte del 18 de Agosto de 1999 (Rad. 11818).

Ha dicho esta Sala que en esos casos, el estudio que propone el recurrente debe atacar tal exégesis y el modo apropiado corresponde a la interpretación errónea de la ley que se estima violada, lo cual supone que en este aspecto los cargos que se estudian conjuntamente no aciertan en su ataque y ello impide adentrarse en el fondo de los mismos, dada particularmente la forma de expresión y la concreta remisión a un determinado sentido interpretativo, que caracterizan el fallo acusado.

No obstante lo anterior, estima la Corte pertinente reiterar lo expuesto en la sentencia de fecha dos (2) de Marzo del año en curso (Rad. 13170), sobre la aplicación de los artículos 11, 21 y 151 de la ley 100 de 1993 a asuntos como el que nos ocupa. Se dijo ahí lo siguiente: "Se acusa al Tribunal de haber incurrido en la infracción directa de los preceptos legales contenidos en los artículos 11, 21 y 151 de la Ley 100 de 1993, pues aunque esas disposiciones consagran “ la actualización anual de los ingresos de base para liquidar las pensiones de jubilación de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor”, y son aplicables al caso debatido por cuanto al actor se le reconoció su pensión de jubilación bajo la vigencia de la ley 100 de 1993, se desestimó la pretensión de reajuste del valor inicial de su pensión de jubilación, aduciendo como fundamento de esa negativa que no existía norma que dispusiera la actualización de los ingresos que sirven de base para liquidar las pensiones de jubilación. "Pero acontece que el sistema de actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones consagrado en el artículo 21 de Ley 100 de 1993 está destinado específicamente para las prestaciones previstas en el Sistema General de pensiones establecido en dicha normatividad, mas no para otras que responden a presupuestos muy distintos para su configuración. "En efecto, el sistema de actualización de la base de liquidación pensional a que se refiere el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 está consagrado expresamente para la liquidación de las pensiones contempladas en dicha ley, como se desprende del aparte en que describe tal sistema, en el cual de manera clara señala lo que “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley ”.

Pero en ningún momento se prevé en el nuevo Sistema de Seguridad Social integral la actualización de la base de liquidación, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, de las pensiones que se encuentran directamente a cargo del empleador, como es el caso de la que disfruta el demandante y además, frente al contenido del artículo 11 de la ley en mención, también resulta claro que su regulación se dirige hacia los derechos pensionales consolidados, lo cual no corresponde a la materia de este proceso, en el cual se busca la actualización monetaria de la base de liquidación, dentro de un período concreto durante el cual la correspondiente pensión aún no se había materializado como derecho.

"De manera, que no puede decirse que el sentenciador de segundo grado haya incurrido en el presente caso en la infracción directa de los artículos 11 y 21 de la Ley 100 de 1993, pues, tal modo de violación de la Ley sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar el precepto sustantivo bajo el cual debe resolverse el asunto litigioso, ya sea porque ignora el mismo, o porque, conociendo la norma correspondiente, se rebela contra su claro mandato; y, como ya se vió, la norma atrás citada no resulta ser la aplicable para la solución de la pretensión aquí formulada por el actor, lo cual, como consecuencia, lleva a concluir que tampoco se produjo la infracción directa del artículo 151 de la ley 50 de 1990, de donde el censor deriva la restante denuncia de violación normativa.

"Estima la Sala pertinente anotar que con la ley 100 de 1993 procuró el legislador materializar las previsiones y postulados que son propios de la Seguridad Social y que se expresaron desde la ley 90 de 1946, lo cual significa el establecimiento de un sistema de aplicación universal e integral, que como tal excluye otros mecanismos de cubrimiento de las contingencias cuya atención es propia de un sistema con tales características.

Ello, que supone una unidad de tratamiento respecto de los riesgos correspondientes, refuerza la noción expresada literalmente en la ley en comento, de referirse su regulación específicamente a los derechos y figuras que en ella se contemplan, por lo que, en términos generales, debe partirse del supuesto según el cual, lo que la ley 100/93 consagra lo orienta hacia las prestaciones que ella establece, dentro de un contexto de coherencia en su contenido.

"Aunque existen situaciones y figuras de excepción o marginales de la regulación de la citada ley, la eventual extensión de las previsiones de ésta a esas situaciones especiales, debe analizarse en forma individual, para poder determinar si resulta pertinente cobijarlas con normas que se han diseñado pensando en un sistema aplicable en absoluto a la totalidad de los individuos que conforman nuestra sociedad.

