CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 146 (noviembre 25) Santafé de Bogotá, D. C., veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y siete. VISTOS: Decide la Sala la colisión negativa de competencia surgida entre el Juzgado Penal del Circuito de Villeta (Cundinamarca) y un Juzgado Regional de Santafé de Bogotá, en razón de que cada uno de ellos rehúsa, con diferente argumentación, el conocimiento de un hecho relacionado con el porte ilegal de arma de fuego.
De conformidad con el artículo 68, numeral 5° del Código de Procedimiento Penal, la Corte es competente para resolver el asunto planteado.
ANTECEDENTES: Aproximadamente a las 11 de la noche del 21 de mayo de 1995, se escucharon algunas detonaciones de arma de fuego cerca de las instalaciones del comando de policía del municipio de Sasaima (Cundinamarca), y después en otros lugares de la misma población. Se preocupó el comandante policial por averiguar sobre lo que estaba ocurriendo y, junto con algunos compañeros de servicio, salió tras el paradero de una camioneta marca mazda 2.000, de color blanco y de placas BBC 707, en la cual se desplazaba el señor CÉSAR AUGUSTO MACHADO RODRÍGUEZ, subteniente del ejército nacional, y otros amigos, pues desde tal automotor, según las primeras informaciones obtenidas, se hicieron los disparos.
Abordado el vehículo que la policía buscaba, cuando ya despuntaba la madrugada del día siguiente, el oficial Machado Rodríguez fue sorprendido con una pistola marca smith & wesson, calibre 9 milímetros, sin salvoconducto, momento en cual también el requerido resultó herido en un enfrentamiento con sus perseguidores, razón por la cual el mismo comandante de la policía lo denunció ante la Fiscal Cuarenta y Siete Delegada ante los Jueces Penales del Circuito.
El día 25 de febrero de 1997, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villeta, cumplidos los antecedentes procesales necesarios, dictó resolución de acusación en contra del procesado Machado Rodríguez, a título de autor del delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, en los términos del artículo 1° del Decreto 3664 de 1986, agravado conforme con los literales a) y c) de mismo precepto, el cual fue convertido en legislación permanente por el artículo 1° del Decreto 2266 de 1991.
Asumió el conocimiento, merced al juzgamiento que comenzaba, el Juzgado Penal del Circuito de Villeta y, cuando todo estaba dispuesto para dictar el respectivo fallo, el juzgador determinó que no era competente para fallar el respectivo proceso, debido a que el dictamen enseña que el arma decomisada es una pistola “calibre 9 mm (38 pulgadas)” y tiene una capacidad de catorce (14) cartuchos en el proveedor, razón por la cual se clasifica como instrumento de uso privativo de la fuerza pública.
Estas reflexiones las consigna el juzgado en el auto del 22 de agosto último, y a la vez dispone declarar la nulidad a partir del proveído por medio del cual asumió el conocimiento (19 de marzo) y, como consecuencia, ordenó remitir el proceso al Juez Regional -reparto- de esta ciudad, funcionario al cual le propuso simultáneamente la colisión negativa de competencia. Para la fundamentación de su postura, el Juzgado Penal del Circuito sostiene que, de conformidad con los artículos 8 y 11 del Decreto 2535 de 1993, “cuando los revólveres y pistolas tengan un calibre igual a 38 (sic) pulgadas (9.652 mm), es necesario ‘examinar los demás requisitos establecidos en el literal a del mencionado artículo 11 del decreto 2535 de 1993”.
En el caso examinado, apunta el juez, como quiera que el citado literal a) se refiere a una capacidad en el proveedor no superior a nueve (9) cartuchos, ampliada a diez (10) si la pistola es calibre 22, entonces se desborda dicha previsión, dado que el calibre del arma si es igual a.38 pulgadas, pero el cargador puede albergar catorce (14) cartuchos.
Concluye que el arma es de uso privativo de la fuerza pública y no de manejo personal, como equivocadamente se venía sosteniendo en el proceso. Apoya su determinación, según lo dice, en el auto dictado por esta Sala el 22 de febrero de 1996, cuya ponencia asumió el magistrado Jorge Córdoba Poveda. El Juzgado Regional al cual correspondió por reparto el proceso, observa que el funcionario requirente interpretó equívocamente la invocada jurisprudencia de la Corte y, con el fin de ilustrar el yerro, trae a colación la providencia del 11 de junio de 1996, cuya ponencia correspondió al magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll, que reitera el deslinde de las armas y de la cual toma las siguientes consideraciones: Si el calibre del arma, pistola o revólver, es superior a 9.652 milímetros, se tiene como arma de uso privativo de la fuerza pública, sin que importen otras características.
Igual clasificación le cabe a esta clase de armas que tengan el calibre indicado, pero cuando no reúnen las condiciones señaladas en el artículo 11 del Decreto 2535 de 1993. Mas la incongruencia que surge entre los artículos 8 y 11 del mencionado decreto, no autoriza al intérprete para considerar una pistola como arma de uso privativo de la fuerza pública, “sólo porque su proveedor tenga capacidad para más de 9 cartuchos y sin importar el calibre, toda vez que en tratándose de esta clase de armas (las de uso privativo), el propio legislador las ha limitado a las de calibre no menor de 9.652 m.m….” Así entonces, acorde con la interpretación sistemática de los artículos 8 y 11 del Decreto mencionado, jamás podrá calificarse como arma de uso privativo un revólver o pistola con calibre inferior a 9.652 milímetros (.38 pulgadas), a menos que se trate de un arma automática, caso en el cual sería de tal categoría sin atención al calibre, o porque lleve dispositivos de tipo militar.
El dictamen describe una pistola calibre 9 milímetros, semiautomática, con cañón de 10 centímetros de longitud y una capacidad en el proveedor de 14 cartuchos. De modo que como el referenciado calibre es inferior a 9.652 milímetros, el hallazgo resulta suficiente para descartar de plano el análisis de las demás exigencias adicionales previstas en el artículo 11 del Estatuto de Armas, pues aquélla sola característica la sitúa como arma de defensa personal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA: El tema debatido en este incidente de colisión, ya ha sido definido en varios pronunciamientos de la Corporación; de modo que basta la cita pertinente de algunos de ellos para adoptar la decisión de ahora, así: En la providencia del 5 de mayo de 1994, con ponencia del magistrado Guillermo Duque Ruiz, después de transcribir los preceptos puntuales, se dijo lo siguiente: “De conformidad con esta norma (art. 8°, Decreto 2535/93, se aclara), pues, son armas de uso privativo de la fuerza pública, entre otras, las pistolas y revólveres de calibre superior a 9.652 mm., sin importar ninguna otra característica, lo mismo que las pistolas y revólveres de este calibre que no reúnan las condiciones señaladas en el artículo 11 de este mismo Decreto.
(…) “La incongruencia que se advierte entre los dos artículos citados (8 y 11), de ninguna manera faculta al intérprete para tener una pistola como arma de uso privativo de la fuerza pública, sólo porque su proveedor tenga capacidad para más de nueve (9) cartuchos y sin importar el calibre, toda vez que en tratándose de esta clase de armas (las de uso privativo), el propio legislador las ha limitado a las de calibre no menor de 9.652 mm.
Y es lógico que así lo hubiere hecho, porque si son armas de guerra y por tanto de uso privativo de la fuerza pública, ‘aquellas utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio de los derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden público’, como lo dice el ya copiado artículo 8°, necesariamente se tiene que considerar el calibre, porque si es pequeño como el de las pistolas incautadas en este proceso, no resultarían por ello idóneas para buscar los objetivos que se persiguen con las armas de guerra, y por ende no pueden estimarse como de uso privativo de la fuerza pública”.
En el auto del 22 de febrero de 1996, que el Juzgado Penal del Circuito reivindica de manera confusa, categóricamente se advirtió lo siguiente: “Los revólveres y pistolas de calibre inferior a 9.652 mm. (.38 pulgadas) siempre serán de defensa personal, como resulta del literal a) del citado artículo 8°, sin importar las demás características contempladas en el literal a) del artículo 11, esto es, ni el largo del cañón ni la capacidad del proveedor” (la subraya pertenece al texto).
Y en el también invocado auto del 11 de junio de 1996, referido a un caso de trazas similares al que ahora se define (pistola calibre 9 milímetros y proveedor con capacidad superior a 9 cartuchos), la Sala ajustó sus consideraciones sobre el tema y el evento analizados del siguiente modo: “Examinando con detenimiento los literales a y b del artículo 8 del Decreto 2535 de 1993, se observa que el calibre fue el factor utilizado para considerar un arma como de uso privativo de las fuerzas militares: ‘a. Pistolas y revólveres de calibre 9.652 mm.
(.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este Decreto’ y ‘b. Pistolas y revólveres de calibre superior a 9.652 mm. (.38 pulgadas)’. (…) “Acorde con esta interpretación sistemática de los artículos 8 y 11 del Decreto 2535 de 1993, ha de sostenerse que en ningún caso podrá ser considerada arma de uso privativo de las Fuerzas Militares, un revólver o pistola con calibre inferior a 9.652 mm.
(.38 pulgadas), a no ser que se trate de arma automática -pues las armas automáticas se consideran de uso privativo, cualquiera sea su calibre, art. 8-d ejusdem-, o que ‘lleve dispositivos de tipo militar’ -art. 8-i ejusdem-. “Y en el presente caso, la pistola incautada tiene, entre otras características, calibre 9 mm., -es decir, inferior a 9.652 mm.-, lo que de plano, y acorde con lo que acaba de exponerse, descarta la posibilidad de entrar a considerar las exigencias adicionales derivadas del artículo 11 del Decreto 2535 de 1993, como la capacidad del proveedor o longitud del cañón” (el resalto corresponde al texto).
Resta decir que, a pesar de la indefinición técnica del literal a) del artículo 11, la expresión “Calibre máximo 9.652mm (.38 pulgadas)”, se refiere al diámetro del proyectil y no a la base de la vainilla o a la parte anterior de la recámara o a la medida sobre el cañón del arma, entre otros referentes, pues así se deriva de la naturaleza misma de las cosas, dado que finalmente es el calibre del plomo lo que define y complementa sustancialmente el funcionamiento complejo del arma de fuego, sin menospreciar obviamente el papel que cumplen las demás partes y mecanismos tanto del instrumento como del cartucho.
Pues bien, le asiste razón al señor Juez Regional para rehusar la competencia en este caso, habida cuenta que, según el dictamen de hoplología forense, el arma examinada es tipo pistola, marca smith & wesson, calibre 9 milímetros, de funcionamiento semiautomático, y, a pesar de que pueda albergar catorce (14) cartuchos de la misma medida en el cargador, por la característica prevalente del calibre se define como instrumento de fuego de uso personal (cuaderno de copias, fs. 24 a 27).
Resulta lamentable, como observación final, que el señor Juez Penal del Circuito haya desconocido el sano precepto del artículo 101 del Código de Procedimiento Penal, según el cual “… las nulidades a que hubiere lugar sólo podrán ser decretadas por el funcionario judicial en quien quede radicada la competencia…”; ello no sólo con el fin de precaver apresuramientos como el que se aprecia en este caso, sino también para evitar la paradoja de que resulta anulando el proceso precisamente un juez que en ese momento se está declarando incompetente para conocer de él. Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
Asignar el conocimiento de este proceso al señor Juez Penal del Circuito de Villeta, funcionario al cual se le enviará el expediente. Envíese copia de esta decisión al señor Juez Regional que encaró el conflicto. Cópiese y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CÓRDOBA POVEDA JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR DÍDIMO PÁEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUÉS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Secretaria. �PÁGINA � �PÁGINA �10� Colisión N° 13.732.
CÉSAR AUGUSTO MACHADO RODRÍGUEZ. Colisión N° 13.732. CÉSAR AUGUSTO MACHADO RODRÍGUEZ.