CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 13 Casación: Rad. 13770 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 13770 Acta No. 18 Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS MERCADO MERCADO, contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 1.999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI – EICE”.

I-.

ANTECEDENTES CARLOS MERCADO MERCADO demandó a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EICE, para que previo los trámites del proceso ordinario laboral de mayor cuantía se le condene, a pagarle los mayores valores descontados a su pensión de jubilación a partir del momento que fue compartida, correspondientes a los años de 1.995, 1.996 y 1.997; que se le condene al pago de la indexación de la primera mesada y a las costas del proceso.

Afirmó en síntesis los siguientes hechos: Nació el 26 de febrero de 1.928, ingresó a la entidad demandada el 24 de julio de 1.959, se jubiló el 1º de enero de 1.979 “voluntaria o convencionalmente”. El ISS le otorgó su pensión de vejez en el año de 1.988 y Emcali la compartió mediante resolución de diciembre de 1.995. Las pensiones de jubilación voluntarias o convencionales sólo se comparten a partir de la vigencia del Decreto 2879 de 1.985, el 17 de octubre de dicho año, de conformidad con su artículo 5º.

Por lo tanto, no se hace referencia a las jubilaciones voluntarias adquiridas con justo título antes del 17 de octubre de 1.985, que están exoneradas de esta “compartición”, pues la ley laboral no es retroactiva. La demandada en la contestación de la demanda aceptó como ciertos la fecha de ingreso, de jubilación, la compartibilidad de la pensión con el ISS.

Negó la fecha de nacimiento y dijo que los demás hechos serán objeto de análisis por el juzgado. Se opuso a la acción instaurada y propuso las excepciones de inexistencia del derecho, falta de jurisdicción y competencia y la innominada. El Juzgado del conocimiento que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de fecha 8 de julio de 1.999, declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, absolvió a la demandada de las pretensiones invocadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del apoderado del actor, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que mediante sentencia de fecha 24 de septiembre de 1.999 confirmó la del juzgado, y le impuso las costas al demandante. Consideró el tribunal que es asunto de puro derecho el definir si la pensión otorgada por la empresa es o no compatible con la de vejez reconocida por el ISS.

En atención a que la pensión de jubilación le fue reconocida al actor por la empresa con retroactividad al 1º de enero de 1.979, es forzoso concluir que su origen es eminentemente voluntario y no convencional, pues el acuerdo colectivo de trabajo suscrito el 26 de abril de 1.979 tuvo efecto retroactivo a partir del 1º de enero de ese mismo año, cuando el demandante ya no era trabajador.

De conformidad con los Decretos 3041 de 1.966 y 433 de 1971, se impuso la obligación de afiliar a los trabajadores de las empresas de derecho público, semi-oficial o descentralizadas, a los seguros de invalidez, vejez y muerte. Como al 1º de enero de 1.967 el actor tenía un poco más de 7 años, 5 meses de servicio a la demandada, su derecho pensional fue totalmente asumido por el ISS, y por ello la pensión reconocida por la empresa es de carácter extralegal, pudiendo válidamente preverse en el acto administrativo de reconocimiento pensional que cuando el ISS asumiera el riesgo de vejez, le pagaría únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la reconocida por Emcali, como efectivamente sucedió. III-.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el apoderado del demandante, interpuso el recurso de casación, el cual concedido por el tribunal y admitido por esta Sala se procede a decidir. No hubo escrito de réplica. Pretende el recurrente se case totalmente el fallo acusado, y en su lugar se disponga la condena de la demandada por los conceptos solicitados en la demanda inicial.

