SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Radicación 13757 Acta 26 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veintitrés (23) de junio de dos mil (2000) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación de INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA, S.A. contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso que le siguen CONSUELO BETANCUR TRUJILLO y otros.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso es suficiente decir que Consuelo Betancur Trujillo, Rubén Márquez García, Isabel Rincón Osorio y Marcos Fidel García, mediante demandas separadas, llamaron a juicio a Industrial Agraria La Palma ante el Juzgado Laboral del Circuito de Aguachica para que previa la declaración de que con cada uno de ellos existió un contrato de trabajo que la demandada terminó en forma unilateral y sin justa causa, fuera condenada a pagarles la pensión restringida de jubilación y a reajustarles la indemnización por despido injusto.

Mutatis mutandis, todos fundaron sus pretensiones en su afirmación de haber sido despedidos injustamente después de haberle prestado servicios durante más de quince años y en que se pactó en la convención colectiva vigente para esa fecha el derecho a la pensión de jubilación para quienes fueran despedidos sin justa causa después de diez años de servicios cuando cumplieran la edad de sesenta años y cuando cumplieran cincuenta años si habían laborado por más de quince años, y para los que con ese tiempo de servicios se retiraran voluntariamente, cuando cumplieran los sesenta años de edad.

Al contestar las respectivas demandas la demandada aceptó que fueron sus trabajadores y la fecha de terminación del contrato de trabajo; pero adujo en su defensa que aun cuando los indemnizó, la extinción del vínculo obedeció al cierre parcial definitivo de la empresa que explota, para lo que previamente obtuvo la autorización del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, lo que constituye un modo legal de terminación de contrato y no un despido injusto, por lo que no producía los mismos efectos que la ley laboral establece para el caso específico del despido; y que así se hubiera tratado de un despido sin justa causa, tampoco habría lugar a la pensión demandada por haber asumido el Instituto de Seguros Sociales los riesgos de invalidez, vejez y muerte de sus trabajadores desde el 8 de enero de 1991, y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 únicamente establece que hay lugar a la pensión sanción cuando el trabajador despedido sin justa causa o que renuncia después de quince años de servicio no se encuentra afiliado al sistema de pensiones por omisión del empleador y, además, porque la situación pensional de los demandantes no se regía por las normas convencionales sino por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales.

El Juzgado ordenó la acumulación de las demandas y en sentencia del 16 de diciembre de 1998 condenó a Industrial Agraria La Palma a pagarle a Consuelo Betancur Trujillo la pensión restringida de jubilación cuando cumpla la edad de sesenta años "por un valor igual al salario mínimo legal mensual" (folio 466) y $1'647.914,00 como reajuste de la indemnización por despido; a Marco Fidel García la pensión restringida de jubilación "a partir del 23 de junio de 1994, por un valor igual al salario mínimo legal mensual" (ibídem) y $1'782.886,00 como reajuste de la indemnización por despido; a Isabel Rincón Osorio la pensión restringida de jubilación desde esa misma fecha y por igual valor y $1'869.758,00 como reajuste por la indemnización por despido; y a Rubén Márquez García la pensión restringida de jubilación cuando cumpla cincuenta años de edad "por un valor mensual igual al mínimo legal" (folio 467) y $1'885.415,00 como reajuste de la indemnización por despido.

La condenó a pagar las costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandada y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó las condenas a pagar la pensión restringida de jubilación; pero revocó las de reajuste de la indemnización por despido. Dispuso que Industrial Agraria La Palma "debe efectuar las cotizaciones al ISS, a fin de que una vez se cumplan los requisitos para que los actores obtengan la pensión de vejez, la pensión convencional dejará de estar a su cargo y solo deberá el mayor valor entre las dos pensiones si lo hubiere" (folio 16, C. del Tribunal).

Aun cuando el Tribunal dio por probado que se trató de un despido colectivo fundado en razones económicas y debidamente autorizado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, concluyó que se trataba de una terminación del contrato sin justa causa, pues, tal cual está dicho en la sentencia, "el despido colectivo hecho con autorización legal no está enlistado como justa causa en el art. 7 del Decreto 2351 de 1965" (folio 14, ibídem) y tampoco era "subsumible dentro del modo legal de terminación del contrato contemplado en el literal e del art. 5 de la Ley 50 de 1990" (ibídem), por cuanto la empresa, como unidad de explotación económica, siguió funcionando.

Para confirmar la condena por pensión restringida de jubilación el juez de apelación asentó que respecto de cada uno de los demandantes se daban "los presupuestos necesarios para hacerse acreedores a la referida prestación, sin que sea viable en este caso acudir a normas de carácter legal como la Ley 50 de 1990 o 100 de 1993, las cuales no son aplicables dado el origen convencional de la prestación" (folio 14), aun cuando dicha pensión podría ser sustituida por la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales "en los términos previstos en el art. 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el art. 2 del Decreto 1160 del mismo año" (folio 15).

II. EL RECURSO DE CASACION Tal como lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 14 a 25), que no fue replicada, Industrial Agraria La Palma pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó las condenas que le fueron impuestas "por concepto de pensión restringida de jubilación" (folio 16) y, en instancia, "se sirva revocar tales ordenamientos de la sentencia del a quo" (ibídem) y la absuelva.

Con tal finalidad le formula dos cargos que serán estudiados en el orden propuesto. PRIMER CARGO: La acusa de aplicar indebidamente los artículos 373, 374, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, "en relación con los(sic) artículos(sic) 37 de la Ley 50 de 1990, que subrogaron(sic) los artículos 6º y 40 del Decreto 2351 de 1965; artículo 7º del Decreto 2361 de 1965, en relación con los artículos 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 emanado del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990" (folio 16).

Violación indirecta de la ley que se debió a los errores manifiestos de hecho que en la demanda puntualiza así: "1º No dar por demostrado, estándolo, que en desarrollo del parágrafo de la cláusula séptima de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa y el Sindicato de Trabajadores 'Sintraproaceites' el 28 de octubre de 1993, las actas extraconvencionales que se suscriban junto con la convención colectiva forman parte del estatuto único convencional.

"2º. No dar por demostrado, estándolo, que las partes convencionadas el mismo día en que suscribieron la convención colectiva de trabajo, es decir, el 28 de octubre de 1993 y en desarrollo del parágrafo de la cláusula séptima convencional, firmaron un acta extraconvencional donde reglamentaron íntegramente las consecuencias laborales de la terminación de los contratos de los 275 trabajadores a los cuales se le(sic) terminarían los contratos de trabajo a partir del veintiocho (28) de agosto de 1993, bien sea por mutuo acuerdo o con autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

"3º No dar por demostrado, estándolo, que el acta extraconvencional que suscribieron los convencionados el mismo día que firmaron la convención colectiva de trabajo, no solamente reemplazó lo previsto en la cláusula décima tercera de la convención, como textualmente se dijo, sino también el anexo Nº 1, estatuto pensional. "4º No dar por demostrado, estándolo, que la empresa y el sindicato en el acta extraconvencional reglaron íntegramente el caso de la terminación de los contratos de trabajo de 275 trabajadores sobre los cuales la empresa solicitó autorización para terminar la relación laboral al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, regulación dentro de la cual no se incluyó la obligación de la demandada de pagar a los demandantes pensión sanción de jubilación, sino únicamente la indemnización especial allí prevista.

"5º No dar por demostrado, estándolo, que la solicitud que presentó la empresa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Dirección Regional de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, de fecha 8 de noviembre de 1993, de cierre parcial definitivo y dar por terminado unos contratos de trabajo, se hizo en desarrollo del acuerdo entre la empresa y el sindicato, según acta extraconvencional de fecha 28 de octubre de 1993, que hace parte integral de la convención colectiva de trabajo de acuerdo con el artículo 7º parágrafo de la convención (folios 296 al 305 del cuaderno principal)" (folios 17 y 18).