Por ello, en principio, debe decirse que los mecanismos de ajuste de las pensiones o de la base de liquidación de las mismas, se diseñaron para los derechos de tal naturaleza que se estructuren dentro del marco de la ley 100 de 1993, que por lo demás, y como es lógico, desarrolla sus postulados dentro de la noción de un régimen contributivo de seguridad social que impone establecer y preservar un absoluto equilibrio entre los ingresos y recursos del sistema con las erogaciones del mismo.

Los cargos, en consecuencia, no prosperan. TERCER CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía directa, y por interpretación errónea, de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 8° de la Ley 153 de 1.887, 1°, 16, 18, 19, 127, 259 y 260 del C.S.T., 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 8° del Decreto 2351 de 1.965, 8° de la Ley 171 de 1.961, 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1.993, 1° del Decreto 2143 de 1.995, 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co., 20, 70 y 145 del C.P. del T., 32, 307 y 308 del C.P.C. y 53 y 230 de la C.P. Asevera el impugnante que el Tribunal Superior interpretó en forma equivocada los preceptos legales citados anteriormente como infringidos, por cuanto dedujo de la exégesis de los mismos la improcedencia de la indexación respecto de las obligaciones en las cuales el deudor no haya incurrido en mora, entendimiento este que resulta contrario a la finalidad primordial de las normas laborales fijada por los artículos 1, 18 y 19 del C.S.T., que obliga a los jueces a resolver los conflictos jurídicos "dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social" y a manejar la normatividad que regula el trabajo humano con sentido de equidad.

Expresa el recurrente que la recta interpretación de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica es la fijada por la Sala de Casación Laboral en las sentencias del 15 de Septiembre de 1992 (Rad. 5221), 8 de Febrero de 1.996 (Rad. 7996) y 11 de Diciembre de 1996 (Rad. 9083), que prohijan, en esencia, la actualización de la base salarial para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, y no la que adujo, como sustento de la sentencia atacada, el Ad quem.

CUARTO CARGO Se le endilga aquí al Tribunal Superior la violación directa, por interpretación errónea, de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 8° de la Ley 153 de 1.887, 1°, 16, 18 y 19 del C.S.T., 8° de la Ley 171 de 1.961, 8° del Decreto 2351 de 1.965, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co., 145 del C.P. del T., 32, 307 y 308 del C.P.C. y 53 y 230 de la C.P., lo que condujo al sentenciador de segundo grado a la aplicación indebida de los artículos 259 y 260 del C.S.T., 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993 y 41 del Decreto 692 de 1.994 En este cargo, al igual que en el anterior, la interpretación errónea que se le enrostra al Tribunal consiste en haber extraído del análisis de las normas cuya infracción se le achaca la improcedencia de la indexación respecto de las obligaciones en las cuales el deudor no haya incurrido en mora, exégesis que, en sentir del censor, desconoce la forma como de acuerdo con los artículos 1°, 18 y 19 del C.S.T. se deben resolver por los jueces laborales los conflictos jurídicos e interpretar la legislación laboral.

En esta acusación, como en la que la precede, el impugnante insiste en que la cabal interpretación de las disposiciones que aparecen en la proposición jurídica es la sentada por la Sala de Casación Laboral en sus proveídos del 15 de Septiembre de 1.992 (Rad. 5221), del 8 de Febrero de 1.996 (Rad. 7996) y del 11 de Diciembre de 1996 (Rad. 9083), y no la invocada por el juzgador de segunda instancia como sostén del fallo atacado.

Agrega el censor, que si el sentenciador acusado hubiera seguido como derrotero para resolver la litis la tesis planteada por la Corte en las sentencias antes mencionadas, no habría consecuentemente aplicado en la forma indebida, como lo hizo, las normas que consagran el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación y habría, en cambio, confirmado el fallo del A quo.

LA REPLICA Afirma que los cargos anteriores deben desecharse, toda vez que la sentencia acusada se ajusta al sentido que la Corte le dio a la normatividad que se señala como quebrantada en la sentencia del 18 de Agosto de 1999. SE CONSIDERA: Sin desconocer la autonomía e independencia que caracteriza a cada cargo en la casación del trabajo, la Corte estudiara conjuntamente las acusaciones anteriores, ya que en ambas se denuncian los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T., que constituyen, en esencia, el basamento jurídico del fallo atacado y los planteamientos en que se fundamentan las dos censuras resultan idénticos, ya que se construyen alrededor de la misma doctrina jurisprudencial de esta Sala de la Corte que prohijaba la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, que fue ya hace tiempo rectificada.

Pues bien. Reclama el recurrente, substancialmente, la aplicación de la tesis jurisprudencial que opta por indexar el valor del promedio salarial que sirvió de base al cálculo de la primera mesada de la pensión de jubilación, cuando entre la desvinculación del trabajador y la exigibilidad de la pensión transcurre un lapso considerable que envilece el valor adquisitivo de aquella cifra.

Advierte el mismo criterio, que su aplicación no implica que se aumente el valor de la obligación ni de la acreencia laboral, sino su actualización de tal forma que se mantenga el valor adquisitivo. Por no haber acogido esa interpretación jurisprudencial la impugnación ataca la decisión del Ad quem por interpretación errónea de los artículos 19 del C.S.T. y 8° de la Ley 153 de 1887.

La tesis que invoca el recurrente como soporte de los cargos que se estudian contra el fallo proferido por el Tribunal dentro del presente asunto fue la sostenida por esta Sala de la Corte el 5 de Agosto de 1996, reiterada, entre otras decisiones, en la del 11 de Diciembre de 1996 (Rad. 9083). Pero acontece que, como bien lo deja entrever la réplica, el criterio contemplado en el anterior pronunciamiento mayoritario de la Corporación sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional ha sido rectificado por la mayoría de la Sala de Casación Laboral desde su proveído del 18 de Agosto de 1999 (Rad. 11818).

El actual criterio mayoritario reafirma que en el sistema legal colombiano no existe una regla general que preceptúe que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sea una carga económica que debe asumir el deudor, con mayor razón tratándose de pensiones de jubilación, las que por su alto contenido económico, se han convertido en uno de los factores que más ha contribuido a afectar la capacidad económica de las empresas, lo que indiscutiblemente se traduce en últimas en la imposibilidad de ofrecer más y mejores fuentes de trabajo.

La tesis ahora mayoritaria es la siguiente: La indexación no tiene alcance general. El legislador la ha reconocido para casos particulares y la jurisprudencia de esta Sala y de la Civil de la Corte, únicamente como el medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos. Siguiendo ese criterio, si las normas que regularon la pensión de jubilación, particular u oficial, establecieron que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, esa base salarial no puede ser modificada por el juez actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para el caso en que la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de la terminación del contrato ni cuando las dos fechas coinciden y la devaluación igualmente afecta la base salarial.

La pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta a cualquier patrimonio (a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley, obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma.

Como el artículo 260 del CST, al igual que las disposiciones que han regulado la materia en el sector oficial, contiene esa regulación normativa dentro de un sistema legislativo y económico que no acoge como regla general la revaluación monetaria de las obligaciones, debe concluirse que el Tribunal debe aplicar esos preceptos legales y por tanto, no es pertinente acudir al artículo 8º de la ley 153 de 1887 y por ende el 19 del CST, que solo operan cuando hay ausencia de regulación expresa de un fenómeno en las relaciones jurídicas.

Por otra parte, la indexación resulta distante de la filosofía y estructura de la seguridad social dado que ella opera dentro de un régimen contributivo que solo subsiste en la medida en que sus ingresos sean suficientes para cubrir las obligaciones pertinentes y dentro de ellas las pensionales. Si alguien deja de cotizar pero aumenta la base de liquidación de su pensión, genera un desequilibrio dentro de ese sistema de ingresos y egresos al que se ha aludido, con el consecuente detrimento de la capacidad de la entidad pagadora de pensiones para sufragar oportunamente la totalidad de las obligaciones de tal orden, con sus consecuentes repercusiones de orden social, lo cual es necesario anotar dado que las pensiones, como realmente corresponde a su esencia, se encuentran ahora establecidas a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral, como regla general.

En forma concordante y complementaria de lo anterior, la Sala mayoritariamente señaló en sentencia de fecha 18 de agosto de 1999 (Rad. No. 11818) lo siguiente: “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.

El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado ( nemo auditur propiam turpitudinem alegans ).

Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.).

En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura.

Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. 6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido. c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos.

No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. 7.

Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” En consecuencia, el Tribunal no interpretó erróneamente las normas que aplicó para decidir el litigio, pues la exégesis que hizo de las mismas corresponde exactamente con la realizada por la Corte en la sentencia del 18 de Agosto de 1999.

De manera, que los cargos no están llamados a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá en el juicio adelantado por HECTOR FABIO CAMACHO RIVERA contra la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED e INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION.

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Salvamento de Voto Radicación Nro. 13797 Con el debido respeto nos permitimos salvar el voto en la decisión acogida por la Sala en la sentencia del 30 de agosto del año en curso, proferida para desatar el recurso de casación propuesto por la parte demandante dentro del proceso ordinario promovido por Héctor Fabio Camacho Rivera contra Esso Colombiana Limited e International Colombia Resources Corporatión Radicación No. 13797.

Como es de conocimiento en el ámbito jurídico nacional, desde el año de 1996, en sentencia del 5 de agosto de esa anualidad, radicación Nro. 8616, esta Sala de la Corte, por mayoría, que ahora queda en minoría, aceptó la procedencia de la actualización judicial de la base salarial que de acuerdo con la ley debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, que es lo que tradicionalmente se le ha dado la denominación de “indexación de la primera mesada pensional”.

Es por lo anterior que quienes nos separamos de la sentencia que impone un nuevo criterio, en sentido contrario, sobre tal tema, estimamos indispensable traer a colación, en primer lugar, las razones en que se ha fundamentado nuestra posición al respecto, ya que para nosotros siguen siendo válidas, y para ello nos remitimos a lo expresado en el fallo del 10 de diciembre de 1998, radicación 10939, así: “( ) Ahora bien, ciertamente en la demanda con la que se inició el juicio se ha deprecado la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación del accionante, mediante la aplicación al salario promedio devengado por él durante el último año de servicios, del valor de la depreciación monetaria que afectó el peso colombiano entre la fecha de la terminación de su contrato laboral y aquella en que empezó a devengar dicha pensión, esto es, entre el 30 de noviembre de 1978 y el 22 de julio de 1984.

El Tribunal para dirimir la controversia precisó: que la indexación no tiene alcance general; que por vía jurisprudencial se ha efectuado su reconocimiento para casos concretos y con el objeto de corregir situaciones de mora en el cumplimiento de obligaciones, hipótesis que no se da en el caso; que el otorgamiento de la indexación al demandante representaría un cambio en las reglas de juego en perjuicio de una de las partes, y que cuando el ex trabajador decidió desvincularse de la empleadora, faltándole más de cinco años para cumplir la edad jubilatoria, tenía conocimiento de las consecuencias monetarias de su determinación, pues la depreciación del peso colombiano es un hecho notorio.

Empero, a juicio de la Sala, la providencia del Tribunal, así sea consonante con la tesis del salvamento de voto a la que finalmente se remite, sí incurre en el yerro de apreciación jurídica que le endilga la acusación, pues conforme lo tiene dicho la Corte de vieja data, y lo reiteró recientemente en su sentencia de casación del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, la indexación es aplicable en el derecho del trabajo y, específicamente en casos como el que se trata, con el objeto de paliar los efectos que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda tiene sobre la cuantía de créditos laborales, como la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante.

“Y es por lo anterior que con fundamento en los artículos 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo se ha admitido la posibilidad de aplicar en asuntos del trabajo la corrección o actualización monetaria. Solución a la que se ha llegado teniendo en cuenta: principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, y los desarrollos que en materia de seguridad social pensional introdujo la ley 100 de 1993.

“De modo, pues, que cuando el Tribunal, a pesar de reconocer la existencia notoria del fenómeno de la depreciación del peso colombiano, se abstuvo de aplicar la corrección monetaria a la primera mesada pensional del petente, incurrió en el estigma de interpretación jurídica que se le endilga, pues le entregó a las normas referidas en el cargo, principalmente a los artículos 8 de la ley 153 de 1887 y 19 del CST, un entendimiento restringido, que no le permitió, en un contexto de justicia, equidad y equilibrio social (art. 1º ib), solucionar el envilecimiento del valor nominal de la pensión de jubilación de aquél y reajustarla a su cuantía real, conforme lo tiene establecido esta Corporación. Pérdida del poder adquisitivo que no depende de que se esté en mora el cumplimiento de una obligación sino de la existencia de un fenómeno económico, que al ser reconocido no implica imponerle a quien deba soportarlo una carga superior a la que llegare a estar obligado, ya que mirado desde la óptica del poder adquisitivo de la moneda los valores nominales que se determinen son iguales.

“Se impone recordar que ha sido posición reiterada de la Sala reconocer la aplicabilidad de la indexación como mecanismo para enfrentar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, argumentando, para el efecto, en unos casos, razones de justicia y equidad, y en otros, el retardo del cumplimiento de una obligación. Empero, en fechas más recientes, con fundamento en la primera razón precitada, se ha precisado la procedencia de aquella para actualizar una suma de dinero que va a servir para tasar una obligación futura, y a la cual se proyecta, como es obvio, las incidencias negativas de la inflación. Al respecto la Corporación en el ya citado fallo del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, dijo: “Para ello vale la pena rememorar el basamento que ha tenido la jurisprudencia de la Corporación al aceptar el mecanismo de la indexación. Sobre el particular se expresó en sentencia del 13 de noviembre de 1991, Radicación No. 4486: “Con apoyo en tal preceptiva (el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y el 19 del Código Sustantivo del Trabajo, se aclara), la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte desde la referida sentencia del 18 de agosto de 1982, ha venido sosteniendo la posibilidad de aplicar a los créditos de origen laboral, la corrección o actualización de la moneda.

El soporte de esta doctrina ha sido vario: los principios del derecho del trabajo, en cuanto criterios de valoración inmanentes a esta rama del derecho, portadora, por antonomasia, de una intención cautelar y defensora de los precarios intereses del trabajador, en consideración a que es un sujeto que normalmente no cuenta sino con su fuerza de trabajo para subsistir, enajenándola al empleador, la jurisprudencia, principalmente de la Sala Civil de esta Corporación, que desde un tiempo un poco anterior, enfrentó el análisis de la incidencia de la inflación en las obligaciones diferidas de carácter civil; en los principios de equidad y justicia, comunes, a no dudarlo, a todas las ramas del derecho y en particular a la laboral; en variados campos de la actividad civil en nuestro país, en la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, así como también en la escasa producción doctrinaria nacional al respecto, en las normas reguladoras del pago, también indudablemente comunes al derecho ordinario y al del trabajo, en cuanto dicho modo de extinguir las obligaciones tiene que ver con todo tipo de éstas, cualquiera sea su origen; y, en fin, en los principios del enriquecimiento injusto y el equilibrio contractual, fundantes de la doctrina elaborada sobre el tema por la jurisprudencia civil, pero en ningún modo ajenos a los criterios estimativos del derecho laboral.

Y, ahora, según los principios constitucionales atrás destacados es pertinente e imperativo tener en cuenta los lineamientos que el constituyente mismo estableció a este respecto y en la materia específica del derecho laboral, expectante de concretos y futuros desarrollos legislativos. “El panorama jurídico ahora brinda nuevos y mayores elementos para aceptar la aplicación del correctivo de la indexación. Pues ciertamente en punto de las pensiones, se expidió la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que en varias de sus disposiciones desarrolla los principios constitucionales en cuanto consagran la previsión de crear mecanismos adecuados para que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, como arbitrio eficaz para garantizar la congrua subsistencia de amplísimos sectores salariales (artículos 48 y 53 de la Carta Política).

Dicha ley establece mecanismos de actualización no solo de las pensiones causadas (artículo 14) sino de los recursos recaudados para el pago de pensiones futuras, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE (artículos 36 y 117). “Si bien para el caso de autos, en el que se solicita la indexación de la primera mesada pensional causada en 1987, no es aplicable el criterio de la analogía legal de una norma expedida en 1993, si es iluminante del criterio judicial el que tal sistema se hubiera establecido por el legislador, pues ello demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.

“Por ello, para resolver el tema bajo examen, siguen sirviendo como soporte de la decisión los destacados en el aparte de la sentencia transcrita del 13 de noviembre de 1991 y, fundamentalmente la orientación legal y doctrinal que impide el enriquecimiento sin causa. Que no otra cosa significaría el que se pudiera solucionar una deuda, respetando un monto nominal que dista enormemente - en el momento del pago - del valor real que tenía la deuda cuando fue contraída.” “ Y precisamente una situación semejante es la que se presenta en el caso bajo estudio, pues de acuerdo con el documento de folios 16 a 21 del cuaderno de primera instancia, el demandante, cuando dejó de prestar sus servicios a la demandada: el 30 de noviembre de 1978, devengaba un salario promedio mensual de $21.077,53, el mismo que se le tuvo en cuenta, el 22 de julio de 1984, para reconocerle un débito pensional equivalente al 75% de su valor, es decir, $15.808.00, no obstante que entre tales fechas el signo monetario colombiano se depreció en un 146%, según el certificado de folio 63 ibídem.

“La aludida circunstancia evidencia un fenómeno económico del que no puede sustraerse el derecho del trabajo, ni pasar por alto la jurisprudencia, toda vez que desconocerlo implica olvidar que las normas del derecho social, al tenor del artículo 1º del CST, se deben aplicar con un criterio de coordinación económica y equilibrio social, por lo que se impone, con fundamento en el artículo 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T., el reconocimiento de la indexación porque de no hacerlo vulnera tal mandato, ya que es indiscutible que “el hecho notorio” de la inflación terminaría perjudicando, inequitativamente, a una de las partes de la relación contractual: el trabajador, que no es propiamente el llamado a soportar tal fenómeno económico porque él no tiene la posibilidad de tomar medidas para protegerse del mismo en razón que su aporte en el contrato es su capacidad de trabajo; situación que no puede predicarse con respecto al empleador porque éste sí tiene o debe tener el control financiero, así sea relativo de la actividad donde aquél presta el servicio, por lo que se puede afirmar que es a él a quien le corresponde prever y asumir las consecuencias de las fluctuaciones económicas, pues está en capacidad de tomar las medidas financieras del caso para cubrirse de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y una de ellas sería el reconocimiento de una pensión de jubilación actualizando el valor de salario que años atrás devengó el trabajador.

“Reitera, entonces, la Corte que una solución como la de la indexación, adoptada para el caso, no implica un incremento en la obligación original, no la hace más onerosa, sino que se limita a mantener su valor real frente a la notoria pérdida del poder adquisitivo de la moneda; acogerla solo significa restablecer el equilibrio entre las partes, aplicando la revaluación monetaria a los $15.808,15, que se estableció es el valor de la pensión del accionante cuando cumplió 55 años de vida, el 22 de julio de 1984, para cuya tasación se tuvo en cuenta el último salario promedio mensual que devengaba el 30 noviembre de 1978, es decir, algo más de cinco (5) años antes.

El resultado de una operación tal, así sea numéricamente mayor, equivale, para la primera fecha, al valor inicialmente citado, razón por la cual no es predicable que en términos reales de economía y finanzas la indexación le represente cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada. “En consecuencia, el cargo prospera; motivo por el cual no hay lugar a costas del recurso extraordinario” De otra parte, reiterando el debido respeto que nos merece el fallo del que nos separamos, a los argumentos que se exponen en la providencia antes transcrita para sostener la pertinencia de la indexación pretendida y discutida a través de este proceso, agregamos lo siguiente: 1.

Si se analiza, desde el año de 1982 y hasta la fecha, el desarrollo jurisprudencial de esta Sala de la Corte en materia de indexación de las obligaciones laborales en general, se impone llegar a la conclusión que al acogerse la revaluación de la base salarial para la pensión de jubilación, no se pretendió, como lo afirma la mayoría, reemplazar un “ordenamiento jurídico de corte nominalista” por un “régimen valorista”, sino buscar una solución a un desequilibrio económico que tiene profundas repercusiones en las relaciones que regulan el derecho laboral, por lo que representa lo que se recibe como contraprestación directa o indirecta, independientemente de su denominación jurídica.

Y ello en virtud, en primer lugar, de lo que es la inflación y su incidencia en algo tan vital para quien por su edad ve limitada su capacidad y oportunidad de trabajo, ya que basta citar la siguiente explicación más que gráfica de lo que es ese fenómeno económico: “inflación es cuando en vez de no tener plata, usted tiene el doble, pero no le alcanza para comprar lo que hubiera comprado con lo que no tenía”.

Y en segundo lugar, por lo que se expresa en la sentencia de la que nos apartamos: “En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación ( )”. 2. Es por lo anterior que en nuestro sentir no se puede invocar el artículo 230 de la Constitución Nacional, y menos los artículos 2224 y 1627 del Código Civil, para negar la posibilidad legal de indexar la base salarial con referencia a la cual se debe liquidar la pensión de jubilación. Y esto porque la primera norma también remite a la “equidad” para la solución de conflicto de derecho y, las otras, como bien se sabe, pese a su tenor literal, ya se han superado por la jurisprudencia para disponer, en no pocos casos, la indexación en asuntos regulados por el Código Civil, a pesar que dicho estatuto está fundado en un criterio eminentemente nominalista o monetarista.

Y es por ello que estimamos pertinente traer a colación apartes del salvamento de voto del doctor Fernando Hinestroza Forero a la sentencia de la Sala de Casación Civil del 21 de marzo de 1995, Magistrado Ponente Pedro Laffont Pianeta, expediente 3328, a saber: “La obligación de pagar una suma de dinero puede ser tal desde el momento mismo en que surgió la relación, o ser el resultado de la conversión a dinero de una obligación de otra índole, que se perceptúa en el subrogado pecuniario de la prestación original (art. 1731 1 C.C.).

En esta segunda hipótesis están de más las consideraciones y disquisiciones sobre el efecto perverso de la inflación sobre el acreedor de obligacíón pecuniaria, como quiera que la deuda llegó apenas ahora a ser de dinero, mediante la apreciación de la prestación correspondiente (o del perjuicio) en su valor actual, o sea que allí hay un valor presente real y justo.

“Como quiera que la cancelación del contrato, cada contratante deviene acreedor de lo que dio y deudor de lo recibido, aquel que recibió dinero de su contraparte debe restituírselo. Es esa una obligación de “valuta” o pecuniaria propiamente dicha, o pecuaniaria primaria, porque la obligación del deudor consiste originariamente en pagar una suma de dinero cierta y precisa.

Hipótesis delante de la cual, habida cuenta del fenómeno inflacionario o de depreciación del dinero, surge la necesidad de determinar si lo que el deudor debe es simplemente una cantidad de unidades monetarias, la misma original, o si, debe actualizar, corregir, el monto pecuniario para que su pago sea completo, y el acreedor no resulte sacrificado inopinada e injustamente en provecho suyo.

“Es bien sabido que los pronunciamientos terminantes en favor del nominalismo y, consiguientemente, del poder liberatorio universal y absoluto de la moneda de curso legal o forzoso, han ido cediendo el paso paulatinamente a consideraciones y razonamientos de lógica y equidad irrebatibles, que resaltando la pérdida continua y acelerada del poder adquisitivo de la moneda y observando los contrastes abismales que se presentan al cabo del tiempo entre el valor nominal y el valor real del dinero, tienden a introducir por vía pretoriana, atenuantes a aquel rigor del dictado político de la soberanía monetaria del Estado, y paliativos a sus efectos inícuos.

“Apenas hay para qué anotar que la doctrina y la jurisprudencia nacionales han evolucionado, habiéndose inclinado ésta en los últimos quince años decididamente por la corrección o actualización monetaria, con orientación y ritmo variados y oscilaciones del todo naturales en materia de suyo delicada y conflictiva y de proyecciones no sólo jurídicas, sino sobre la economía, la individual, obviamente, pero también sobre la macroeconomía y la política económica del Estado.

De ahí su encarecimiento de proceder con las mayores cautela y prudencia. “Distintas son las explicaciones o justificaciones que doctrina y jurisprudencia han buscado y dado a su permisión del reajuste monetario, que van desde el concepto de resarcimiento del daño hasta el de enriquecimiento injusto, pasando por la exigencia de plenitud del pago.

No todas esas presentaciones convienen a las distintas hipótesis, por lo cual su aplicación particularizada, a más de impedir una concepción general y unitaria, desemboca en inconsistencias y es propicia a contradicciones. En efecto, si se toma como explicación general la de un criterio indemnizatorio, ¿Cómo justificar la corrección monetaria en la hipótesis de nulidad ajena a cualquier incorrección? Es claro que en el caso del acreedor de restitución de dinero por sentencia resolutoria del contrato debida a incumplimiento del deudor, resulta sencillo, cómodo, y aún afectista, respaldar la orden de reajuste monetario diciendo que al acreedor le asiste derecho a indemnización del perjuicio consistente en la depreciación monetaria.

Pero esa justificación estimula la tesis de que cuando el incumplido no es el contratante ahora deudor del dinero, sino el otro, no hay lugar a corrección monetaria, que no es propiamente un correlato lógico y equitativo de aquella. Y, ciertamente, en las demás eventualidades donde no se puede hablar ni de incumplimiento, ni de incorrección del deudor de obligación de restituir dinero, esa explicación no funciona.

“( ) “Observo en la sentencia de 21 de septiembre de 1992 una contradicción interna, como quiera que a tiempo que pregona el imperio de la igualdad y la equidad y se resiente frente al desequilibrio de las obligaciones restitutorias cuando una de ellas es de devolver dinero, sin discriminaciones y reafirmando doctrina de la Sala que la llevó conjurar dicha injusticia procediendo de oficio; tal desequilibrio inocultable, objetivamente inicuo, se esfuma o, le resulta, más que indiferente, plausible, cuando el acreedor del dinero depreciado es el contratante cuyo incumplimiento dio lugar a la resolución. Y sin una explicación aceptable de tal asimetría. “Tampoco encuentro sostenible el argumento de que disponer en tal situación el reajuste monetario, ‘equivaldría’ a prohijar el ‘incumplimiento’, como si la corrección monetaria –o sea el equilibrio, la equidad y la justicia— pudieran tomarse de manera de recompensa a la buena conducta o ‘beneficio’, sólo asignable en razón de ella, y su denegación, cual un castigo, ante cuya amenaza los deudores habrían de cuidarse más de ser cumplidos, es decir, como factor disuasivo.

“( ) “Es obvio que al juzgador le es forzoso someterse a la ley; pero también, que no le es menos imperativo interpretarla y aplicarla teniendo en cuenta la justicia y la equidad. Ciertamente ningún precepto de código dispone la corrección monetaria, de manera que el reajuste es, sin más, creación doctrinaria y jurisprudencial; así, la pregunta pertinente no podría ser la de si para este o aquel caso la ley la ‘permite’ o ‘autoriza’; sino si la ‘prohibe’ o ‘excluye’.

En todas las circunstancias en que la Corte, con curia de la justicia y la equidad ha ‘aceptado’ la corrección monetaria, ha pronunciado jurisprudencia creadora de derecho, sin aguardar a la intervención del legislador. Sin embargo, para el caso de las prestaciones mutuas entre vendedor y comprador por causa de resolución del contrato, debida a incumplimiento de este, la deniega arguyendo que el art. 1932, no sólo no se lo autoriza, sino que se lo impide.

