VISTOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr: RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 18 Santa Fe de Bogotá D.C., febrero once de mil novecientos noventa y nueve. VISTOS Se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el defensor del procesado JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA, contra la resolución de acusación proferida por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado.
ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE 1. El Banco ganadero contraviniendo el contrato de encargo fiduciario, debitó los diez millones de pesos que trasladó a la cuenta corriente del sindicado en el Banco Cafetero Sucursal Carrera 13 de la Capital. No hay prueba de que la carta de autorización del Senador exista, y en cambio el hecho de que ese documento no aparezca deja ver la ausencia de autorización. 2.
Como el Banco Ganadero no entrego el cheque de diecinueve millones cincuenta mil pesos ($19.050.000) a TARQUINO BELTRAN ni a la FUNDACION INTEGRACION DEL HUILA, no es posible afirmar que la cuenta de ahorros 650-12167-6 haya sufrido un desmedro patrimonial, pues al haberse pagado en efectivo por ventanilla sin el cuidado que era obligación de la entidad, el objeto del delito es el dinero del Banco y no el del encargo fiduciario.
La ausencia de los formularios de solicitud del cheque de gerencia hace imposible que se haya debitado de la cuenta de ahorros el valor respectivo, todo lo cual permite concluir que dicha suma de dinero no ha salido del patrimonio del encargo fiduciario, ni se puede tener como válida la contabilización que hubiese hecho el Banco Ganadero de los retiros.
El fideicomitente no puede hacer lo que quiera con el dinero objeto del contrato de encargo fiduciario, y si, como lo quiere hacer ver la Corte, le bastara dar órdenes de disposición al Banco para manejar el dinero a su antojo, se estaría equiparando el encargo fiduciario a una cuenta corriente, lo que acabaría por vía de jurisprudencia con aquella figura.
No puede olvidarse que el fiduciario asume la administración, custodia y defensa de los dineros de actuaciones contra ellos, que inclusive pueden provenir del fideicomitente o de terceros. La perdida debe ser asumida por el Banco, pues si no ha pagado al beneficiario el dinero del encargo se encuentra en la entidad. Si la Corte sigue considerando esta argumentación jurídica contraria a su parecer, por lo que no habrá necesidad de tildarla de sofística, deberá dar por falso o equivocado lo dicho por los testigos, en especial los empleados del propio Banco, quienes informan que ante un mal pago quien sufre el desmedro patrimonial es la entidad pagadora. 3.
La prueba conducente para demostrar una operación comercial es el documento original que la soporta, siendo obligación de la entidad bancaria conservarlo durante un tiempo determinado. Si tal prueba no existe, es claro que tal hecho no podrá probarse por mecanismo idóneo y que no ofrezca duda material sobre la forma en que fue allegada al instructivo.
Al no existir prueba conducente en este caso, el documento microfilmado ofrece duda, máxime si durante varias inspecciones judiciales no se encontró ni se aportó, para luego aparecer la entidad remitiendo ese folio. 4. No es aceptable que se de por probado que el implicado haya estado en las instalaciones del Banco dando trámite al cheque en cuestión, simplemente porque la señora MARIA ESMILDA CARDENAS DE CALDERON asume que JOSE ANTONIO HERMIDA es JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA.
La conjetura, suposición o deducción del declarante no puede constituir prueba testimonial de que una persona estuvo en un lugar determinado. 5. El compulsar copias por falso testimonio y por falsedad a quienes han declarado bajo juramento es contrario al debido proceso y en especial a la defensa material. Como no se ha concluido la controversia probatoria lo dicho por los testigos puede resultar verdadero o falso, salvo que de anticipado se haya decidido la condena sin importar lo que suceda en el juicio que equivale al verdadero proceso penal.
En segundo lugar, la defensa material se intimida bajo la amenaza de que cualquier dicho en contra de lo que plasmó la Corte en la resolución de acusación o en favor del sindicado, será objeto de investigación penal. 6. Sin la prueba de grafología es imposible decidir por inferencias que el doctor GOMEZ HERMIDA fue el autor de la firma en el endoso del cheque.
Las peticiones son: - Remitir copia del memorial sustentatorio del recurso y de la providencia al agente del Ministerio Público para que se pronuncie al respecto. - Revocar la resolución de acusación y en su lugar decretar la preclusión de la investigación. - Suspender la compulsación de copias ordenadas en la providencia recurrida. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
De acuerdo con el Código de Procedimiento Penal, Título III, Capítulo II, el Ministerio Público es un sujeto procesal que puede intervenir en todas las etapas de la actuación, y para el cumplimiento de sus funciones está facultado para solicitar copias del expediente, a su costa. En esas condiciones no es función que corresponda a la Corte remitirle copias que no ha solicitado, ni tampoco exigirle que se pronuncie sobre memoriales de los demás sujetos procesales, pues salvo en el recurso de casación en que es obligatorio que conceptúe sobre la demanda, en los demás trámites su intervención es de su exclusiva responsabilidad, y sabrá como ejercerla.
Para el caso concreto del trámite de éste recurso de reposición, la Secretaria de la Sala informa que se corrió el traslado previsto en el artículo 200 del estatuto procesal, y que los demás sujetos guardaron silencio, lo cual quiere decir que el Ministerio Público tuvo oportunidad de conocer el escrito y se abstuvo de pronunciarse. 2. Entrando a los puntos planteados en la sustentación del recurso de reposición, procede hacer las siguientes observaciones: a) El defensor insiste en que el Banco Ganadero dispuso el traslado de diez millones de pesos de la cuenta de los auxilios a la cuenta corriente del sindicado en el Banco Cafetero, sin autorización del Senador GOMEZ HERMIDA, y que no hay prueba de que hubiere dado dicha autorización porque la carta que se menciona en la nota débito no ha sido encontrada.
Como es obvio, el hecho de que la carta ordenando el traslado del dinero se haya refundido o perdido no es fundamento para decir que no hay prueba, pues no se trata de un hecho con prueba única, y como se dejó precisado en la resolución de acusación, en la nota débito del 21 de febrero de 1991 aparece que el traslado se hace según autorización con carta de la fecha, y como es la regla de experiencia y lo que establece la legislación bancaria al respecto, de lo cual dan fe los funcionarios del Banco que declararon, mientras no exista autorización del titular de la cuenta no se puede debitar nada, y la única persona que de acuerdo con el Contrato de Administración Fiduciaria podía hacerlo era el acriminado.
Adicionalmente el Gerente del Banco Ganadero Sucursal de Neiva expidió un informe que obra en el expediente a raíz de la queja que el despacho formuló ante la Superintendencia Bancaria, el cual de acuerdo con la ley se entiende rendido bajo la gravedad del juramento, en el que ratifica que el traslado se hizo según la autorización enunciada en la nota débito.
Pero hay más. Los diez millones de pesos pertenecientes a la cuenta de los auxilios fueron trasladados a la cuenta corriente del Senador en el Banco Cafetero, e inmediatamente autorizó que se debitaran de esa cuenta siete millones doscientos cincuenta mil pesos ($7.250.000), para pagar unos créditos de los cuales se benefició, como quiera que el dinero fue a parar a su poder, hecho debidamente probado y suficientemente explicado en la resolución de acusación, y al cual el defensor no se refiere en la impugnación. Resulta sorprendente, por decir lo menos, que se pretenda que la Corte admita que también el Banco Cafetero dispuso a sus espaldas del dinero consignado en su cuenta sin su permiso por el Banco Ganadero, y mucho más sí se tiene presente que en la nota débito aparece que la operación se hace “SEGÚN AUTORIZACION DEL CLIENTE”, y al respaldo está su firma.
La operación la ratifican los funcionarios del Banco Cafetero que suscriben el informe que se les pidió en una de las inspecciones judiciales. Y otro aspecto que tampoco menciona el defensor. El sindicado GOMEZ HERMIDA dio a la investigación fiscal adelantada por la Contraloría General de la Nación una excusa a sabiendas de que no correspondía a la verdad, y la sustentó con una comunicación del Subgerente del Banco Cafetero Sucursal Carrera Trece, JOSELITO GONZALEZ, que no era cierta como puede verse en los documentos allegados, y lo cual le significó el despido de su empleo por justa causa.
Como ese hecho fue establecido por esta investigación, le tocó cambiar de coartada entrando en una manifiesta contradicción, pues ya no es que el Banco corrigió el error, sino que él autorizó que se debitaran de su cuenta siete millones doscientos cincuenta mil pesos ($7.250.000) para trasladarlos a la cuenta de la Fundación Integración del Huila, a donde no tenía porque ir, pues la resolución 001 dice que es para entregarlo a una lista de personas como auxilios educativos, y el banco contrariando su orden resolvió abonarlo a un crédito a su nombre, y tres más a nombre de otras personas, de cuyo monto, como ya se dijo, él Senador fue el verdadero beneficiario.
Y para mirar la acción en su conjunto, un hecho más. Ya habiéndose apropiado de los diez millones de pesos, tan pronto llegó el resto de los auxilios a la cuenta de ahorros del Contrato de Fiducia en el Banco Ganadero, expidió la Resolución 002 mediante la cual obtuvo la entrega de diecinueve millones cincuenta mil pesos ($19.050.000), que tuvieron una aplicación exactamente igual a la de los diez millones: pagar deudas que tenía contraídas con el Banco ganadero, unas a su nombre, y otras a nombre de otras personas, pero de cuyo dinero se benefició. Así las cosas, la afirmación del defensor de que no hay prueba de que su cliente hubiera autorizada el traslado de los diez millones a su cuenta corriente está ampliamente desvirtuada, y todo lo contrario a lo que él sostiene, existe abundante prueba documental e indiciaria que lo compromete. b) En cuanto a la tesis de que el dinero con el cual se pagó el cheque de los diecinueve millones cincuenta mil pesos no era el de los auxilios por no haber sido cancelado a TARQUINO BELTRAN o a la FUNDACION INTEGRACION DEL HUILA, la Corte la califica de sofística no porque sea contraria a su parecer, sino porque es el nombre que dentro de la lógica formal se da a la argumentación con la que se quiere defender algo que no es así pese a su apariencia. El defensor parte de unos presupuestos que son erróneos, y que desconocen lo que revela el proceso, a saber: No es que la Corte quiera hacer ver que el Fideicomitente tenía la facultad de ordenar al Fiduciario las entregas de dinero, es que así está consignado en el contrato, y para comprobarlo basta leerlo.
Es más, es de la esencia de ese tipo de negocio jurídico, que el Fiduciario se comprometa a emplear unos bienes en la forma como se lo indique el Fideicomitente, de ahí que su labor de administracíon se limita a ejecutar las instrucciones que reciba. Y justamente eso es lo que revelan los hechos acreditados, que el Banco efectuó las entregas de dinero que el sindicado GOMEZ HERMIDA le fue ordenando.
Desde luego que alguien al interior del banco le colaboró para que tratara de ocultar la apropiación indebida. Respecto de los primeros diez millones de pesos le admitió que en la Resolución 001 anotara que lo entregado por becas era diez millones setecientos mil pesos ($10.700.000), cuando en realidad no entregaron sino setecientos mil pesos ($700.000), porque los diez millones ya habían sido trasladados a la cuenta corriente del Senador en el Banco Cafetero.
Posteriormente recibió nueva colaboración para apropiarse de los diecinueve millones cincuenta mil pesos ($19.050.000), pues no solamente le entregaron el cheque, sino que permitieron que lo hiciera efectivo. Pero esas maniobras de funcionarios del Banco no desnaturalizan el objeto material de la apropiación, que no es otro que el dinero de los auxilios, ni excluye la responsabilidad del acriminado.
Asunto diferente es que la complicidad de los funcionarios del Banco pueda generarle a la entidad responsabilidad civil, pero aún en el evento de que llegara a pagar los perjuicios ocasionados, ello no significa que el dinero del cual se apropió el Senador no sea el de los auxilios consignados en la cuenta de ahorros del Contrato de Encargo Fiduciario. c) Sobre la prueba documental el defensor nuevamente incurre en el error de desconocer que en materia penal hay libertad probatoria, de modo que no es de recibo su pretensión de que se aplique dentro del proceso una reglamentación prevista para probar operaciones mercantiles entre comerciantes.
En otras palabras, el Código de Comercio exige a los comerciantes que guarden los documentos originales durante un determinado tiempo, para efectos de que les sirva de prueba de sus operaciones mercantiles, pero ello no quiere decir que las fotocopias de esos documento no puedan servir de prueba de la comisión de un delito. Ahora, tratándose de movimientos bancarios, esas entidades están autorizadas para microfilmar los documentos, y las copias que expiden de lo que reposa en sus archivos la ley las presume auténticas.
De otra parte, el hecho de algunos documentos no fueron encontrados en las primeras inspecciones judiciales fue precisamente lo que llevó a que esas diligencias se repitieran hasta lograrlo, de manera que no se entiende cuál es la duda que ese hecho le genera al defensor, pues no hay ninguna norma que diga que solo tiene validez lo que se encuentre en la primera inspección. Precisamente porque se consideró que los Bancos no estaba prestando la colaboración debida, es que se pidió la intervención de la Superintendencia y de la Auditoría, pero ello en nada demerita la capacidad probatoria de los documentos que luego se encontraron. d) El defensor estima que la declarante MARIA ESMILDA CARDENAS incurre en conjeturas, suposiciones o deducciones, y por eso no considera aceptable ese testimonio para afirmar la presencia de su poderdante en el Banco.
Al respecto cabe advertir que se trata de la empleada del Banco que elaboró el tiquete de efectivo, sobre lo cual hay un reconocimiento expreso de su parte. Además, relata que la práctica era hacerlo a nombre de la persona que solicitaba la liquidación, y también le consta que el doctor GOMEZ HERMIDA iba con frecuencia a hacer sus transacciones bancarias.
No hay entonces ninguna conjetura, sino el relato de hechos concretos. Ahora, si en el tiquete hubiera escrito “PEDRO PEREZ”, y pretendiera que se le aceptara que lo que quería escribir era JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA, la situación resultaba ciertamente muy forzada. Pero lo que anotó en el tiquete fue “JOSE ANTONIO HERMIDA”, y lo que llama el memorialista suposición es la explicación de que posiblemente el error de omitir el primer apellido se debió al afán con que se elaboran esos recibos por la cantidad de trabajo, lo cual es entendible y perfectamente razonable, así ella no lo hubiera dicho.
También se debe tener en cuenta que la única persona que ella conocía que tuviera cuenta en el Banco y que se llamara JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA es el procesado, luego eso despeja cualquier duda de que el error pudiera tener otra causa, y con mayor razón, estando probado que ese tiquete de efectivo se solicitó para pagar créditos a nombre del Senador y de otras personas que le colaboraron haciendo el préstamo.
Si con el tiquete en el que aparece “JOSE ANTONIO HERMIDA” se hubieran pagado deudas de “PEDRO PEREZ”, persona completamente ajena al implicado, la posibilidad de que fuera un simple error en la anotación del nombre era remota, pero ocurre que con el tiquete que dice “JOSE ANTONIO HERMIDA” se pagaron créditos de “JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA”, y de los amigos que pidieron préstamos para él, entonces a quién se refiere el tiquete en el que dice “JOSE ANTONIO HERMIDA”?.
La respuesta es obvia, y no se trata de ninguna suposición ni conjetura, es una inferencia lógica elemental. Según se dejó dicho en la resolución de acusación, las pruebas en contra del acriminado lo comprometen en los ilícitos así el no hubiera realizado la conducta directamente, pero también hay elementos de juicio suficientes para imputarle la autoría material. e) En ningún momento ha dicho la Sala que el dictamen grafológico no sea importante cuando se trata de delitos de falsedad en documentos, pero lo que no puede aceptar es que se pretenda que es la única prueba, pues eso implicaría ordenar que se cierren los ojos ante otras múltiples evidencias que pueden existir, como en efecto existen en éste caso, y están relacionadas en la providencia atacada. f) Los servidores públicos están obligados a poner inmediatamente en conocimiento de la autoridad competente los delitos de que tengan noticia, independientemente de que ellos hayan ocurrido dentro o fuera de algún proceso, de modo que no resulta atinado ni respetuoso calificar el cumplimiento del deber como forma de intimidación, procedimiento en el que por lo demás la Corte jamás incurre.
La preocupación por defender una causa encomendada no puede llevar al abogado al campo de la actuación descomedida, ni a buscar deslealmente que se vea en el cumplimiento del deber del Juez algo oscuro e irregular, para tratar de combatir con ese método lo que resulta difícil en el campo jurídico. La Corte no ha compulsado copias porque el procesado o cualquier sujeto procesal haya dicho en este asunto algo distinto a lo que es su criterio, y el defensor lo sabe.
Es porque estima que el acusado ha mentido estando bajo la gravedad del juramento, atribuyéndole responsabilidad respecto de los hechos a otra persona, por cierto fallecida. La garantía de la defensa material no llega hasta ese extremo, y las razones son obvias. Los hechos acreditados indican que los testigos mintieron, por eso se ordenó compulsar copias, y es deber del conductor del proceso impedir que so pretexto de un mal entendido derecho a la defensa se admita que personas dispuestas a dar versiones falsas bajo juramento obstaculicen la acción de la justicia. Lo dicho es suficiente para concluir que el recurso de reposición no prospera, y que en consecuencia se mantiene la resolución de acusación proferida en contra del Senador JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación penal- RESUELVE No reponer la providencia impugnada. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Rad. 13702.
Unica. José A. Gómez H. �PÁGINA � �PÁGINA �20