13747 Casación 13.747 JORGE OMAR TRIANA Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 13747 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta No. 115 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dos (2002). VISTOS Se abstendrá la Sala de pronunciarse sobre la demanda de casación presentada por el defensor del señor JORGE OMAR TRIANA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 12 de junio de 1997, porque se presenta una causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal debido a que ésta se halla prescrita.
ANTECEDENTES Para acreditar su calidad de bachiller a efectos de obtener el título de economista que habría de concederle la Universidad Autónoma de Colombia, ANA SUSANA TOVAR GALVIS entregó a la administración de ese centro educativo una copia autenticada del correspondiente diploma otorgado por el Colegio Ateniense y de dos certificados de registro del título, expedido uno por la Secretaría de Educación del Distrito Capital en el que consta que el grado se obtuvo en el mencionado colegio y otro por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, en el que se indica que fue conferido por el Colegio Distrital de Bogotá. Esta circunstancia hizo sospechar a un directivo de la universidad, quien verificó en la Secretaría de Educación de Cundinamarca la adulteración del registro que allí se había efectuado.
Enterada de los hechos y luego de constatar la naturaleza espuria de algunos documentos, la Jefe de la Sección de Diplomas de esa dependencia departamental formuló denuncia penal el 23 de abril de 1992, con base en la cual el Juzgado 20 de Instrucción Criminal declaró la apertura del proceso el 8 de mayo. Al entrar en funcionamiento la Fiscalía General de la Nación, la investigación le fue asignada al Fiscal 138 Seccional, quien oyó en indagatoria a ANA SUSANA TOVAR GALVIS el 13 de mayo de 1993 y le resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva el 7 de junio del mismo año. Igualmente fueron vinculados JORGE OMAR TRIANA y JORGE ALDEMAR CALDERÓN FORERO, servidores públicos de la mencionada Secretaría de Educación, a quienes se les dictó idéntica medida el 23 de septiembre de 1993, decisión que el 8 de octubre siguiente repuso el propio fiscal respecto del segundo. El 10 de noviembre, un fiscal delegado ante el Tribunal Superior revocó esta última resolución y confirmó la detención preventiva del señor TRIANA.
Más tarde fue escuchada en indagatoria CILIA ENRIQUETA DUARTE y declarado ausente LUIS AURELIO ALEMÁN ARÉVALO, afectados ambos con detención preventiva mediante resolución del 22 de septiembre de 1995. Clausurada la investigación el 15 de noviembre de 1995, el 12 de febrero de 1996 se calificó su mérito con resolución de acusación contra JORGE OMAR TRIANA como autor de los delitos de falsedad ideológica en documento público y falsedad material de empleado oficial en documento público; contra JORGE ALDEMAR CALDERÓN FORERO como cómplice de falsedad ideológica en documento público; y contra CILIA ENRIQUETA DUARTE y LUIS AURELIO ALEMÁN ARÉVALO como determinadores de los ilícitos, decisión notificada personalmente al Ministerio Público y a los defensores en febrero 13 y 22 y marzo 20 de 1996 y por estados el día 21 de marzo, de manera que ejecutoriada el siguiente día 26 se envió el expediente a los Juzgados Penales del Circuito el 2 de abril, correspondiéndole finalmente al 40, porque con anterioridad había dictado sentencia anticipada contra la señora TOVAR GALVIS.
Concluida la audiencia pública el 23 de octubre de 1996, por sentencia del 15 de noviembre se condenó a JORGE OMAR TRIANA, LUIS AURELIO ALEMÁN ARÉVALO y CILIA ENRIQUETA DUARTE a la pena principal de 60 meses de prisión como autor, el primero, de los delitos de falsedad material de empleado oficial en documento público en concurso con falsedad ideológica en documento público y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, y como determinadores, los segundos, de los delitos de falsedad material de empleado oficial en documento público en concurso con falsedad ideológica en documento público agravada por el uso; y a JORGE ALDEMAR CALDERÓN FORERO a la pena de 18 meses de prisión como cómplice del punible de falsedad ideológica en documento público.
A todos los condenados se les impuso, además, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la correspondiente pena principal. Mediante sentencia del 12 de junio de 1997, el Tribunal Superior de Bogotá absolvió a CALDERÓN FORERO y disminuyó a 40 meses la pena respecto de TRIANA, ALEMÁN y DUARTE, a quienes declaró responsables únicamente del cargo de falsedad ideológica en documento público y los absolvió de los demás. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
La prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por servidor público en ejercicio o con ocasión de su cargo o de sus funciones: Dos sustanciales variaciones introdujo la Ley 599 de 2000 en el tema de la prescripción de la acción penal cuando la conducta punible ha sido cometida por un servidor público, relacionadas con la extensión de la regulación a todos los copartícipes y con la manera como se debe contabilizar el término para que tal fenómeno se presente.
Recuérdese, respecto de lo primero, que por lo menos desde el auto del 9 de agosto de 1989, dictado con ponencia del magistrado Guillermo Duque Ruiz dentro del proceso radicado bajo el número 3.545, la Sala venía sosteniendo mayoritariamente que la ampliación del término de prescripción prevista por el artículo 82 del Código Penal adoptado mediante el Decreto 100 de 1980 no se aplicaba exclusivamente al servidor público que hubiese cometido el ilícito, sino también a todos los sujetos que hubieren tomado parte en su ejecución, bajo el entendido de que “el término ‘cometido’, utilizado por el legislador en el precitado artículo 82 no puede interpretarse como referido de manera exclusiva al autor funcionario público, con la intención preconcebida de sustraer a los coautores o partícipes no funcionarios del régimen prescriptivo indicado”, como se dijo luego en el auto del 7 de noviembre de 1995, radicado 10.636, con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar.
No puede sostenerse hoy lo mismo frente a la previsión contenida en el artículo 83 del Código Penal que entró a regir el 25 de julio de 2001, pues mientras la norma anterior ampliaba el término de prescripción “si el delito fuere cometido dentro del país por empleado oficial…”, el inciso 5º. de la actual ya no alude al delito sino al servidor público, señalando que es a él a quien se le aumentará ese plazo.
Dicho en otras palabras, mientras la legislación derogada autorizaba un incremento general e indiscriminado porque lo refería al delito, de manera que resultaban afectadas todas las personas que concurrieran a su realización, la vigente lo vincula directa y exclusivamente al servidor público, de modo que sólo respecto de él opera el aumento del plazo y ahora sí, debido precisamente a esta circunstancia, cualquier interpretación que pretendiera cobijar a los particulares sería extensiva y analógica, como reprochaban en el pasado los magistrados disidentes el claro entendimiento que derivaba la Sala del citado artículo 82.
Con relación al segundo aspecto, debe también recordarse cómo desde el auto del 28 de abril de 1988, dictado con ponencia del magistrado Rodolfo Mantilla Jácome dentro del proceso radicado 237, la Sala venía sosteniendo invariablemente que “cuando se persiguen delitos cometidos por sujetos investidos de la cualificación jurídica de empleados oficiales, y siempre que su delincuencia sea por causa o en relación con el cargo o función, el término de prescripción no puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, que es el quantum temporal resultante de aplicar al mínimo del artículo 80 el incremento de la tercera parte que dispone el artículo 82 del Código Penal”, independientemente que se tratara de la etapa del sumario o la del juicio.
Precisando el punto, dijo la Sala en otra oportunidad: “… el artículo 80 señala que la prescripción de la acción se presenta en un tiempo igual al máximo de la señalada en la ley si fuere privativa de la libertad, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes, nunca inferior a cinco (5) años ni superior a veinte(20).
Esta norma es complementada por los artículos 81 y 82, en el primero en el sentido de aumentar el término de prescripción en la mitad cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior, y en el segundo, el incremento es de una tercera parte cuando el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones.
Esto obliga a entender que cuando el artículo 84 se refiere a la mitad del término previsto en el artículo 80, dejando el mismo mínimo, significa que su lectura hay que hacerla con las normas que lo complementan, pues es ilógico que la distinción sea solamente para el sumario y se deseche en el juicio, cuando las razones de dificultad que ameritan que el Estado tenga un tiempo mayor para investigar y juzgar esa clase de hechos siguen siendo las mismas”.
“Aún más, el término de prescripción para un delito iniciado o consumado en el exterior, o cometido dentro del país por un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, no lo fija el artículo 80, situación que llevaría a decir que la disminución de que trata el artículo 84 no se aplica a esos casos, pues en realidad para ellos el término de prescripción de la acción está dado por la integración de los artículos 80 y 81, y 80 y 82.
Como el artículo 84 es posterior, se entiende que se aplica a los eventos anteriores, pero siempre y cuando su lectura sea completa”. “Este es el criterio adoptado por la Corte de tiempo atrás, inicialmente en forma unánime, después con un salvamento de voto, repetido en numerosas decisiones, entre ellas las de mayo 2 y septiembre 5 de 1990, M. P. GUILLERMO DUQUE RUIZ; abril 28 de 1992, M. P. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA; diciembre 6 de 1995, M. P. RICARDO CALVETE RANGEL; y 28 de agosto de 1997, M. P. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE.”.
Bien diferente es la situación actual, pues regulados en el mismo artículo 83 el término general de prescripción y el especial amplificado cuando el autor de la conducta ostenta la calidad de servidor público, la remisión que a esa disposición hace el artículo 86 implica que el plazo extintivo de la acción penal se calcule de una vez para todo el proceso, sólo que luego de ejecutoriada la resolución de acusación empieza a correr de nuevo, aunque únicamente por la mitad del tiempo inicialmente determinado.
Es decir, si antes de entrar en vigencia la Ley 599 de 2000 el incremento de la tercera parte se hacía independientemente en el sumario y en el juicio, de manera que en ningún caso el término de prescripción resultaba inferior a seis años y ocho meses, con el nuevo estatuto el aumento se calcula con prescindencia de la etapa en la que se encuentre el proceso y, si está en la instructiva, correrá por todo el tiempo, pero si se halla en la de juzgamiento, sólo lo hará por la mitad.
Para advertir con claridad la variación introducida por el nuevo Código Penal, considérese por ejemplo el caso de un proceso por el delito de prevaricato por acción cuya pena máxima, tanto en el anterior artículo 149 como en el actual 413, ascendía a 8 años de prisión. En vigencia del Decreto 100 de 1980, el término de prescripción en el juicio se calculaba concordando primero los artículos 80 y 84 y aplicando al resultado el incremento previsto en el artículo 82.
Por lo tanto, como la mitad de 8 era inferior a 5, sobre esta cifra se aumentaba la tercera parte para un total de 6 años y 8 meses, que era el tiempo que debía transcurrir para que el Estado perdiera toda posibilidad de ejercer su potestad sancionatoria. Hoy la operación que debe hacerse es diferente: a los 8 años señalados por el artículo 413 se le incrementa la tercera parte que ordena el artículo 83, lo que alcanza la cantidad de 10 años y 8 meses.
Pero como el artículo 86 rebaja el término a la mitad, la acción penal prescribiría en 5 años y 4 meses. 2. El caso concreto. Inicialmente debe tenerse en cuenta que la sentencia, “cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordante con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal”.
En consecuencia, como el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia condenatoria sólo con relación al delito de falsedad ideológica en documento público y absolvió a todos los procesados respecto de los demás cargos, decisión esta que por no ser materia del recurso de casación resulta inmodificable, la determinación del plazo prescriptivo debe calcularse sobre la base de una pena máxima de 8 años fijada por el artículo 286 del Código Penal, cuya aplicación retroactiva se deriva de la favorabilidad que reporta frente a los 10 años establecidos por el anterior artículo 219, cifra que, incrementada en una tercera parte porque la conducta punible fue ejecutada por el servidor público JORGE OMAR TRIANA en ejercicio del cargo, asciende a la cantidad de 10 años y 8 meses, que se reduce a la mitad, esto es, 5 años y 4 meses, por mandato del artículo 86 del Código Penal.
Como la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 26 de marzo de 1996, es evidente que el término prescriptivo se encuentra superado, pues se cumplió el 26 de julio del año en curso. Por lo tanto, debe decretarse en favor del señor JORGE OMAR TRIANA la cesación de procedimiento. Igual decisión se adoptará con relación a los particulares LUIS AURELIO ALEMÁN ARÉVALO y CILIA ENRIQUETA DUARTE, condenados en calidad de determinadores, respecto de los cuales el término de prescripción es de 5 años porque no los afecta el incremento que se aplicó al servidor público, según se explicó en el capítulo precedente.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia, RESUELVE 1. Abstenerse de resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor JORGE OMAR TRIANA contra la sentencia del 12 de junio de 1997, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá. 2. Declarar prescrita la acción penal por el delito de falsedad ideológica en documento público por el que fueron condenados los señores JORGE OMAR TRIANA, LUIS AURELIO ALEMÁN ARÉVALO y CILIA ENRIQUETA DUARTE y, por consiguiente, decretar en su favor la cesación de procedimiento.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Salvamento de voto HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE Salvamento de voto JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Como la situación que aquí se debate tiene íntima relación con lo expresado en mi salvamento en la segunda instancia No. 18.766, magistrado Dr. Lombana Trujillo, me permito reproducir lo entonces dicho: “De acuerdo con los artículos 80, 81 y 84 del Código penal recientemente derogado (Decreto 100 de 1980), la prescripción no operaba en la etapa de la causa antes del término de cinco años incrementado en una tercera parte, cuando se trataba de delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.
Al respecto, en no pocas oportunidades la Corte precisó, por mayoría de votos, que el término de prescripción entratándose de procesado funcionario público que hubiere cometido el delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos, debe computarse de manera autónoma e independiente según se tratara del sumario o el juicio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 80 y 84 del Estatuto punitivo en cita, y luego sí, sobre el resultado obtenido, aplicar el incremento de la tercera parte contemplado en el artículo 82.
En ese sentido, en la decisión de segunda instancia de diez de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, con ponencia del Magistrado Doctor LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA, se sostuvo: “2.- Razón le asiste al Tribunal a quo al no haber accedido a la petición del impugnante, pues, como lo afirma el señor Procurador Tercero Delegado en lo penal, en concepto que precede y lo ha reiterado esta Corporación últimamente en providencias de febrero 17 y julio 30 de 1987, dictadas en el proceso de única instancia número 948, el artículo 82 del estatuto punitivo no describe delito alguno sino que consagra un término que el legislador consideró apropiado para la prescripción de los delitos cometidos por los empleados oficiales dentro del país y en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.
“El incremento del término prescriptivo de una tercera parte que dispone el citado artículo 82 en relación con el lapso del artículo 80 del Código Penal, no viola el non bis in idem, pues, se insiste, se trata de un término más amplio respecto a los delitos de sujeto activo común, que encuentra fundamento en razones de interés del Estado por agotar el máximo de tiempo posible para investigar esta clase de conductas por obvias consideraciones político-criminales, mas no se trata de un incremento a la pena; simplemente se ha tomado por el legislador aquella como referencia y bien hubiera podido señalar el mismo término del artículo 82 en forma independiente”.
En pronunciamiento de única instancia proferido el veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho con ponencia del magistrado doctor RODOLFO MANTILLA JACOME, indicó la Sala: “Finalmente, considera la Corporación de especial importancia plasmar en este acápite su criterio acerca del fenómeno de la prescripción de la acción penal en este particular evento, en consideración a que las conductas punibles que se le han atribuido al ex - gobernador P. S. se consumaron hace más de cinco años, y en atención a que el máximo de pena privativa de la libertad prescrita para ambas ilicitudes no supera los tres años de prisión. “El vigente Código Penal, a diferencia del inmediatamente anterior, consagró en su artículo 82 un incremento de una tercera parte predicable del lapso señalado en el artículo 80 ibídem, cuando las conductas delictuosas fueron cometidas dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.
“La norma en comentario, en sentir de la Sala, no es otra cosa que la concreción de la voluntad del legislador penal dirigida a que el Estado retenga en su poder por un tiempo superior al indicado para las infracciones perpetradas por los particulares o por los funcionarios que delinquen sin relación con el servicio público, la potestad punitiva que le compete privativamente para la persecución de las conductas que el ordenamiento jurídico considera dignas de represión criminal.
“En este orden de ideas, surge obvio que el incremento a que alude el artículo 82 del estatuto represivo en tratándose de delitos sancionados con pena restrictiva de la libertad inferior a cinco años, o con penas diferentes a aquella, debe necesaria e inexorablemente aplicarse al mínimo a que se refiere el canon 80 de la codificación penal sustantiva.
“De lo anterior deviene con fuerza inocultable, que cuando se persiguen delitos cometidos por sujetos investidos de la cualificación jurídica de empleados oficiales, y siempre que su delincuencia sea por causa o en relación con el cargo o función, el término de prescripción no puede ser inferior a seis (6) años y ocho meses, que es el cuantum temporal resultante de aplicar al mínimo del artículo 80 el incremento de la tercera parte que dispone el artículo 82 del Código Penal”.
Dicho criterio fue reiterado en Sentencia de segunda instancia proferida el 3 de mayo de 1988 con ponencia del Magistrado doctor JORGE CARREÑO LUENGAS, al precisar que la incorporación del artículo 82 al Código penal de 1980, según la exposición de motivos del proyecto de 1978, se hizo ‘atendiendo a la dificultad para descubrir e investigar delitos cometidos por empleados oficiales, quienes en no pocas veces se aprovechan de su posición para obstruir la acción de la justicia, por lo cual se amplía el término de prescripción para los delitos cometidos por ellos en ejercicio de sus funciones, recogiendo de esta forma el clamor nacional por la purificación de la administración pública’.
Ya entrada en vigencia la Carta Política de 1991, en sentencia de casación proferida el veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho, con ponencia del Magistrado JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, la Corte señaló: “No obstante y dada la naturaleza de la infracción, es dable colegir según criterio que inspira a la mayoría de la Sala, que el fenómeno extintivo no se ha dado frente al contenido de los artículos 156, 80 y 84 del Código Penal, pues del artículo 82 ibídem se infiere que para el caso presente el lapso relevante se amplía en una tercera parte sobre el límite mínimo de cinco años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, por tratarse de una infracción cometida con ocasión del cargo oficial que el sujeto agente cumplía, porque la sustracción absoluta a los deberes oficiales, lejos de constituirse en motivo que excluya el incremento previsto para la perseguibilidad de la conducta, pone más bien en evidencia que ese desamparo en que coloca a la administración la conducta omisiva del sujeto agente se constituye en factor de interés preferente del Estado por no dejar impunes los comportamientos ilícitos de sus servidores, cuando éstos se verifican con ocasión del cargo o de las funciones que les había diferido”.
Y, en auto de casación de radicado 11361 proferido el veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y nueve con ponencia de quien esta salvedad suscribe, mayoritariamente indicó la Corte: “Reiteradamente la Corte ha sostenido que el incremento del término prescriptivo establecido en el artículo 82 del Código Penal, cuando el delito ha sido cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos, opera por igual en el sumario como en la causa, y que su aplicación, por tanto, debe hacerse de manera autónoma en cada uno de los referidos estadios procesales.
“En el sumario, sobre el término de prescripción señalado en el artículo 80 del referido estatuto, sin exceder de 20 años. En el juicio, sobre el monto establecido en el artículo 84 ejusdem, que como se sabe, en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años. De allí que la Corte haya insistentemente sostenido que el tiempo de prescripción en los casos contemplados en el artículo 82 del Código Penal, jamás podrá ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, cualquiera sea el estado del proceso (Cfr. Casación abril 28/92, Magistrado Ponente Dr. Torres Fresneda; auto diciembre 6/95, Sentencia revisión sep. 23/98, Magistrado Ponente doctor Calvete Rangel;
Auto noviembre 12/98 Magistrado Ponente doctor Córdoba Poveda; y casación abril 20/99 Magistrado Ponente doctor Páez Velandia, entre otras”. En auto de segunda instancia proferido el tres de abril de dos mil dentro del proceso de radicado 11.333 con ponencia del Magistrado NILSON E. PINILLA PINILLA, señaló mayoritariamente la Corte: “Es verdad, como lo señala la procesada, que la pena máxima prevista contra el servidor público que incurra en el delito de falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, es de 10 años de prisión (art. 223 C.P.) y que a partir del 28 de noviembre de 1994, fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, el término de prescripción por disposición del artículo 84 ibídem, se interrumpió y comenzó ‘a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80’.
“Pero ha de advertirse que, según lo estatuido por el artículo 82 del estatuto citado, ‘El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos’ como ocurre con quien así actuó, desempeñándose como Juez Penal Municipal, motivo por el cual, en el reiterado criterio mayoritario de esta Corporación, a los cinco (5) años correspondientes a la mitad del mencionado máximo se debe sumar un año y ocho meses, para un total de seis años y ocho meses, término que contado a partir de la referida fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, se cumpliría el 28 de julio de 2001”.
Este criterio fue mayoritariamente reiterado en posteriores pronunciamientos como los proferidos el nueve de mayo de dos mil (cas. 16441), 18 de julio de 2001 (segunda Instancia 14661), y, a mi modo de ver, ahora modificado sin razón plausible. 2.- El fundamento central de la reciente postura mayoritaria de la cual disiento, radica en considerar que en la citada materia el nuevo Código Penal (ley 599 de 2000) trae redacción y organización estructural distinta de la contenida en el anterior Estatuto punitivo, por lo que “es más favorable para el procesado”, y concluir que a tenor de los incisos 1º y 5º del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos, cuando se trata de computar los términos de prescripción de la acción penal con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación proferida contra servidores públicos, por conductas punibles cometidas en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. 3.- A mi modo de ver, no deviene acertado sostener que la redacción y organización estructural del nuevo estatuto punitivo permite desentrañar que hubo alguna variación en las razones de política criminal que dieron lugar a la regulación normativa contenida en el Decreto 100 de 1980.
Lo contrario; tales razones fueron enfatizadas. Si se revisa la exposición de motivos del proyecto que el Fiscal General de la Nación presentó a estudio parlamentario y que luego se convirtió en la ley 599 de 2000, sin dificultad se establece que “ se mantienen las reglas actuales de prescripción de la acción ” (se destaca) como consta en la Gaceta No. 189 del 6 de agosto de 1998.
Tómese en consideración que durante el trámite legislativo sólo se suprimió el inciso final del artículo 85 del proyecto original en lo relativo a la suspensión del término de prescripción con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, por considerarse que “los efectos buscados por el mismo se consiguen a través de los cambios introducidos a la casación en el Proyecto de Código de Procedimiento Penal” según se expuso en la Ponencia para primer debate y el pliego de modificaciones presentado el 11 de noviembre de 1999 a la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes por los Representantes Roberto Camacho Weverberg, Emilio Martínez Rosales, Tarquino Pacheco Camargo y Luis Fernando Velasco Chaves, siendo de esta manera aprobado en la citada Comisión el 16 de noviembre de 1999 (Gaceta No. 464).
Acontece asimismo, que en la Ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República (Gaceta No. 280 del 20 de noviembre de 1998), en relación con el artículo 82 del proyecto que en la Ley 599 tendría el número 83, los ponentes reiteraron con su reproducción lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-345/95 donde se establece que “la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados delitos, según su gravedad, consecuencias y dificultades probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración del derecho a la igualdad”.
Por manera que ni desde el punto de vista de la iniciativa y la intención legislativa en la adopción del nuevo código, las motivaciones expuestas al respecto y el tránsito por el Congreso de la República del respectivo proyecto de ley, cabe predicar fundadamente que la pretensión fue modificar el sistema de contabilización de la prescripción de la acción penal durante la etapa del juicio respecto de servidores públicos. 4.- Con la nueva interpretación por la que mayoritariamente opta la Sala, según la cual el nuevo procedimiento de cálculo “es más favorable al procesado” se da al traste con el importante esfuerzo jurisprudencial de antaño realizado y reiterado con la pretensión por ajustar el entendimiento de la ley a los fines de política criminal que determinaron el establecimiento del incremento del término de prescripción para conductas realizadas por autor con calidad especial, debiéndose enfatizar que a través de ella se logra no sólo otorgarle a la prescripción característica de pena o derecho sustancial antes de que se configure, sino que se está acudiendo a una interpretación derogatoria del mandato legal.
Acorde con la normativa hoy vigente, el término de prescripción sigue siendo distinto en las dos etapas del proceso ( sumario y juicio), por lo que no resulta entonces compatible con el ordenamiento que el incremento en la prescripción opere solamente para el sumario y se deseche durante el juicio, y menos si las razones de política criminal que ameritan que el Estado cuente con un mayor tiempo para investigar esta clase de conductas, continúan siendo las mismas en la etapa de juzgamiento, fundadas precisamente en la finalidad de impedir que el carácter de servidor público se convierta en prerrogativa ante la dificultad probatoria para su demostración y las influencias que a estos propósitos pueda ejercer.
No resulta por tanto atinado pregonar, que frente a las regulaciones al respecto contenidas en la ley 599 de 2000 es aplicable el principio de favorabilidad y que por tal motivo con ocasión de su entrada en vigencia los incrementos del término de prescripción previstos en el artículo 83 operan exclusivamente durante la fase de instrucción del proceso y no durante el juicio.
Esto por cuanto las disposiciones al respecto contenidas en la legislación anterior se conservan en el nuevo estatuto, pues, como párrafos arriba se expuso, la pretensión del proyecto de ley fue mantener las reglas al respecto contenidas en el hoy derogado Decreto 100 de 1980. Por manera que una interpretación contraria se encamina a provocar la derogatoria de la norma que establece el incremento del tiempo de prescripción también en la etapa de juzgamiento.
De conformidad con el inciso 5º del artículo 83 “al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (se destaca), con lo cual resulta claro que establecido el término de prescripción para la etapa del juicio, que en ningún caso puede ser inferior a cinco años ni superior a diez, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (art. 86), por ministerio de la ley debe verse incrementado en la tercera parte.
Con la interpretación mayoritaria de aumentar el término de la tercera parte de una vez en la etapa de instrucción, y reducirlo luego a la mitad por efectos de la ejecutoria de la resolución de acusación, el incremento punitivo durante el juicio no es efectivamente de la tercera parte como lo establece la ley, sino de la sexta parte, contrariando no sólo el mandato legal y las razones de política criminal que determinaron establecer el aumento, sino la naturaleza de la prescripción, asumiéndola como una pena, las cuales, como ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia, permanecen incólumes en uno y otro ordenamiento, y operan tanto en la instrucción como en la causa en el mismo sentido y con los tradicionales supuestos.
Conviene señalar, además, que la prescripción no es un derecho que surja en el momento mismo de la realización de la conducta delictiva, sino una consecuencia de la inactividad del Estado cuya declaratoria solo resulta procedente una vez transcurrido el tiempo legalmente previsto y no antes siendo este el momento en que él surge, si de derecho alguno habría que hablar; por esto se incurre en manifiesto contrasentido aducir razones de favorabilidad o pretender asimilar la prescripción con la pena para afirmar la existencia en abstracto del fenómeno al momento de la realización de la conducta, cuando ni siquiera ha comenzado a transcurrir el término para su declaración, ni entrado en ejercicio la acción penal que es lo llamado a extinguirse.
Tanto es ello, que el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción de la acción penal no coincide con la pena establecida en el tipo y que correspondería aplicar al autor o partícipe del comportamiento delictivo, a pesar de ser éste uno de los parámetros tomados en cuenta para su determinación normativa y que debe ser considerado en la declaración que, en cada caso, compete realizar al órgano jurisdicente.
Precisamente por ostentar naturaleza y finalidades diversas de la pena, el término prescriptivo en la instrucción inicia a contarse desde el día de la consumación en las conductas punibles de ejecución instantánea, y en las de ejecución permanente o que solo alcancen el grado de tentativa desde la perpetración del último acto, y una vez producida su interrupción con la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente, comienza a computarse de nuevo sólo que por la mitad del término previsto para la instrucción sin que pueda ser inferior en ningún caso a cinco años ni superior a diez, mandato éste último que en la práctica con la nueva tesis queda invalidado.
Entenderlo de modo contrario para afirmar que cuando el tipo penal se realiza por sujeto cualificado el aumento de la tercera parte del término prescriptivo sólo puede aplicarse con plenitud en la instrucción del proceso y no durante el juicio, implicaría mezclar indebidamente razonamientos referidos a institutos distintos, y conduce a tener que afirmar, también sin fundamento, que la pena y la prescripción poseen idéntica finalidad, negar las razones de política criminal que inspiran la regulación normativa de los presupuestos para que opere la pérdida de la facultad del Estado en la investigación de los delitos y el juzgamiento de los presuntos responsables, y, por vía de interpretación, “derogar” la existencia del precepto sustancial que establece el incremento del termino de prescripción y la posibilidad asimismo de contar con un aumento del tiempo para el ejercicio de la acción penal estatal en el juicio, cuando la conducta objeto de éste ha sido realizada por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos.
“La posición privilegiada de los servidores públicos que delinquen y ocultan las pruebas o dificultan su consecución gracias al cargo o las funciones que desempeñan, constituye una razón válida para ampliar el término con que cuenta el Estado para perseguir estos delitos. Su complejidad, por otra parte, representa un motivo adicional para la adopción de esta medida de política criminal.
Por último, el mayor costo social de permitir que los delitos cometidos por servidores públicos queden en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del Estado, justifica la existencia de una norma como la demandada”, ha sido precisado por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del decreto 100 de 1980, hoy contenida en el artículo 83-5 de la ley 599 de 2000, precisión no ponderada en las decisiones mayoritariamente adoptadas por la Sala.
Cabe recordar, finalmente, con la misma Corte Constitucional, que “la decisión legislativa de tomar como referente para la determinación del término de prescripción de la acción penal el máximo de la pena, se aplica por razones prácticas, mas no axiológicas, lógicas o dogmáticas. A este respecto, le asiste razón al Procurador General de la Nación cuando afirma que el aumento del término de prescripción en el ámbito penal ‘más que un problema de dogmática jurídica es un asunto que corresponde a la esfera exclusiva de la política criminal’ ” ( Se destaca), (Sentencia C-345/95, por la cual declaró ajustado a la Carta Política el artículo 82 del decreto 100 de 1980).
Agregó la Corte Constitucional en el fallo que se cita, que “sólo mediante la inadvertencia de las diferentes finalidades de la pena y de la prescripción de la acción penal, es posible esgrimir la tesis del agotamiento de la facultad legislativa de regular la prescripción. Sólo bajo la perspectiva del demandante –según la cual la regulación y tasación de la pena y de la prescripción dependen de las mismas finalidades- es posible comprender la idea de una supuesta desproporción al incrementar nuevamente lo ya aumentado.
En efecto, el único principio constitucional que podría sustentar el cargo del demandante, y que subyace al argumento de la desproporción del nuevo aumento en el término de prescripción, es el principio de non bis in idem, en virtud del cual no se podría sancionar un hecho ya sancionado. No obstante, el actor evita invocar directamente este principio, y prefiere hablar de un límite constitucional tácito, para evitar la equiparación entre la finalidad sancionatoria de la pena y la finalidad práctica –no punitiva- del término de prescripción” (se destaca).
Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria, pues a pesar de los esfuerzos argumentativos para denotar mi error, no logran conmover la firme convicción de que la nueva metodología adoptada por la Sala no sólo es contraria a las razones de Estado y política penal por las que se estableció el aumento del término prescriptivo de la acción penal y a las cuales prolijamente se ha referido la jurisprudencia penal y constitucional, sino que da solidez de una vez por todas a la idea según la cual desde la ocurrencia del hecho, y no con el transcurso del tiempo, surge el “derecho a la prescripción”.” Por todo esto, ha debido la Sala entrar a resolver el recurso de casación interpuesto. fernando e. arboleda ripoll magistrado fecha ut supra. � El artículo 82 del Código Penal de 1980 disponía: “Prescripción de delito cometido por empleado oficial.
El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos”. � Establece el artículo 83 del Código Penal (Ley 599 de 2000): “Término de prescripción de la acción penal.
La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.
En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.
También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado”. � Sentencia del 23 de septiembre de 1998, M.P. Ricardo Calvete Rangel, radicado 14.020. � Dice así el artículo 86 del Código Penal: “Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada.
Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 9 de abril de 1999, radicado 13.165, M.P. Dídimo Páez Velandia.
PAGE 22