Al decir de la recurrente, los yerros se produjeron por la errónea apreciación de las cartas de terminación de los contratos de trabajo de cada uno de los demandantes, las cartas sobre la situación pensional de los demandantes, la convención colectiva de trabajo suscrita el 28 de octubre de 1993 junto con el anexo 1, el acta extraconvencional de la misma fecha, la resolución 3854 del 10 de diciembre de 1993, confirmada por las resoluciones 382 del 18 de febrero de 1994 y 1307 del 28 de abril del mismo año, emanadas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la liquidación de prestaciones sociales de cada uno de los demandantes y la solicitud que presentó al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Para demostrar la acusación alega, en suma, que la terminación de los contratos de trabajo se produjo con autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en desarrollo del acta extraconvencional que suscribió con el sindicato el mismo día en que firmaron la convención colectiva de trabajo, habiéndose allí pactado la reducción de su personal con contrato de trabajo a término indefinido hasta en 275 personas, a quienes expresamente se les excluyó del régimen general de pensiones convencionales; y que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente el acta de 28 de octubre de 1993 habría concluido que la intención al no contemplar ninguna pensión era la de "no otorgarles beneficios de carácter general, ni otros diferentes a la bonificación o indemnización especial" (folio 20) y también hubiera encontrado que las pruebas "forman un todo que se originó con el acta extraconvencional y culminó con la autorización del Ministerio de Trabajo y el consecuente despido de los demandantes" (ibídem), por lo que se equivocó al condenarla a pagar una pensión restringida de jubilación de carácter convencional cuando la intención al suscribir dicha acta fue la de "reglar íntegramente las consecuencias de la cancelación de los contratos de trabajo de 275 trabajadores y dentro de esas consecuencias no se convino el pago de la pensión estatuida en el artículo 4º anexo Nª 1 de la convención colectiva vigente" (folio 21).

SE CONSIDERA Tal y como quedó dicho atrás al resumir la sentencia, el verdadero soporte del Tribunal lo constituyó la conclusión de que la terminación de los contratos de trabajo obedeció a un despido colectivo con autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hecho que --así aparece en el fallo-- "no está enlistado como justa causa en el art. 7 del Decreto 2351 de 1965" y tampoco "es subsumible dentro del modo legal de terminación del contrato contemplado en el literal e del art. 5 de la Ley 50 de 1990, dado que la empresa, como unidad de explotación económica, sigue funcionando".

Estos razonamientos jurídicos no pueden eficazmente ser controvertidos por la vía indirecta de violación de la ley, en la que únicamente es dable discutir los hechos del proceso. Significa ello que la recurrente no cuestiona el verdadero sustento de la sentencia, lo cual hace que permanezca incólume, puesto que ella está amparada con la presunción de ser acertada y, por ende, ajustada a derecho.

Lo anterior sería motivo suficiente para desestimar el cargo, con más veras si, como aquí ocurre, ahora en el recurso de casación la impugnante, de manera extemporánea, aduce en su defensa el hecho de haber suscrito la que denomina "acta extraconvencional" el mismo día 28 de octubre de 1993, fecha en la que se firmó la convención colectiva de trabajo, y que en dicha acta quedó regulado todo lo concerniente al resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, alegación que constituye un inadmisible medio nuevo en casación, por cuanto, en su momento, al contestar cada una de las demandas que se acumularon Industrial Agraria La Palma fundó su defensa en el hecho de haber afiliado a sus trabajadores al sistema de pensiones del Instituto de Seguro Social.

SEGUNDO CARGO: Acusa al fallo por la interpretación errónea de los artículos 5º y 67 de la Ley 50 de 1990, "este último que subrogó el artículo 40 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, convertido en legislación permanente por el artículo 3º de la Ley 48 de 1968; en relación con los artículos 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 36 y 133 de la Ley 100 de 1993 y artículo 7º del Decreto Legislativo 2351 de 1965" (folio 21).

Aun cuando la recurrente en la demostración del cargo manifiesta que sabe cuál es la interpretación de la Corte respecto del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, pretende persuadirla para que modifique el entendimiento que le ha dado a tales preceptos, pues, en su opinión, de las expresiones que empleó el legislador al redactarlos resulta que la autorización otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo o parcial de una empresa "no es una terminación injusta de la relación laboral, con las consecuencias o características propias que conlleva esta clase de determinación, sino que se le asimila, única y exclusivamente, para efectos de la liquidación de una indemnización tasada previamente por el legislador en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, para los contratos de trabajo que terminan en forma unilateral y sin justa causa" (folio 22).

Concluye su alegato con el planteamiento que se copia a continuación al pie de la letra: "De lo anterior brota como corolario indiscutible que así como el despido injusto puede dar derecho al reconocimiento de una pensión especial de jubilación, el retiro del servicio basado en un previo permiso oficial, nunca dará derecho a la pensión sanción legal o extralegal; porque no surge de un despido patronal caprichoso o arbitrario, sino del advenimiento de un insuceso empresarial grave e inevitable por las vías normales, debidamente analizado y hallado real o verdadero por los funcionarios del Ministerio de Trabajo legalmente competentes, aplicado por el empleador en los términos de la autorización impartida y que, en el caso de los cierres definitivos parciales, no necesariamente conlleva la clausura total de la empresa ni, en forma alguna, deviene en despido, cuando el empleador actúa dentro del marco de la facultad concedida por el Ministerio de Trabajo y esta facultad autoriza al empleador para determinar los trabajadores sobre quienes recaerá el modo legal de terminación" (folio 25).

SE CONSIDERA Como lo reconoce expresamente la recurrente en la demostración del cargo, ella sabe que la interpretación del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que hizo el Tribunal corresponde al criterio jurisprudencial sobre el punto de derecho, y por tal razón trata de persuadir a la Corte para que varíe la exégesis de dicho precepto legal y acoja la expresada en el salvamento de voto a la sentencia de 9 de mayo de 1996 (Rad. 8242).

Sin embargo, es lo cierto que ninguno de los argumentos con los que pretende convencer a la Corte para que modifique su criterio sobre el tema fue pasado por alto en aquella ocasión, por lo que no se juzga procedente variar la doctrina, y por el contrario, se estima pertinente reiterarla, transcribiendo al efecto los apartes de dicho fallo.

Así se expresó la Corte en la sentencia de 9 de mayo de 1996: "El artículo 67 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, se refiere en su ordinal 1 a tres situaciones similares pero diversas entre sí, a saber: el despido colectivo de trabajadores, la terminación parcial de labores por el empleador y la terminación total de labores por éste.

El despido colectivo implica la desvinculación de un conjunto significativo de trabajadores de una determinada empresa en virtud de la decisión unilateral del patrono, fundada en razones de índole económica como las que señala el ordinal 3 del referido precepto. La terminación parcial de labores comporta que el empresario se vea impelido también por razones económicas a clausurar las actividades de una de las unidades de explotación o todo un frente de trabajo o uno de los respectivos establecimientos de la empresa, sin que se requiera el cierre total de ésta.

Por último, la terminación total de labores sí supone la clausura definitiva de la empresa. "Varias cosas tienen en común las figuras reseñadas pues todas implican la terminación de los contratos de trabajo de una pluralidad de trabajadores y respecto de todas ellas es indispensable que el empleador ' solicite autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso.

Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito a sus trabajadores de tal solicitud ', aunque debe aclararse que no todos los despidos colectivos deben sujetarse a iguales requisitos, sino sólo aquellos a los que se refiere el ordinal 4 del aludido 67 de la Ley 50 de 1990. "En lo atinente a las consecuencias indemnizatorias de la terminación de los contratos, el ordinal 6 del mismo artículo 67, establece en los tres casos que cuando se obtiene autorización el empresario deberá pagar a los empleados afectados ' la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal '.

Sin embargo, no existe igual regulación en lo que hace a los efectos jurídicos para el caso de que el empleador despida colectivamente o cierre la empresa sin la autorización requerida, dado que para el caso del despido colectivo sin autorización el tan aludido artículo 67 en su ordinal 5o. prevé que no producirá ningún efecto y se aplicará el artículo 140 del C.S.T, mientras que para la hipótesis de cierre es aplicable el artículo 9( del Dcto. 2351 de 1965 cuyo texto dispone que el patrono ' deberá pagarles a los trabajadores los salarios, prestaciones e indemnizaciones por el lapso que dure cerrada al empresa '.

"En lo que hace al modo de terminación de los contratos individuales es claro que la terminación de labores del empleador total o parcialmente, encuadra dentro del modo previsto por el artículo 61 (e) del C.S.T, modificado por el artículo 5( de la Ley 50 de 1990, esto es, 'por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento' pero también es fácil advertir que dentro de este concepto no cabe el de despidos colectivos, pues ya se vio que cuando éstos se dan, la empresa como unidad de explotación económica sigue funcionando así como sus establecimientos, sub-unidades o frentes de trabajo.

"Tampoco es dable ubicar los despidos colectivos dentro del modo establecido en el artículo 61 (f) del C.S.T, vale decir 'por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte días', ya que en esta hipótesis lo que se contempla es que el empresario cierra la empresa mas no en forma definitiva sino temporal, pero el legislador dispuso que un tiempo superior a 120 días de desvinculación hace fenecer automáticamente los respectivos vínculos laborales.

"Entonces, el despido colectivo con relación a cada uno de los trabajadores involucrados, supone que los contratos individuales finalizan por decisión unilateral del empleador (C.S.T, art 61 (h)). Esta conclusión se desprende, en primer lugar, del término 'despido' que utiliza el legislador, el cual es sabido que corresponde a la terminación unilateral por el patrono. De otra parte, lo que acontece en la práctica es precisamente esto, vale decir que el empresario autónomamente decide terminar los contratos de trabajo de determinados trabajadores que él mismo selecciona según sus propios intereses, mientras que a otros servidores los mantiene.

"Ahora bien, con referencia a la circunstancia de que el despido colectivo obedezca a imperativos de carácter económico controlados por la autoridad administrativa, ella no desvirtúa la naturaleza de decisión unilateral en lo que toca a la desvinculación de cada uno de los damnificados con la medida, pues fuera de que sólo el empleador decide a quién retira y a quién no, es claro que materialmente debe comunicar a cada interesado su determinación para que produzca el efecto rescisorio buscado.

"Otro tema es el de si el despido colectivo puede calificarse como justo o injusto frente a cada uno de los trabajadores y al respecto, en sentir mayoritario de la Sala, es patente que se trata de una terminación unilateral sin justa causa (así lo ha entendido de antaño esta Corporación en sus dos extinguidas secciones, antes y después de la vigencia de la Ley 50 de 1990; ver, entre otras, las sentencias de 23 de octubre de 1989, Rad. 3120, y 27 de marzo de 1995, Rad. 7425) pues el mismo artículo 67-1 define que debe obedecer a motivos diversos de las justas causas contempladas en la ley para terminar los contratos de trabajo, lo cual es natural pues eventos de tipo económico y organizacional como los que contempla el ordinal 3( del aludido artículo, mal pueden constituir justa causa de terminación contractual por parte del empleador en tanto provienen de éste, máxime si se toma en consideración a que con arreglo al artículo 28 del C.S.T, el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas del empresario.

"Así las cosas, si el despido colectivo es un despido injusto, bien puede generar la llamada pensión sanción, siempre y cuando se den los demás requisitos establecidos por la ley para esta figura ". Se sigue de lo anterior que el Tribunal no infringió la ley por cuanto interpretó las normas de acuerdo con el criterio jurisprudencial en vigor, por lo que el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de septiembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso que Consuelo Betancur Trujillo, Rubén Márquez García, Isabel Rincón Osorio y Marcos Fidel García le siguen a Industrial Agraria La Palma, S.A..

Sin costas en el recurso porque no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No 13757 Para ser congruente con mi posición, reiteradamente manifestada, sobre los efectos de los despedidos colectivos autorizados por el Ministerio del Trabajo, me veo precisado a aclarar el voto, y no a salvarlo en el presente caso, dado que a pesar de haberse demostrado que el demandante estaba afiliado al Seguro Social, se trata de una pensión sanción convencional y el acuerdo colectivo no exonera a la empresa de pagarla por la simple circunstancia de la afiliación a un instituto de esa naturaleza.

Las razones por las cuales he disentido del criterio mayoritario son las siguientes: “1. El numeral 1o. del artículo 5o. de la ley 50 de 1990 consagra en 9 literales las circunstancias que conducen a la terminación del contrato de trabajo. Cada uno de los modos de fenecimiento del vínculo laboral que allí se contemplan tienen entidad propia y obedecen a situaciones totalmente independientes unas de otras.

“2. La ennumeración de los modos de terminación del contrato de trabajo señalada en la norma mencionada se ha entendido como taxativa y ello ha conducido a que se niegue tal efecto a situaciones que no se encuentran contempladas en ella, como ha sucedido con la incidencia de circunstancias que constituyen fuerza mayor o caso fortuito. “3.

Dentro de los citados modos de conclusión del vínculo laboral se incluyen identificados con literales distintos la "liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento" y la decisión unilateral en los casos de los artículos 7o. del Decreto Ley 2351 de 1965, y 6o. de esta ley" (Ley 50 de 1990). Significa lo anterior, que la ley contempla como distintas las situaciones indicadas.

“4. En el artículo 67 de la ley 50 de 1990 se regula la situación del empleador que considera necesario hacer "despidos colectivos de trabajadores" ante la presencia de causas diferentes a las contempladas en la letra d) del ordinal 1o. del artículo 5o. de la ley 50 de 1990 (por terminación de la obra o labor contratada) y en el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965 (justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo), con el fin de imponer la presencia de la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

“Tal expresión permite entender que la figura del despido colectivo es ajena a los eventos señalados, no representa un modo autónomo de terminación del contrato y se genera ante la presencia de los otros modos de fenecimiento del vínculo laboral en la medida en que ellos lo hagan posible, pues hay casos en que ello no es concebible como puede suceder ante la muerte del trabajador, el mutuo consentimiento, el vencimiento del término fijo pactado, la sentencia ejecutoriada y el no regreso del trabajador una vez desaparecida la causa de suspensión del contrato de trabajo “5.

Lo anterior restringe la posibilidad de la figura en cuestión a los casos previstos en las letras e) y f) del citado artículo 5 de la ley 50 de 1990 y al caso de la decisión unilateral del empleador sin que medie justa causa para el efecto. Por ello el ordinal 1o. del artículo 67 de la ley 50 de 1990 alude al caso de "despidos colectivos de trabajadores" y al de "terminar labores total o parcialmente" y el ordinal 2o. extiende la previsión del permiso del Ministerio de Trabajo al evento en que "el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad necesite suspender actividades hasta por ciento veinte (120) dias", con lo cual resulta claro que el permiso del Ministerio de Trabajo solo puede operar ante estos eventos que deben entenderse señalados en forma taxativa, los dos primeros para la terminación del contrato y el último para la suspensión del mismo.

No se contempla el caso de la suspensión de actividades por el empleador por más de ciento veinte (120) días y por ello debe entenderse excluído de esta regulación. “6. El ordinal 3o. del artículo 67 en comento señala, bajo la forma de ejemplos, los eventos en que es procedente la autorización por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, los cuales deben, naturalmente, ser demostrados en debida forma para ilustrar el criterio de éste que entra a calificar discrecionalmente la pertinencia de expedir la autorización correspondiente.

En todo caso, calificada la situación y concedido el permiso, es de entender que la terminación del contrato no puede considerarse atribuíble a una determinación arbitraria o abusiva del empleador quien precisamente sólo procede a terminar el vínculo una vez ha obtenido la autorización del organismo gubernamental competente que la imparte con audiencia de los trabajadores y después de estar acreditados los presupuestos legales.

“7. En los ordinales 5o. y 6o. se distingue dos situaciones frente a las terminaciones masivas de contratos de trabajo que alcancen las proporciones que se indican en el ordinal 4o.: cuando no se obtiene el permiso del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en cuyo caso la medida patronal es ineficaz, y cuando ha sido concedido tal permiso, evento en el cual el contrato realmente termina pero no simplemente por una decisión del empleador sino por la presencia de circunstancias que imponen la conclusión de la rela​ción laboral previamente calificadas por la autoridad administrativa competente.

“8. Para el segundo evento, tanto en la modalidad originada en "el cierre definitivo, total o parcial" de la empresa como en el de "despido colectivo" (que debe entenderse cuando se presenta la terminación masiva de contratos por las razones señaladas en el ordinal 3o. del artículo 67 de la ley 50 de 1990 sin que se produzca el cierre total o parcial de la empresa), la ley establece de manera expresa la consecuencia al consagrar en favor de los trabajadores una indemnización especial, que no es la misma prevista en el artículo 6o. de la ley 50 de 1990, en primer lugar porque su monto es distinto cuando se trata de empleadores con capital inferior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, en segundo lugar porque la misma norma prevé como una hipótesis diferente a la regulada por ella la del despido injusto (dice: "la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal "), y en tercer término porque no procede ilegítimamente quien actúa con la autorización administrativa contemplada en la ley como requisito para determinada actuación, como lo ha enseñado la jurisprudencia. “La reducción de la indemnización consecuencia de la terminación del contrato de trabajo representa un elemento de clara identificación de las diferentes consecuencias que se presentan en uno y otro evento: despido injusto y despido colectivo.

“Además, en el caso de la terminación de los contratos por cierre de la empresa, la consagración de tal evento como modo distinto e independiente de terminación del contrato de trabajo, lo diferencia en forma total del despido injusto que corresponde en sentido estrico a la decisión unilateral del empleador sin que medie una justa causa de las contempladas en la ley.

“Cada uno de los modos de terminación del contrato de trabajo tiene su entidad propia y por ello su tratamiento debe ser independiente, por lo que no resulta admisible trasladarle a unos de ellos las consecuencias específicas que para otros ha señalado la ley, sin que ésta lo permita. “9. Sin desconocer que la terminación del contrato de trabajo priva al empleado del ingreso proveniente de su salario, ello no significa que con tal medida se haga partícipe al trabajador de las pérdidas o riesgos económicos del empleador, pues tal situación solo sería concebible en la medida en que el trabajador asumiera el costo de tales circunstancias aunque fuera en mínima parte.

La realidad es que el empleado no sacrifica parte alguna de su peculio ni se afecta su patrimonio aunque se afecte la posibilidad de incrementarlo, ya que ellas son dos situaciones diferentes. Pensar lo contrario supondría cercenar la facultad del empleador de terminar cualquier contrato, así fuera por medio de una determinación individual, pues en tal evento, dentro de este entendimiento, se estaría haciendo a ese trabajador individualmente considerado, partícipe en tales riesgos económicos de su patrono. “10.

En la decisión unilateral injusta hay ausencia de una justificación prevista en la ley mientras en el caso del despido colectivo, bajo sus dos situaciones (cierre de empresas y afectación masiva de contratos por decisión del empleador sin que exista la clausura de la empresa o establecimiento), median situaciones que la misma ley contempla como hipótesis que pueden conducir a que el empleador se vea compelido a terminar los contratos.

En el primer evento, hay ausencia de razones que respalden a la luz de la normatividad la decisión del empleador mientras en los casos previstos como marco legal del despido colectivo existen motivos ajenos a la voluntad del empleador que imponen la terminación de los contratos. “11. La pensión sanción se contempla como una secuela del despido sin justa causa pero no se prevé como consecuencia de un despido colectivo y no es viable intentar una aplicación extensiva o por analogía, dado que tratándose de una medida con connotación sancionatoria, su aplicación debe hacerse dentro de un carácter estrictamente restringido a los casos expresamente contemplados para el efecto.

“Concatenado con lo anterior, debe tenerse en cuenta que en la actualidad, después de la expedición de la ley 50 de 1990 la pensión sanción tiene un tratamiento especial restringido a los empleadores que no vinculan a su trabajador al sistema de seguridad social. Ello fue tenido en cuenta en el presente caso por el fallador de segunda instancia al observar que, cuando el demandante fue afiliado al I.S.S. por la empleadora, procedía disponer el pago de las cotizaciones hasta el momento en que el Seguro Social asumiera la correspondiente pensión de vejez, pues desde ese instante cesa la obligación pensional impuesta a la accionada.

Se reitera por este salvamento que no es dable asimilar el despido colectivo, naturalmente autorizado por el Ministerio del ramo, al despido injusto. “12. Lo expuesto conduce a que, como el cierre autori​zado de la empresa o establecimiento, total o parcial​mente, y el consecuencial despido colectivo en sí mismo no es acto asimilable a la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, cuando ese despido se produce el empleador no tiene a su cargo la obligación de pagar la pensión sanción de jubilación pues esta presupone la terminación del contrato sin justa causa.

Solo deberá asumir la indemnización precisa y concreta que para tal evento consagra en forma expresa el artículo 67 de la ley 50 de 1990 en sus distintas modalidades según el capital del empleador”. Fecha ut supra, JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA ACLARACION DE VOTO Repetidamente he manifestado mi discrepancia con el criterio que en el fallo reitera la mayoría de la Sala, en lo relacionado con la afirmación según la cual “el despido colectivo”, aún originado por la liquidación o clausura de la empresa o establecimiento o por suspensión de actividades por más de 120 días, por no estar expresamente incluido dentro de las justas causas de terminación del contrato deriva en un despido injusto que genera la pensión sanción. En mi criterio, los hechos arriba señalados se encuentran calificados como causa legal de terminación del contrato diferente a la decisión unilateral y sólo en ésta se aplica la noción de justa causa para exonerar al empleador, o en su caso al trabajador, de las consecuencias de su determinación injusta de poner fin al contrato, por lo que los despidos colectivos originados en las situaciones dichas no pueden asimilarse a un despido injusto.

Sin embargo, entendiendo que el criterio mayoritario debe mantenerse debido a que no se ha producido ninguna modificación dentro de los elementos que se conjugan para adoptar una decisión en Sala, he aceptado lo resuelto en recursos extraordinarios en los que es parte la misma demandada, con la correspondiente precisión que ya he señalado sintéticamente atrás. Fecha ut supra.

GERMAN G. VALDES SANCHEZ