Casación Casación Radicación No.13.745 León Darío Barrera Zapata Casación Radicación No.13.745 León Darío Barrera Zapata Proceso No 13745 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 158 Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dos (2002). V I S T O S: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado LEÓN DARÍO BARRERA ZAPATA contra el fallo proferido el 13 de junio de 1997 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (Antioquia), que confirmó el del Juzgado 24 Penal del Circuito de la misma ciudad que el 29 de abril del mismo año lo condenó a la pena principal de 48 meses de prisión y multa por valor de 50 salarios mínimos mensuales legales como responsable de los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado.
HECHOS: Fueron reconstruidos así por el Tribunal: “A eso de las 11:40 de la mañana del día 22 de julio de 1996, el señor Ramón Antonio Pulgarín salió de la plaza mayorista conduciendo el vehículo de placas LLJ - 564, transportando en él y con destino al barrio Robledo de esta ciudad, un cargamento de abarrotes de propiedad del señor Ramón Antonio Giraldo Yepes.
“En la parte de atrás del referido automotor viajaba como ayudante el señor José de Jesús Bustamante Marín, mientras que en la cabina y en compañía del conductor lo hacía el propietario de la mercancía. “Todo era normal hasta la altura de la diagonal 51 con la carrera 69, donde fueron interceptados por dos individuos que se desplazaban en una motocicleta.
Allí, quien hacía de parrillero se introdujo al lado derecho de la cabina y mediante la intimidación de emplear el arma de fuego que portaba, obligó al conductor a continuar la marcha por la calle 56 de la nomenclatura de esta urbe, hasta llegar a una cancha de fútbol habida en frente del barrio Carlos E. Restrepo, donde después de hacer bajar al conductor y al propietario de la mercancía, los llevó hasta ese campo deportivo y los tuvo vigilados por espacio de diez minutos, mientras que el ayudante era llevado a lugar distinto donde permaneció igualmente vigilado por algún tiempo.
“Los dos primeros rehenes fueron dejados en libertad cuando adivinó a pasar cerca un agente motorizado de la policía, pues al llamar uno de ellos la atención del uniformado, de inmediato salió huyendo quien les vigilaba. Fue entonces cuando se desplazaron hasta donde se encontraba el camión, sitio en el cual, con la ayuda de otro uniformado que presta sus servicios de vigilancia en el barrio ya referido, se logró la captura de dos individuos que se dedicaban a descargar la mercancía movilizada.
Estos personajes respondieron a los nombres de LEÓN DARÍO BARRERA ZAPATA y MÍLLER LEISEN ATEHORTÚA SUÁREZ”. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 22 de julio de 1996, se rindió informe de aprehensión de dos personas por parte de la Policía Nacional al sorprendérseles descargando mercancías de un vehículo hurtado. El 24 de julio siguiente se ordenó apertura de instrucción por parte de la Fiscalía 77 Delegada de la Unidad 5ª Seccional de Patrimonio de Medellín, al otro día se les recibió indagatoria y el 30 del mismo mes y año se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como responsables de los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado, negándoseles el beneficio de la libertad provisional. 2.
El 23 de octubre de 1996 el sindicado Míller Leisen Atehortúa Suárez y su defensor solicitaron acogerse a sentencia anticipada, generándose la ruptura de la instrucción que se clausuró parcialmente el 24 y se calificó el 15 de noviembre de 1996 con resolución de acusación en contra del procesado LEÓN DARÍO BARRERA ZAPATA como presunto responsable de los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado, providencia que fue recurrida, resolviéndose la impugnación por un Fiscal de la Unidad Delegada ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Medellín y Antioquia, mediante la suya del 15 de enero de 1997 que la confirmó. 3.
Al Juzgado 24 Penal del Circuito de Medellín, le correspondió la tramitación de la fase del juicio que culminó el 29 de abril de 1997 con el proferimiento de la sentencia por medio de la cual condenó al acusado a la pena principal de 48 meses de prisión como autor responsable de los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado.
En la dosificación de la sanción, se afirmó que se partía de 36 meses como pena mínima del secuestro, que se incrementaba en 12 por razón de la conducta punible contra el patrimonio económico, advirtiendo que no obstante la indemnización del artículo 374 del Código Penal, no se tenía en cuenta para la reducción de la pena porque “(..) no se consignó como señal de arrepentimiento y manifiesto deseo de resarcir el daño, sino con el exclusivo propósito de obtener la libertad provisional que en su oportunidad negó la Fiscalía”. 4.
Esa sentencia fue apelada por el defensor del sentenciado, desatándose el recurso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 13 de junio de 1997 confirmando la sentencia de primera instancia. Y, 5. Contra esta providencia se interpuso recurso de casación por parte del encausado, cuya definición ocupa la atención de la Sala.
LA DEMANDA: Se concreta a un único cargo de violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 2° de la Ley 40 de 1993 que modificó el 269 del Código Penal de 1980. Al desarrollar el cargo, especifica el error en que una misma conducta, con unicidad de propósitos (la intencionalidad del apoderamiento de unos bienes muebles) que es el elemento esencial del dolo en el delito contra el patrimonio económico, se sanciona doblemente, como hurto y como secuestro, vulnerándose el principio universal de derecho del non bis in idem que consagran el artículo 9 y el 15 del Código Penal y de Procedimiento Penal, respectivamente.
Trae la definición de un tratadista nacional sobre el Principio atrás referido y extractos jurisprudenciales de la Corte, de 1948 y 1982, para ilustrar el concepto de “violencia” como fuerza moral o física para obtener los bienes o para despojar de ellos a sus dueños; así como otras dos providencias - de 1986 - sobre el principio de la consunción como fórmula doctrinal de solución del problema jurídico del concurso aparente de tipos y sobre la voluntad final como configurativa del acontecer exterior.
Agrega que el Tribunal reconoció que el procesado LEÓN DARÍO BARRERA ZAPATA no fue quien se apoderó del automotor, ni quien mantuvo vigilados a sus ocupantes mientras otros descargaban las mercancías, sino que fue sorprendido bajando los abarrotes del automotor, sin embargo, afirmó el ad quem, ello no se opone a que tenga que responder como partícipe del apoderamiento y de la privación de la libertad, pues, aunque su conducta aislada no permita la subsunción en el tipo o tipos, su participación permite atribuirle la calidad de autores, ya que todos están unidos por un mismo designio criminal y actúan con conocimiento y voluntad para la obtención de un mismo resultado querido o aceptado como probable.
Desde esas perspectivas jurídicas y fácticas, el censor hace la siguiente conclusión: “La breve retención de las personas, inmediatamente siguiente a la violencia ejercida para domeñar la voluntad de las víctimas y que duró escasos minutos, no puede tenerse entonces como un hecho punible autónomo, sino que ella encaja dentro del mismo tipo penal del art. 350 del estatuto punitivo, y más concretamente en el inciso 2° del numeral 4° de dicha norma.
Su conciencia y voluntad estaban dirigidas únicamente al apoderamiento del camión con la mercancía, y, no contra la libertad de locomoción de los ofendidos. Por eso su comportamiento ha de tenerse como una violencia posterior al hurto, subsumible en ese segundo inciso del ordinal 4° del pluricitado art. 350 del C.P.”. La violencia ejercida es entonces - continúa el censor - para asegurar el producto o la impunidad, por haberlo sido inmediatamente después del apoderamiento, aserto que apoya en la opinión de dos tratadistas nacionales y en un pronunciamiento que data de 1995 del Tribunal Superior de Medellín, de donde surge que: “( ) fácil resulta colegir que cuando el fallo condenatorio de segunda instancia divide un solo fenómeno delictivo - Hurto Calificado Agravado - lo que está es sancionando un concurso aparente de tipos penales, deducidos de una misma acción con una sola finalidad criminosa (el apoderamiento de bienes muebles ajenos que lesiona el interés jurídico denominado patrimonio económico) sin que por parte alguna aparezca el dolo específico de SECUESTRAR, violando flagrantemente el principio del ‘ne (sic) bis in idem’ expresamente contemplado en el artículo 9° del C. P.”.
Por esas razones solicita casar parcialmente la sentencia impugnada, absolviendo del cargo de secuestro simple, manteniendo únicamente el de hurto calificado y agravado y, en el evento de darse los requisitos, conceder la condena de ejecución condicional. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 2° Delegado en lo Penal estima que el fallo debe casarse, pero, oficiosamente, y no por las razones expresadas en la demanda, habida cuenta de las protuberantes fallas de técnica que advierte en su construcción. Precisa que la principal falencia es la confusión del censor entre los dos motivos de censura que contempla la causal primera de casación, pues si alegó la violación directa, era requisito, imprescindible, respetar los hechos y las pruebas en los mismos términos del juzgador.
Esa condición la omite el demandante al indicar que la actuación - el dolo - no estuvo encaminado a la finalidad de secuestrar, sino a la de asegurar lo hurtado, es decir: “que los hechos no son un secuestro simple sino que son un hurto agravado sobre la persona para asegurar la cosa hurtada”. De esa manera - advierte el Procurador - “niega los hechos en la forma como los entendió el juzgador; niega los fines de los actores; niega que ellos hayan querido secuestrar y sostiene que lo que ellos quisieron fue asegurar lo hurtado”, discusión que, así planteada, no es normativa, sino probatoria, pues el debate invita a la revisión de las pruebas para detenerse a verificar el sentido de la ilicitud.
No obstante lo anterior - continúa el Concepto - la revisión del material probatorio presente en el expediente informa que, al parecer, “los facinerosos” tuvieron por único fin asegurar el producto de lo hurtado y que en verdad no había ningún interés en atentar contra la libertad personal, para concluir lo cual, trae extensa citas de las declaraciones de las víctimas, relievando, entre otras cosas, sus manifestaciones acerca de haberse sentido “atracados” y nunca “secuestrados”.
“ ( ) los antecedentes dan cuenta no de un tipo penal de secuestro sino del afán por asegurar el producto hurtado - el carro o los abarrotes -, mas no de secuestrarlos, entre otras cosas porque tales propósitos ni siquiera fueron averiguados, indagados por la Fiscalía”. Así las cosas, se trata entonces - sigue el Procurador - de una discusión que desborda los linderos de la violación directa, porque se discute es el dolo - si se tuvo o no el propósito de secuestrar - disparidad de naturaleza probatoria que torna la vulneración en indirecta.
En este caso concreto se trató de un error in iudicando, consistente en la tergiversación de la prueba, porque a la misma se le dio un sentido diverso del que se deriva de su contexto, al inferir de ellas el propósito de secuestrar, conclusión que no se ajusta al contenido de las declaraciones de las víctimas que indican exclusivamente que les querían robar el carro y las mercancías, pero no secuestrarlos.
Sin embargo, como se trata de una condena por un delito inexistente, debe casarse, pero oficiosamente, conforme al inciso final del artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, porque un fallo así atenta contra garantías fundamentales, pues no puede desconocerse que la existencia del hecho punible como típico, antijurídico y culpable es con legalidad y respeto del debido proceso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El error puesto de presente por el defensor del acusado LEÓN DARÍO BARRERA ZAPATA existe y tiene tal trascendencia que se impone casar el fallo recurrido y dictar el de sustitución conforme lo dispone el numeral 1 del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal. 2. La Corte no aprecia en la demanda los supuestos fallos técnicos que la Delegada destaca, o, por lo menos, no los encuentra tan determinantes como para que se imponga su prescindencia y se opte, entonces, por resolver oficiosamente el problema jurídico con apoyo en el inciso final del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal (228 derogado), vía que es, al menos, discutible, cuando se trata de sustentar la violación de una garantía fundamental desde la base de una equivocada estimación probatoria que, tampoco el Procurador demuestra conforme a las reglas de la casación. 3.
No se discute que el dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible, no puede conocerse de otra manera que a través de las manifestaciones externas que esa voluntad encaminada a la consecución de un determinado propósito va concretando en hechos a medida que va recorriendo el camino criminal. El Estado, así mismo, los va estimando como punibles en sus diferentes fases, desde aquellos primigenios, pero ya dañosos, que considera tentados, a los consumativos, a los que agotan la conducta, a los que la agravan o la atenúan, según sean las manifestaciones posteriores, o los hace concursar con otros tipos penales al exteriorizarse en comportamientos que superan en mucho los naturalísticamente implícitos en una determinada tipología. Esos hechos no pueden fijarse de otra manera que probatoriamente, a través de los diferentes medios que la ley procesal acepta como tales y que estimados por el Juzgador en una exposición racional y razonable en el texto de la sentencia del mérito que le asigne a cada uno, constituyen su fundamento fáctico y jurídico.
En este caso concreto los fallos del Juez y del Tribunal valoraron que la retención de los ocupantes del camión por espacio de 10 minutos en sitio público - una cancha de fútbol donde se encontraban practicando ese deporte - constituyó un delito diferente - el de secuestro simple - y no parte de la violencia para asegurar el producto - como lo considera el censor -. 4.
Es cierto - como lo señala el Delegado - que el demandante discute el dolo, pero no desde la perspectiva probatoria que entiende la Procuraduría y que le hace sugerir la desestimación de la demanda, sino desde una óptica puramente jurídica. El defensor acepta que los hechos son los reconstruidos por el Tribunal y que las pruebas tienen la precisión y alcance que les dieron los Juzgadores, pero discute la conclusión jurídica que ellos alcanzaron, al estimarlos constitutivos de secuestro simple.
No hay duda que la discusión sobre el dolo es, en la mayor de las veces, un problema puramente probatorio, pero en ocasiones también puede ser una divergencia de puro derecho, en tanto la subsunción de un hecho en determinada norma jurídica a partir de aquello que el Juzgador declaró probado como exteriorización fáctica de la voluntad del sujeto activo del ilícito puede terminar resolviéndose exclusivamente como problema normativo, como aquí pasa. 5.
Y, razón le asiste al demandante al considerar que del íter críminis reconstruido por el Tribunal no podía deducirse la existencia del ilícito de secuestro simple. La Corte ha transcrito los hechos que el ad quem declaró probados y ha revisado los fundamentos jurídicos de las sentencias que componen la unidad jurídica inescindible atacada, de donde surge claro que la retención de los ocupantes del camión fue única y exclusivamente mientras bajaban la carga del mismo, evento que impedía que esa exteriorización de la voluntad fuera estimada como otro delito autónomo.
Esa caracterización fáctica que el Tribunal hizo de ella, la mostraba compatible con una manifestación violenta destinada a la consumación del hurto y no como voluntad manifiesta de atentar contra la libertad individual de cada uno de los ocupantes del vehículo; se mantenía la conexidad, que algunos autores llaman teleológica, dentro de la cual una retención por 10 minutos en una cancha de fútbol frente a quienes allí jugaban y con libertad de movimiento - el mismo que permitió llamar la atención del policía -, era parte del medio - violencia - para obtener el fin - hurtar -, sin que los hechos, en la forma y términos como los estimó el Tribunal, tampoco muestren alguna ruptura cronológica que permitiera la edificación de otra conducta punible distinta a la de atentar contra el patrimonio.
Esa conclusión se refuerza al ser fácilmente advertible, desde los hechos declarados probados en la sentencia, una relación causal entre la huída de quien vigilaba a los despojados del camión y el sorprendimiento del procesado cuidando el descargue de las mercancías de ese automotor. 6. La decisión que aquí se tomará sigue la línea jurisprudencial trazada por la Corte, a través de la cual - sin establecer reglas generales - ha venido analizando puntualmente cada uno de los casos que las demandas de casación en forma o los conflictos de competencia han traído a su conocimiento, encontrando en algunos eventos que el concurso de los tipos penales de hurto calificado y agravado y secuestro simple es apenas aparente, y, en otros, que es real e incluso, en ocasiones, los hechos han demostrado que se avanza por parte de ciertas bandas delincuenciales hasta el secuestro extorsivo.
Al efecto y sobre el primer tópico, baste relacionar, entre otras, las decisiones del 4 de junio de 1986 y de 30 de mayo de 2001; y, sobre el segundo, del 4 de junio y 26 de noviembre de 2002. 7. La razón que le asiste al defensor, impone la casación parcial de la sentencia por resultar indebidamente aplicado el artículo 269 del Código Penal de la época, modificado por la Ley 40 de 1993, debiéndose redosificar la pena conforme a la adecuación típica que corresponde. 7.1.
Los cargos de la resolución de acusación contra LEÓN DARÍO BARRERA ZAPATA fueron expresados así: “coautor en su libro segundo, Título XIV, Delitos contra el Patrimonio Económico, Capítulo Primero, del Hurto, Artículo 349 en armonía con el artículo 350, hurto calificado, agravado por las circunstancias previstas en los numerales 6° y 10° del artículo 351 y 1° del artículo 372”. 7.2.- Al dosificar pena para el hurto calificado, de acuerdo a los parámetros del artículo 61 del Código Penal derogado, se parte de treinta (30) meses de prisión teniendo en cuenta la gravedad y modalidad del hecho que da cuenta de un grupo de 4 personas que usando armas de fuego se apoderaron del automotor y de sus mercancías.
Se incrementa por las dos causales de agravación deducidas en la acusación, en 7 meses, para una parcial de treinta y siete (37) meses de prisión. La Corte, en aplicación del principio de favorabilidad, no hará el incremento de la cuantía que contemplaba el artículo 372, numeral 1 del Código Penal de 1980 y que se consagra en el mismo numeral del actual artículo 267, porque fijada actualmente en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y establecido que en aquel año - 1996 - el salario mínimo mensual estaba fijado en $172.005.oo, tal guarismo sería de 17’.200.500.oo que frente a lo señalado como cuantía del hurto, de $7’.000.000 por el camión y $2’.000.000.oo por las mercancías, hace inaplicable tal incremento. 8.
Casación Oficiosa: Conforme lo ha establecido el antecedente jurisprudencial del 23 de noviembre de 1998, se debe reducir la pena impuesta por razón de la indemnización integral que aquí ocurrió, pero que el Juzgador se negó a reconocer como factor diminuente por razones ajenas al texto de la ley, que expresó en los siguientes términos: “Se le condenará ( ) en concreto al pago de los perjuicios ocasionados con los punibles en favor de los señores ( ), en la cantidad que cada uno los valoró juratoriamente, esto es, $40.000, $100.000 y $18.000, respectivamente, dinero que ya fue consignado en el banco popular según consta a folios 69 y ss; pero que de ninguna manera se tendrá como indemnización que merezca la reducción de pena prevista en el artículo 474 (sic) del C. Penal, ya que no se consignó como señal de arrepentimiento y manifiesto deseó de resarcir el daño sino con el exclusivo propósito de pretender obtener la libertad provisional que en su oportunidad negó la Fiscalía. A tal conclusión llega el Despacho porque si BARRERA ZAPATA jamás ha reconocido su participación en las conductas delictivas, pues es natural que mucho menos iba a pagar cuota de indemnización por estar arrepentido de lo que hizo y querer minorar las consecuencias del daño, y estos son los propósitos que en realidad merecen la disminución de pena consagrada en el artículo 474 del C. Penal”.
La Sala en el pronunciamiento referido señaló que esa clase de argumentos de exigir del procesado que la indemnización integral sea un acto de contricción y con propósito de enmienda, son requisitos de contenido moral, propios de ciertas prácticas religiosas, pero sin efectos frente a la redacción del texto legal, que consagra un supuesto de hecho puramente objetivo que verificado impone la concesión de la reducción punitiva: En consecuencia procede la Corte.
Atrás se indicó que la pena dosificada quedaba en 37 meses de prisión, guarismo que puede reducirse, según el artículo 374 del Código Penal de 1980 (269 del actual), de la mitad a las tres cuartas partes por razón de la indemnización integral, que la Corte aplicará en la mitad, recordando los parámetros del artículo 61 del Código Penal, ya referidos, dejando una pena definitiva de 18 meses y 15 días de prisión. A mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CASAR la sentencia impugnada.
SEGUNDO: CONDENAR al procesado LEÓN DARÍO BARRERA ZAPATA a la pena principal de dieciocho (18) meses y quince (15) días de prisión, lapso en el que queda fijada la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. Y, TERCERO: ABSOLVERLO del delito de secuestro simple atenuado. Se revoca la multa impuesta por esa conducta punible.
En lo restante se mantiene el fallo impugnado.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN No hay firma FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas, 4 de junio de 1986, M.P., Dr. ÉDGAR SAAVEDRA ROJAS y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas, 30 de mayo de 2001, M.P., Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS. �.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Col, 4 de junio de 2002, M.P., Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR y, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Col, 26 de noviembre de 2002, M.P., Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. �. Decreto 2310 del 26 de diciembre de 1995. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas, M. P., Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL. PAGE 3