“( ) “Es elemental la consideración de que toda restitución del precio por parte del contratante que lo recibió, al declararse o decretarse la disolución del contrato, se limita a la parte que él haya pagado; de suerte que, del hecho de que el art. 1932 haya reiterado esa regla para el evento de resolución de compraventa por incumplimiento del comprador, precisamente para poner de relieve que su incumplimiento no acarrea la pérdida de la parte del precio por él satisfecha, no se puede deducir una prohibición legislativa del reajuste monetario, pese a la iniquidad que llevaría consigo la congelación del monto de esa obligación restitutoria.

Y menos puede sostenerse que dicho desconocimiento de la realidad y de la justicia ‘guarda armonía con el principio de los riesgos de la cosa debida y con el tratamiento equitativo del contrato de compraventa resuelto’. Los riesgos del cuerpo cierto están regulados en el art. 1932 3 conforme a los principios generales, sin concesión a favor del comprador, que autorice imaginar compensaciones con el deterioro de la moneda, y el tratamiento equitativo que merecen las partes es muy otro del de la rutina del comprador.

¿Dónde está, entonces, ‘la distorsión del contenido legalmente vigente’? La corrección monetaria no es un privilegio o una ventaja para el acreedor, es simplemente reconocimiento de la realidad económica y freno a una injusticia sin causa alguna; es una medida que no exige orden expresa o implícita del legislador, pues su aplicación dimana de los principios o reglas generales del derecho” 3.

Es indudable que si en el derecho laboral se estudia la indexación, y si se trata de explicar su razón de ser, desde la óptica de la Teoría General de las Obligaciones, necesariamente como lo hace la mayoría, habría que llegar a la deducción que si no hay obligación o crédito en mora, no es posible indexar, ya que ello haría parte de la indemnización de perjuicios.

Como para quienes salvamos el voto, con la indexación en materia laboral se busca no sancionar una mora sino restablecer un equilibrio económico, producido por un fenómeno de la misma índole, y que repercute sobre el poder adquisitivo de la moneda, independientemente que haya una obligación sujeta o no a una modalidad, es por lo que aceptamos la pertinencia y legalidad de la revaluación judicial de la base salarial para tasar la pensión de jubilación. Y para llegar a ella se acude a mecanismos constitucionales y legales, como lo son la equidad y la analogía. 4.

Aunque parezca contradictorio se impone destacar y aplaudir un avance en lo que era la posición de minoría, ya que antes se sostenía que mientras no se cumplieran los dos requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación: edad y tiempo de servicio, solamente había una expectativa que ninguna protección legal tenía o merecía. En cambio en la sentencia se da a entender que quien cumple uno de esos dos supuestos es titular ya de un “derecho eventual”, y aunque sea “eventual” se le otorga el calificativo de “derecho”, ello es el avance, pues, por esa circunstancia, es innegable que es susceptible de cierta protección, así se puntualice que configurado el mismo solo tiene efectos hacia el futuro, y la forma de protegerlo es aceptando su indexación, sin que ello implique hacer más gravosa la situación del que lo deba satisfacer, pues como se ha explicado no obstante así el resultado de la operación numéricamente sea mayor, ello no representa cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada. 5.

La circunstancia que transcurrieron más de 14 años después de que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció por primera vez sobre la indexación de las obligaciones laborales, para finalmente admitir la posibilidad de revaluar la base salarial a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, es claramente indicativa que el criterio de la jurisprudencia, como lo ha venido haciendo, es estudiar en cada caso su procedencia, y no como lo sostiene la mayoría que en virtud de esto último se ha de llegar “fatalmente a una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas ( )”.

Asimismo, estimamos equivocado aducir la ley 100 de 1993 como argumento para restarle soporte al criterio que hoy queda de minoría. Y esto porque, por el contrario, nos atrevemos a afirmar que al introducir ese estatuto en sus artículos 21 y 36 el concepto de “actualización” con referencia a la variación del índice de precios al consumidor, no hace otra cosa que reconocer que la inflación afecta aquel presupuesto a tener en cuenta para tasar la pensión de vejez.

Además, tampoco sobra recordar que en los fallos proferidos hasta ahora con fundamento en el criterio jurisprudencial que deja de ser mayoritario, siempre el obligado a pagar la pensión era el empleador. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA He considerado pertinente precisar que, en mi opinión, las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Si bien antes del advenimiento de dicha preceptiva, por no estar consagrada en la legislación colombiana ninguna indexación del salario base de liquidación de pensiones, no le era dable al juzgador inventarla, creando por jurisprudencia un derecho no consagrado por el órgano competente, desde la entrada en vigor de esa flamante normativa no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa.

En las pensiones voluntarias, como su nombre lo indica, por provenir de la voluntad de ambas partes o de una de ellas, la regla de liquidación prevista en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA PAGE 50