Para tal efecto presentó un solo cargo así: CARGO PRIMERO:“ Como consecuencia en (sic) los errores de hecho que puntualizaré más adelante, el fallo acusado aplicó indebidamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículo 6 del decreto ley 433 de 1971, articulo 1, 2, y 11 del decreto 1650 de 1977, articulo 11 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966, artículos 467, 468, 469, 477 y 478 del título tercero, capitulo 1 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 5 del acuerdo 029 aprobado por el decreto 2879 de 1985, artículo 61 del código de Procedimiento Laboral, artículos 1530, 1531, 1532, 1536, 1540, 1541, 1544 y 1545 del Código Civil, y de la Convención Colectiva suscrita entre los trabajadores de EMCALI, SINTRAEMCALI el 26 de abril de 1979, violación que se produjo debido a errores evidentes de hecho que aparecen de manifiesto en los autos, como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras.

Dichos errores se concretan en lo siguiente: “ 1- Dar por demostrado sin estarlo que la pensión de jubilación otorgada a mi poderdante es voluntaria y no convencional. “2- Dar por no demostrado estándolo que la pensión otorgada a mi poderdante es convencional, según la convención colectiva que tiene vigencia del 1 de Enero al 31 de Diciembre de 1979, según sus artículos 19, 20, que obran a folio 158 y 159 del cuaderno principal, convención colectiva aportada al proceso con nota de depósito de Mayo 3 de 1979.

“3- Como consecuencia de los dos errores anteriores no dar por demostrado estándolo que la pensión concedida al Señor Carlos Mercado Mercado, debe tratarse y calificarse como una pensión convencional y no como voluntaria. “4- Dar por demostrado sin ser ello cierto que el pago de la pensión que actualmente disfruta el Señor Carlos Mercado Mercado debe ser compartida por Las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E E.S.P., y el Instituto de Seguros Sociales, siendo así, que el servicio de tal pensión corre por cuenta del Instituto de los Seguros Sociales.

“Sustentación del Cargo: “Estos errores evidentes de hecho son fruto de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: “1- Carta del 26 de Diciembre de 1996, suscrita por el Gerente General al apoderado Judicial que obra a folio 4 del cuaderno principal donde expresamente manifiesta que la pensión es de carácter convencional, asi como el recurso de repocisión (sic) contra la resolución GG-GA-8895, donde EMCALI manifiesta lo referente a la Convención Colectiva que obra a folio 5 del cuaderno principal.

“2- Documento que obra a folio 101 por medio del cual se liquida el promedio de los valores devengados en el ultimo año de servicio, donde se liquidan factores convencionales, primas semestrales, extralegales, prima de navidad, horas extras, prima de vacaciones y prima de antigüedad. “3- Documento que obra a folio 97, sobre el pago de los intereses de cesantía a mi poderdante.

“4- A folio 151 a subsiguientes la Convención Colectiva concretamente en sus artículos 19, 24 y 25 de la Convención Colectiva suscrita el 26 de Abril de 1979 entre el sindicato de trabajadores de EMCALI y la Empresa. “5- Demanda inicial de este juicio, específicamente su hecho segundo y tercero que obran a folio 13 del cuaderno principal.

“6- Documento a folio 91 y 92 sobre aplicar Convención Colectiva vigente al momento de proferir la pensión de jubilación. “Y la mala apreciación de las siguientes pruebas: a) Resolución No. 53 de Abril 9 de 1979, a folio 72, 73, 74 en su artículo 3, sobre el mayor valor. b) Resolución No. GG-GA-88 de 1995 a folio 82, por medio de la cual EMCALI comparte la pensión de jubilación con la de vejez y cita textualmente los artículos 5 y 6 del decreto 287 y 16 del decreto 758 de c) 1990, decretos que no regula la pensión de jubilación que fue otorgada el 9 de Abril de 1979, otorgándole a esas normas un carácter retroactivo y no retrospectivo en materia laboral.” (Folios 23, 24 y 25 del cuaderno de la Corte).

En el desarrollo del cargo sostuvo que el tribunal se equivocó al considerar que la convención colectiva de trabajo no cobijaba al actor, y por lo tanto desestimó dicha contratación colectiva, al igual que la comunicación de la empresa donde se consigna que la pensión es convencional, y la liquidación del promedio de los valores devengados en el último año de servicios con factores convencionales, y el reajuste de la pensión a un 80% conforme a los artículos 1 y 19 de la convención colectiva Lo anterior produjo la equivocada valoración de las resoluciones de jubilación y de compartibilidad de la misma, al considerarla como voluntaria, y no como una pensión convencional, que no podía ser compartida, y que se le aplicaba al actor por ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El impugnante centra su inconformidad con el fallo recurrido en el hecho de haber considerado el tribunal que la pensión concedida por la empresa al demandante fue de carácter “voluntario” y no convencional. Es cierto que el ad quem le dio ese carácter, pero lo hizo con fundamento en que el actor laboró para la entidad demandada hasta el día 31 de diciembre de 1.978, habiéndosele reconocido la pensión de jubilación el 1º de enero de 1.979.

Como la convención colectiva de trabajo suscrita el día 26 de abril de 1.979, tuvo vigencia con retroactividad al 1º de enero del mismo año, concluyó que la mencionada contratación colectiva no se le podía aplicar al demandante por la sencilla razón de que para esa fecha ya no era trabajador de la empresa. Cabe anotar en primer lugar que al primero de enero de 1.967, cuando el ISS asumió el riesgo de vejez en la región del país donde laboró el actor, el demandante no había cumplido 10 años de servicios.

En segundo lugar, contrario a lo alegado en el ataque, la convención colectiva de trabajo sí fue apreciada por el tribunal, en especial su artículo 25 que regula su vigencia, ya que fue ese precisamente el pilar fáctico fundamental del fallo acusado. Pero si a pesar de la impropiedad técnica de la demanda, se estudiara esa prueba, se hallaría lo siguiente: Como en el caso presente el señor Carlos Mercado Mercado, había dejado de ser trabajador de Emcali, pues pasó a la situación jurídica de jubilado, no podía ser beneficiario de una convención colectiva, cuyos efectos se iniciaron con posterioridad a su desvinculación de la empresa.

Al no poder tener origen convencional la pensión de jubilación, el tribunal la consideró “voluntaria” del empresario y como tal susceptible de ser sometida a la condición fijada al momento de su reconocimiento, como la de ser compartida con la pensión de vejez a cargo del ISS, como se estipuló de manera expresa en las respectivas resoluciones.

Afirma el censor que no fueron apreciados los documentos que aparecen en los folios 4 y 5, donde se señala la pensión de jubilación como de origen convencional. Si bien en ellos se hace esa referencia por parte de la empresa, ello no impide que el fallador de segunda instancia pueda realizar un análisis de las pruebas del proceso y llegar a una conclusión razonablemente distinta.

En cuanto a los documentos visibles a folios 101 y 97, en los cuales consta la liquidación de la pensión de jubilación y de los intereses de cesantía, son aspectos que no tienen una directa incidencia en la decisión objeto del recurso, pues el hecho de haber incluido prestaciones de origen convencional en la liquidación de la pensión de jubilación, no le infunde ese carácter a la misma.

Lo mismo puede decirse de los puntos segundo y tercero de la demanda. Se señalan como mal apreciadas las resoluciones en virtud de las cuales se reconoció la pensión de jubilación y se ordenó posteriormente su compartibilidad, o el pago del mayor valor entre la pensión de vejez concedida por el Seguro Social y la que venía cubriendo Emcali.

Si se compara el texto de estas resoluciones con las consideraciones del fallo, se encuentra que se ajusta de manera exacta a sus previsiones, en especial el artículo 3º de la resolución No. 153 del 9 de abril de 1.979, donde de manera clara se previó que “Cuando el Seguro Social asuma el riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que esté reconociendo EMCALI” (Folio 73 del cuaderno del juzgado).

No aparece, pues, la mala apreciación que se le endilga en el ataque. En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 24 de septiembre de 1.999.

Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria