SALA DE CASACION LABORAL 16 14 Rad.No.13699 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.13699 Acta N°28 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Santa Fe de Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MIGUEL ANGEL VARGAS GALEANO contra la sentencia del 17 de septiembre de 1.999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá en el juicio promovido por el recurrente contra el BANCO POPULAR.

ANTECEDENTES MIGUEL ANGEL VARGAS GALEANO demandó al Banco Popular para que, con observancia del trámite previsto para el proceso ordinario, se lo condenara a reajustarle la indemnización convencional por despido injusto, reliquidación de cesantía e intereses a éstas y la sanción por no pago oportuno, 60 días de salario descontados de la liquidación definitiva, indemnización de perjuicios por no haber cotizado en forma completa al ISS, prima de antigüedad, las vacaciones, la indemnización moratoria, y las costas del proceso.

Fundó sus pretensiones en que laboró para la entidad bancaria, mediante contrato de trabajo, entre el 26 de enero de 1971 y el 30 de julio de 1992; fue desvinculado a raíz del plan de retiro programado por el banco, efecto para el cual suscribió conciliación en la que se dijo que se declaraba a paz y salvo al Banco, lo cual no pudo ser posible porque sólo hasta septiembre se hizo la liquidación de prestaciones sociales y por ello él no pudo conocer lo que le estaban pagando; en el acta de conciliación se dice que laboró hasta el 31 de julio de 1993 y la liquidación sólo comprendió hasta el 30 de julio de 1992; la prima de servicios es factor salarial (Dto.1045 de 1978); no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales para liquidar la cesantía y sus intereses (Art.19 convención colectiva de 1982); recibió en junio y diciembre de 1992 las primas de servicios (que constituyen salario) y las extralegales convencionales, así como la prima extralegal convencional anual; recibió $14.950 por auxilio de alimentación que no se incluyó para liquidar cesantía y pensión; se le pagó una prima de vacaciones correspondiente a 49 días que no fue tenida en cuenta en el pago de las prestaciones; también percibió auxilio de transporte por $7.488,oo mensuales que son salario y no se le computó para el pago de prestaciones; tiene derecho al pago de una prima de antigüedad o quinquenio en forma proporcional al tiempo trabajado; recibió $400.000,oo en promedio mensual durante el último año de servicios; siempre se le aplicó la convención colectiva; el Banco reportó al ISS un salario inferior al realmente devengado, impidiéndole obtener un mejor beneficio en cuanto a la pensión; el Banco le ofreció un préstamo condicionado a su retiro, lo que efectivamente logró. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad bancaria al responder la demanda aceptó la fecha de ingreso (hecho primero), agregando que hubo una suspensión de tres meses en el año 1976, así como que celebró la conciliación; negó los restantes hechos.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, cobro de lo no debido, buena fe patronal, y conciliación con efectos de cosa juzgada. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia culminó con sentencia proferida el 4 de junio de 1999, por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá. D.C. (folios 290 a 297 C.1), en la que absolvió al Banco demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al demandante.

DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto en tiempo oportuno el recurso de alzada por el apoderado del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación confirmó la del a quo. (folios 306 a 312 C.1) Para lo que interesa a los fines del recurso, en síntesis consideró el ad quem que el tiempo de servicios es el aludido en la demanda y aceptado por las partes (26 enero de 1971 a 30 de julio de 1992), que la liquidación de cesantía de folio 91 registra que la empresa sí tuvo en cuenta la prima de vacaciones que corresponde a un período como lo señala el artículo 13 de la convención de 1990, donde se fija que ella es equivalente a 30 días.

Así mismo, que los días de salario descontados lo fueron de forma legal, ya que el trabajador participó en una huelga declarada ilegal por el Mintrabajo y que como el contrato se suspende cuando hay huelga lícita, con mucha mayor razón cuando ella es ilícita, sin que la resolución que la declara así lo diga, porque la facultad es de ley. En cuanto al menor salario reportado al ISS, sostuvo que el representante del banco así lo admitió, pero que adujo que fue por error, sin que ello genere indemnización moratoria porque es algo incierto y se desconoce el perjuicio.

Que como el Banco demandado no quedó debiendo suma alguna por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones, estimó que no había lugar a imponer la mora. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto la parte demandante, concedido por el Tribunal. Admitido por esta Sala, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda de Casación en que se formula un solo cargo que fue debidamente replicado.

ALCANCE DE LA IMPUGNACION Lo fija así: “Aspira mi mandante con este recurso a que la sentencia impugnada sea casada en su totalidad, en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia y le impuso las costas de la instancia al actor, de tal forma que una vez que esa H. Sala, se constituya en sede de instancia, para que revoque la sentencia de primera instancia y condene al demandado a pagar la reliquidación de la cesantía en cuantía de $292.255.59 y al pago de la suma diaria de $10.367.21 por concepto de indemnización moratoria, hasta cuando el demandado pague lo adeudado, sumas que le corresponde teniendo en cuenta todos los factores salariales.” “En cuanto a las costas de las instancias se provea como es de rigor.” (folio 12 C. de la Corte) PRIMER CARGO Dice que “ la sentencia ACUSADA VIOLÓ LA Ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1º y 6º del Decreto 1160 de 1947, en relación con los artículos 1,11 y 17 de la ley 6ª de 1945; 11º de la ley 75 de 1986, 8 del Decreto 3135 de 1968; 8 de la ley 153 de 1887; 1613,1614,1615,1627 y 1649 del C.C., 20,60,61,78 y 145 del C.P.L., 25,28,29,30 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 del Decreto 797 de 1949; 19,467,468,469,470,471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991” DEMOSTRACION DEL CARGO El censor transcribe el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 y aduce que el Tribunal encontró en la liquidación que obra a folio 91 y en la certificación de folio 98 que el demandado había tenido en cuenta como factor de salario, para liquidar la cesantía, la prima de vacaciones y, además, que se había pagado la susodicha prima según el listado anual; consideraciones que, afirma, no discute.

Pero, agrega, que el ad quem al aplicar el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 a los hechos probados, se rebeló contra la norma, con la excusa de que no sabía desde qué fecha abarcaba y si era de lo pagado o causado a esa fecha, o sea, al 30 de julio de 1992, cuando el precepto tan sólo exige que se haya recibido durante el último año y que, como consecuencia, no le dio los efectos jurídicos que se desprenden del mandato legal, cual es la de incorporar la prima de vacaciones recibida por el demandante durante el último año de servicio, en su totalidad, para promediar mensualmente y obtener la suma que debía adicionar el salario base recibido mensualmente.

Que para la ley comentada nada interesa la fecha de causación de la prima de vacaciones, sólo le importa saber si fue recibida dentro del último año, para que la norma pueda entrar a surtir todos sus efectos. LA OPOSICION Dice que si el sentenciador de segundo grado para absolver del reajuste de cesantía tuvo en cuenta la convención y no el Decreto 1160 de 1947, mal pudo incurrir en el quebrantamiento de este último.

Agrega que el recurrente no está conforme con los supuestos fácticos que dio por establecidos el Tribunal, solamente acepta una parte y no la totalidad de ellos, lo que indica que la acusación debió enfilarse por la vía indirecta. Dice además que en la formulación del cargo se enuncia aplicación indebida y en el desarrollo se habla de rebeldía y por ello se involucran en una misma norma dos conceptos de violación excluyentes.

SE CONSIDERA Para delimitar el marco en que debe resolverse la acusación, pues solo se pretende el reajuste de cesantía y la indemnización moratoria, es menester reproducir lo dicho por el fallo del Tribunal sobre esos dos aspectos: “Al examinar la liquidación de cesantía que milita a folio 91 del expediente y la certificación de folios 98 y siguientes se percata la sala, que la empresa le tuvo en cuenta como factor de salario para liquidar la cesantía la prima de vacaciones equivalente a $278.707.10 que es la prima que corresponde a un período de vacaciones, conforma –sic- a lo dispuesto en el artículo 13 de la convención colectiva de trabajo suscrita el –sic- febrero de 1990, donde claramente se fija que la prima de vacaciones es equivalente a 30 días de salario ordinario para los trabajadores que lleven más de 10 años de servicios a la empresa.

De manera que no puede ser superior a esa cantidad, toda vez que el salario básico del demandante durante el último año de servicio no fue superior a $193.075.oo “Precisando que el listado de acumulados de folios 101 y siguientes, no se sabe desde que fecha abarca y si es de lo pagado o causado a esa fecha, por lo que no se tiene en cuenta los valores allí indicados, pues fácilmente se puede apreciar que en varios meses durante el último año de servicios figura un acumulado por prima de vacaciones.

De ahí que se confirmará la decisión absolutoria en este particular” “Como a la terminación del contrato de trabajo, el banco demandado no quedó debiendo suma alguna por concepto de salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones no hay lugar a imponerle la indemnización moratoria implorada”. Determinar desde qué fecha abarca una liquidación o si se trata de sumas pagadas o causadas, comporta un examen del documento que contiene esa información, lo cual no es posible por la vía directa, pues una acusación por este camino implica la aceptación de todos los supuestos fácticos del litigio.

De manera que cuando ellos se controvierten, contrario a lo sostenido por la censura, significa que no hay conformidad con los mismos. Además, si la vía directa escogida le impone no discutir el supuesto fáctico relativo a la correcta liquidación del reajuste de la cesantía a que llegó el Tribunal, es claro que no le asiste para reclamarlo con el argumento de no haberle tenido en cuenta todos los factores computables para ese efecto, lo que hace inestimable el cargo, porque no tendría objetivo aceptar un hecho consistente en el pago completo de dicha prestación y seguidamente pretender en el recurso la demostración de una liquidación deficitaria.

Es igualmente cierto, como lo destaca la oposición, que el Tribunal para resolver el punto de la reliquidación de cesantía, no aplicó el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, sino que aludió a la convención colectiva como fuente de ese derecho; consecuencialmente no pudo haber infringido la referida disposición en la modalidad de aplicación indebida denunciada en el ataque, bajo el supuesto de la formulación del cargo por la vía directa, pues, se reitera, la fuente en que el ad quem encontró agible el derecho no fue en la ley sino en la convención, siendo ésta una prueba más del proceso, atacable, como ya se dijo por la vía indirecta.

Siendo así las cosas, es evidente que el sendero propio para el ataque era la vía indirecta, en cuya argumentación debía demostrarse la eventual equivocación del Tribunal respecto de la apreciación de las probanzas, que fueron sustento de la sentencia acusada y que pudieron originar algún yerro fáctico, valga decir, los documentos de folios 91, 98, 101 y la convención colectiva de trabajo, pruebas que fueron la base esencial de la absolución por el pretendido reajuste y consecuencialmente por la mora.

A más de lo anterior, como también lo advierte la réplica, en la formulación del cargo se enuncia aplicación indebida del Decreto 1160 de 1947 y en su desarrollo se habla de rebeldía contra el precepto, lo que conlleva una insalvable contrariedad, que también haría imposible el análisis en el recurso extraordinario. En consecuencia se desestima el cargo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 17 de septiembre de 1999, en el juicio que le sigue MIGUEL ANGEL VARGAS GALEANO al BANCO POPULAR.

Costas a cargo del recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria