CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACION 1 3 6 8

3. SEGUNDA INSTANCIA DR. EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE RADICACION 1 3 6 8

3. SEGUNDA INSTANCIA DR. EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE Proceso Nº 13683 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 63 Bogotá, D. C., dos de mayo del año dos mil uno. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE - ex Fiscal seccional delegado ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan (Guajira), contra la sentencia del tribunal superior del distrito judicial de Riohacha, mediante la cual lo condenó a las penas principales de dieciocho meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, por encontrarlo penalmente responsable del delito de prevaricato por acción. 1.

ANTECEDENTES. 1.1.- Aproximadamente a las diez de la noche del nueve de junio de mil novecientos noventa y dos, en la calle 13 con carrera 15 del municipio de Fonseca (Guajira), la camioneta marca Ford de placas K-92200 conducida por LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA, atropelló a las señoras MARIA FERNANDA FERNANDEZ CUELLO y NIDIER ESTHER ROBLES, empleadas al servicio de la señora ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA, falleciendo la primera de las mencionadas cuando era trasladada hacia el hospital San Rafael de San Juan del Cesar, a donde había sido remitida debido a la gravedad de sus lesiones.

Los hechos fueron presenciados por el señor ORANGEL ROMERO ORTEGA, inspector de policía del lugar, quien pidió al conductor que retrocediera el vehículo advirtiéndole que no se fuera a ir por haber atropellado una persona, no obstante lo cual abandonó el lugar para presentarse al día siguiente ante el Juzgado Promiscuo Municipal donde se dio inicio a la formal instrucción penal correspondiente (fl. 19).

Vinculado mediante indagatoria el señor LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA (fls. 34 y ss.), el Juzgado promiscuo municipal de Fonseca lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el concurso delictual de homicidio y lesiones personales culposas, con la circunstancia de agravación prevista en el artículo 330 del Código penal, por haber abandonado sin justa causa el sitio de la comisión del hecho, dado que no obstante haber sido enterado de lo sucedido, ningún auxilio prestó a las víctimas, para en lugar de ello, irse a dormir a su casa (fls. 56 y ss.).

Asumida la investigación por la Unidad de fiscalía de San Juan del Cesar, el Fiscal seccional doctor RODRIGO DAZA BERMUDEZ, al decidir la petición del defensor de revocar la medida de aseguramiento impuesta, resolvió no acceder a ello, y, en cambio, concedió la libertad provisional del encartado considerando "no encontrarse en curso (sic) en las prohibiciones del art. 417 del C. P. P., máxime cuando no se dan los requerimientos del inciso 3o. de la misma obra", según señaló (fls. 89 y ss.).

Previa la clausura del ciclo instructivo (fl. 99), el doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE, Fiscal doce seccional, a quien fueron reasignadas las diligencias, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA, por los delitos de homicidio y lesiones personales culposas, al tiempo que le negó el derecho de libertad provisional ante la consideración de haber abandonado sin justa causa el lugar de la comisión del hecho (fls. 101 y ss.).

En relación con este último tema, explicó el funcionario en su proveído que "Basta hecharle (sic) un vistazo al acervo probatorio para convencerse que ésta (sic) causal está probada; es el mismo sindicado quién (sic) asegura que él abandonó el lugar de los acontecimientos para presentarse posteriormente con su Abogado, también las personas que lo acompañaban son calros (sic) cuando aceveran (sic) que le pidieron que se regresaran (sic), que constataran (sic) que (sic) habia (sic) sucedido y este no aceptó sino que se fué (sic) en el carro del otro amigo y lo dejó abandonado al igual que a las víctimas.

También es claro el señor ORANGEL ROMERO ORTAGA (sic), en su declaración rendida bajo la gravedad del juramento al decir que le pidió al sindicado que se regresara a atender el accidente que habia (sic) ocacionado (sic) y por más que le rogó no accedió. Es preciso aclarar que la filosofía de esta causal no es la de que el inculpado no evada la acción de la justicia sino que se le preste un auxilio oportuno a las víctimas y si es posible evitar que mueran".

Interpuesto por el defensor recurso de reposición contra este proveído, en resolución proferida el veinte de abril de mil novecientos noventa y cinco (fls. 115), el fiscal Sarmiento Maestre precluyó la instrucción en favor del procesado LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA, decisión que fundamentó en lo siguiente: "Es cierto que este Despacho en el momento de calificar el mérito del sumario expusó (sic) que se debió ordenar la captura del procesado por presentarse en el presente proceso lo (sic) agravante del artículo 330 del Código Penal, o sea que abandonó sin justa causa el lugar de la comisión del hecho.

Es cierto que en aquel momento se motivó la determinación en esa causal en vista de que el único que no se presentó en el sitio del accidente fué (sic) el chofer y el sindicado. Pero se descartó las aceveraciones (sic) o justificaciones que él hacía en el sentido de que nunca pensó que sí era accidente él era el autor, testualmente (sic) dice 'Yo me fui acostar (sic) porque no pensé que era accidente'.

Más adelante agrega, luego como a las once la noche me fueron a visar (sic) que había atropellado a una mujer, pero yo esperé para presentarme al día siguiente con mí (sic) Abogado, por eso hize (sic) con él mi presentación'. Este comportamiento es aceptable en una persona que le ocurre un accidente de esta clase, ya que no tiene conocimiento de quién es la persona o mejor víctima o sus familiares ni cual va hacer (sic) la reacción que estaran (sic) pensando solamente en que su vida también correrá peligro, y busca o espera el respaldo y acesoramiento (sic) de un profesional o de una persona que le preste confianza y seguridad.

Esto lo reafirmo (sic) con la siguiente respuesta 'CONTESTO: Ya había una persona muerta, entonces ya yo tenía que presentarme era al Juzgado con mí (sic) Abogado, como lo hize (sic) en el día de ayer'. Fué (sic) común el concepto que en su momento tuvo el Tribunal Superior de Justicia de Riohacha, en el sentido de aceptar como excusa para abandonar el lugar de los hechos el temor del victimario o la reacción de los familiares de la victima (sic), ya que es conocido también el comportamiento agresivo que presentan las personas de la region (sic) de ver a un familiar atropellado por un automotor, por lo tanto también nosotros nos acojemos (sic) a ésta (sic) jurisprudencia o tesis del Tribunal.

"No es estraño (sic) que de la noche a la mañana se cambie un concepto y menos cuando se trata de interpretación de leyes o de elementos probatorios, porque es cotidiano encontrar pareceres encontrados desde la Corte Suprema hasta el más humilde Juez del pueblo, es más por algo son creados por ley los recursos, como el que nos ocupa para que en lo posible se enmienden los yerros en que se pudiera caer.

"Así las cosas es facil (sic) concluir que en realidad el actuar apresurado del procesado LUIS FERNANDO se encuentra más que justificado. "Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y en especial lo de que no se presenta la causal de agravación tratada en este proveído, y aceptando las indemnizaciones presentada (sic) por el defensor y que firma la perjudicada y la representante de la difunta, nos da pie para proceder a darle aplicación al artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, y ordenar la preclusión de la investigación o extinción de la acción penal ya que se demostró una reparación completa de los daños ocasionados con la acción delictuosa" (fls. 123 y ss.).

Los escritos, allegados por el defensor, en donde se da cuenta de la indemnización referida, son del siguiente tenor: "INIDES ESTHER ROBLES CAICEDO, mujer mayor de edad, vecina de Fonseca, Guajira, identificada con la C. C. No. 40.984.479 de Maicao, Guajira, obrando en mi propio nombre, a Usted atentamente le manifiesto, con base en el artículo 39 del C. P. P., que desde el 16 de junio de 1992, recibí del señor LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA, indemnización integral por las lesiones personales que me produjera en el accidente de tránsito que es materia de esta investigación" (fl. 118) ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA, por su parte, "obrando en mi propio nombre y como persona que tenía a su cargo a la señora MARIA FERNANDA FERNANDEZ CUELLO, víctima dentro del accidente en referencia, a Usted atentamente le manifiesto, con base en el artículo 39 del C. P. P., que desde el 16 de junio de 1992, recibí del señor REINEL AMAYA ARCINIEGAS, indemnización por el hecho anterior, según documento que en copia auténtica se anexa y conforme a la exigencia del artículo en mención" (fl. 119).

En oportunidad, el Personero municipal de San Juan del Cesar interpuso recurso de apelación contra la providencia que decretó la preclusión de la instrucción (fl. 134), obteniendo su revocatoria por la Fiscalía delegada ante el tribunal superior, autoridad que dispuso compulsar copias para la investigación de la conducta llevada a cabo por doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE (fls. 146 y ss.). 1.2.- El asunto correspondió conocerlo a la Fiscalía delegada ante el tribunal superior de Riohacha, autoridad que dispuso el adelantamiento de indagación preliminar (fl. 150) en desarrollo de la cual se allegaron los siguientes elementos de convicción: 1.2.1.- Copia de la resolución 039 de junio 26 de 1992 mediante la cual se incorporó a la planta de personal de la Fiscalía general de la nación al doctor EDUARDO SARMIENTO MAESTRE (fl. 155), así como del acta de posesión como fiscal coordinador de la Dirección seccional de fiscalías de Riohacha (fl. 154). 1.2.2.- Diligencia de versión del doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE, en la cual partió de advertir no conocer al sindicado ni los ofendidos en el proceso que tuvo a su cargo, y posteriormente hacer un recuento de lo sucedido en la actuación. Dijo que en su condición de Fiscal doce seccional de San Juan del Cesar (Guajira) le correspondió conocer de un proceso seguido contra LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA a quien se sindicaba de los delitos de homicidio y lesiones personales culposas, actuación que había sido iniciada e instruida en gran parte por el Juzgado promiscuo municipal de Fonseca por haber ocurrido allí el hecho.

El juez resolvió la situación jurídica dictando en contra del procesado medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, y una vez vencido el término de instrucción el proceso se remitió por competencia a la Fiscalía seccional de San Juan del Cesar, asignándosele al doctor RODRIGO DAZA BERMUDEZ, Fiscal 11 de esa especialidad, quien apartándose del criterio del funcionario de instrucción, a solicitud del defensor concedió al procesado el derecho de libertad provisional.

Posteriormente, prosigue, al realizar la reasignación de los procesos, y habiéndole correspondido el conocimiento de dicho asunto, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación, revocó la libertad anteriormente concedida al procesado y libró al efecto orden de captura. Contra esta determinación, continúa, el defensor interpuso recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación demandando la revocatoria y en su lugar la preclusión de instrucción argumentando violación de un principio constitucional por no haberse allegado prueba que permitiera modificar la decisión de conceder la libertad y que, de conformidad con las previsiones del artículo 39 del C. de p. p., procedía la preclusión con base en la indemnización a los perjudicados, allegando al efecto certificación de éstos en la cual hacían manifiesta su conformidad.

Con base en esto, continúa, apartándose “un poco” del concepto plasmado en la resolución acusatoria, consideró “que el sindicado no había huido del lugar de los hechos, sino que se ocultó para presentarse al siguiente día al Juzgado como lo hizo temiendo a la reacción que los familiares de la víctima pudiesen tener en ese momento, excusa aceptada y confirmada por nuestro Tribunal Superior de Riohacha en varias oportunidades ya que es conocida la reacción violenta o belicosa que tiene el pueblo Guajiro”.

Es así cómo, alude haber entrado a analizar también la certificación de indemnización acorde con el contenido de la norma procedimental citada, por lo que procedió a precluir la investigación, dado que conforme al mandato legal si los interesados o perjudicados no quieren continuar con una acción penal, tampoco un funcionario judicial lo puede hacer caprichosamente, “menos cuando es el mismo Código de Procedimiento que se lo está exigiendo”.

Considera que las decisiones por él adoptadas estuvieron ajustadas a derecho, como así ha procedido durante sus dieciséis años al servicio de la judicatura, los que han transcurrido sin una sanción penal o disciplinaria. Cuando se le interrogó sobre los motivos por los cuales la decisión calificatoria y aquella que resolvió el recurso de reposición son diametralmente opuestas, adujo que los fundamentos de una y otra son valederos por cuanto los elementos de juicio recaudados permiten adoptar cualquiera de esas posturas, lo cual no es nuevo dado que con los recursos los abogados tienen la posibilidad de hacer ver al funcionario un punto de vista diferente antes no examinado, o porque en la revisión encuentra elementos nuevos no considerados hasta el momento, como igual sucede con la segunda instancia, en donde no siempre que se revoca una decisión es porque el funcionario de primer grado se hubiera apartado en forma dolosa de la ley, lo cual demuestra, en su criterio, que lo que se presenta es una divergencia de conceptos siendo esto permitido en nuestro sistema.

Explicó que al proferir la resolución de preclusión de la instrucción, examinó las pruebas allegadas al proceso desde una óptica distinta a la adoptada en la resolución acusatoria, y de esta manera concluyó acreditados los fundamentos legales expuestos en la segunda decisión, pues además, al expediente habían sido incorporadas las certificaciones sobre indemnización de perjuicios.

Es decir, precluyó la instrucción porque no se daban las causales previstas por los artículos 330 y 341 del Código penal y porque se produjo indemnización integral, según lo dispuesto por el artículo 39 del Código de procedimiento. Insiste en sostener que no concurrió la causal de agravación por abandono del lugar de ocurrencia del hecho, y que las certificaciones de indemnización aportadas reunían los presupuestos legales para ser tenidas como tales, toda vez que las personas que recibieron la indemnización fueron las mismas que figuraban como ofendidas o perjudicadas con la infracción, y la reparación se efectuó por mutuo acuerdo.

Además, prosigue, si se revisa la actuación se encuentra que en ningún momento se presentó algún familiar de MARIA FERNANDA FERNANDEZ a reclamar indemnización por su fallecimiento, sino que sólo lo hizo la señora ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA quien desde un comienzo estuvo pendiente de la víctima y de las incidencias posteriores al accidente (fls. 160 y ss.). 1.3.- Con fundamento en las pruebas recaudadas hasta ese momento procesal, la Fiscalía delegada ante el tribunal superior ordenó la formal apertura de instrucción penal (fls. 167), en cuyo desarrollo fueron allegadas las siguientes: 1.3.1.- Diligencia de indagatoria del doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE, quien manifestó que si bien al momento de calificar el sumario con resolución acusatoria contra LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA, consideró viable revocar el derecho de libertad provisional que le había sido concedido anteriormente, "por darse una de las causales del artículo 330 del C. P. más exactamente la de abandonar el lugar de los hechos sin una razón justificada", con ocasión del recurso de reposición interpuesto por el defensor, procedió a analizar "con más detenimiento y, estudiando cuidadosamente los elementos de juicio existentes en el plenario", concluyó "que el procesado había abandonado el lugar de los hechos con justa causa por temor a la reacción que pudieran tener los familiares de las víctimas y que éstos fueran a proceder contra su vida".

También el defensor solicitó la preclusión de la instrucción por haber sido indemnizados integralmente los perjuicios ocasionados a las víctimas o a sus representantes legales y al observar que las certificaciones en ese sentido allegadas satisfacían los requisitos, dio aplicación al artículo 39 del Código de Procedimiento Penal. Reitera que la indemnización otorgada a la señora ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA fue aceptada por su despacho habida cuenta que esta persona fue quien estuvo pendiente del proceso y vigilaba las necesidades vitales de la fallecida, máxime que ningún familiar se presentó a reclamar indemnización de perjuicios (fl. 172). 1.3.2.- Por providencia del dos de julio de mil novecientos noventa y seis, la Fiscalía delegada ante el tribunal definió la situación jurídica del doctor SARMIENTO MAESTRE, afectándolo con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción (fls. 203), la cual fue confirmada por la Fiscalía delegada ante la Corte Suprema con ocasión de la alzada interpuesta por la defensa (fls. 3 y ss. cuad.

Segunda I. Fiscalía). 1.3.3.- El señor ORANGEL ROMERO ORTEGA, reiteró lo expuesto en el proceso a cargo del fiscal SARMIENTO MAESTRE, en el sentido de haber presenciado el atropellamiento de los peatones por la camioneta conducida por Fernando Guerra, a quien le solicitó devolverse para auxiliar a las personas arrolladas, no obstante lo cual emprendió la huida del lugar (fl. 395). 1.3.4.- ENOEMIA TERESA ALVAREZ, dijo no haber recibido ninguna indemnización por la muerte de la señora Fernández Cuello, ya que lo cancelado fueron los gastos funerarios que ascendieron a doscientos diez mil pesos (fls. 398 y ss.). 1.3.5.- Por proveído de once de octubre de mil novecientos noventa y seis, la Fiscalía instructora decretó la clausura de la investigación (fl. 401).

2. LA RESOLUCION ACUSATORIA. La fiscalía delegada ante el tribunal superior calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra del doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE por el delito de prevaricato por acción (fl. 451), decisión que causó ejecutoria en esa instancia. Consideró el acusador que no obstante las motivaciones expuestas por el doctor Sarmiento Maestre en la providencia mediante la cual convocó a responder en juicio criminal a Luis Fernando Guerra Amaya, por el concurso delictivo de homicidio y lesiones personales culposas, agravadas por haber abandonado sin justa causa el lugar de ocurrencia del hecho; posteriormente, y sin existir prueba que desvirtuara la anterior decisión, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el defensor, inexplicablemente cambió de criterio: desconoció la circunstancia de agravación; reconoció en cambio una irreal indemnización integral, y, por esa vía declaró precluida la investigación a favor del entonces procesado.

Con el comportamiento descrito, el fiscal Sarmiento Maestre violó el contenido del artículo 39 del Código de procedimiento penal, que impide decretar la preclusión de la instrucción cuando concurren circunstancias de agravación en los delitos de homicidio y lesiones personales culposas, y porque injustificadamente aceptó a ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA, como persona legitimada, sin serlo, para recibir una aparente indemnización integral por la muerte ocasionada a MARIA FERNANDA FERNANDEZ, pese a conocerse procesalmente que los gastos por ella asumidos solo ascendieron a $ 210.000.oo y, además, que la víctima tenía tres hijos que la heredaban. 3.

EL JUICIO. La etapa de juzgamiento correspondió tramitarla al Tribunal superior del distrito judicial de Riohacha, en la cual se allegaron constancias del desempeño, a partir de 1979, del doctor EDUARDO SARMIENTO MAESTRE, como Juez civil municipal de Río de Oro, Juez promiscuo del circuito de Chiriguaná, Juez penal del circuito de Aguachica, en el departamento del Cesar (fl. 479);

Juez segundo de instrucción criminal ambulante con sede en Riohacha, Juez segundo de instrucción criminal de Maicao, Juez quinto de instrucción criminal de San Juan del Cesar, y Juez séptimo de instrucción criminal ambulante de San Juan del Cesar, en el departamento de la Guajira (fls. 489 y ss.). Igualmente, certificados expedidos por la Procuraduría general de la nación (fls. 492) y la Sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo superior de la judicatura (fls. 494), sobre ausencia de antecedentes disciplinarios del doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE.

En la audiencia pública (fls. 520 y ss.), se recibió el testimonio de LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA quien refirió no haberle solicitado, directamente, por intermedio de familiares suyos o su defensor, al doctor SARMIENTO MAESTRE alguna clase de colaboración para recuperar la libertad. El doctor ALVARO ALARIO MONTERO, defensor de Guerra Amaya en el proceso a cargo del fiscal acusado, refirió haberse limitado a presentar los memoriales en los cuales ponía en conocimiento del funcionario los trámites efectuados por los familiares del sindicado, sin que recuerde si su solicitud de terminación del proceso la presentó como pretensión principal o como ejercicio de los recursos ordinarios.

El doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE por su parte, explicó que el concepto de "indemnización integral" para efectos de decretar la preclusión de la instrucción, lo entiende como "el pago que una persona hace a los perjudicados por el delito". En los casos de homicidio y lesiones personales, este monto es determinado por el acuerdo a que lleguen las partes, o a través de un dictamen pericial, según aduce.

En relación con MARIA FERNANDA FERNANDEZ, sostuvo que si bien su patrona, la señora ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA, afirmó haber tenido que incurrir en gastos que ascendieron a la suma de $ 210.000.oo por el sepelio de aquella, quien además era madre de tres hijos residentes en El Banco Magdalena, al proceso no se allegó prueba que confirmara o desvirtuara su dicho, y tampoco buscó la manera de que los hijos se constituyeran en parte civil, lo cual demuestra que la única persona con quien convivía María Fernanda era la señora Alvarez Ortega.

De otra parte, agregó que cuando el proceso llegó a su despacho, al parecer ya se había declarado la clausura de la investigación, o al menos estaban vencidos los términos de instrucción, de ahí que no tuviera oportunidad procesal para aclarar la afirmación hecha por la señora Enoemia. Dijo no haber concluido en ningún momento que el procesado GUERRA AMAYA hubiera abandonado el lugar de los hechos por considerar no haber atropellado a nadie, sino que las pruebas lo convencieron que el procesado era consciente del hecho, sin embargo de lo cual abandonó el lugar por temor a la reacción que se presentara por el acontecimiento, lo que se explica en una región donde los choferes han muerto en el mismo sitio de los hechos, a consecuencia de la respuesta violenta de los familiares o allegados de las víctimas.

El artículo 330 del Código Penal señala que el abandono del lugar de ocurrencia del hecho debe ser sin justa causa, pero si ello obedece a la necesidad de proteger la propia vida, se encuentra más que justificado, según sostuvo. 4.- LA SENTENCIA IMPUGNADA. El Tribunal culminó la instancia condenando al doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE a las penas principales de dieciocho meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, al encontrarlo penalmente responsable del delito de prevaricato por acción. Además, concedió al sentenciado el subrogado de la condena de ejecución condicional, suspendiendo la ejecución de la pena privativa de la libertad por un período de prueba de dos años, al tiempo que decretó el cumplimiento de la pena de interdicción de derechos y funciones públicas.

Finalmente, dispuso compulsar copias para que la conducta del Fiscal RODRIGO DAZA BERMUDEZ al proferir la resolución de julio 6 de 1992, en el proceso seguido contra LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA (fls. 566 y ss.), fuera investigada. Consideró el fallador de primer grado satisfechos los presupuestos establecidos en el artículo 247 del Código de procedimiento penal, a cuya conclusión arribó con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1.- Las pruebas recaudadas para la fecha en que el fiscal Sarmiento Maestre precluyó la investigación, enseñan que LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA sí se enteró de haber atropellado a las señoras INIDES ESTHER ROBLES y MARIA FERNANDA FERNANDEZ, por que en ese sentido se lo hizo saber el inspector ORANGEL ROMERO.

No obstante, sin mediar justa causa abandonó el lugar de realización del hecho, y se fue a dormir a su casa en lugar de prestar auxilio a las víctimas. Así lo entendió el Juez promiscuo municipal de Fonseca al resolver la situación jurídica del señor GUERRA AMAYA y el propio doctor EDUARDO SARMIENTO en la resolución del 15 de marzo de 1995, mediante la cual formuló acusación en su contra por el concurso de delitos de homicidio y lesiones personales, ambos culposos, y agravados por haber abandonado sin justa causa el lugar de la comisión del hecho, al tiempo que desestimó la posible justificación aducida por el procesado en la diligencia de ampliación de indagatoria.

Sin embargo, en la resolución de 20 de abril del mismo año, al revisar su anterior proveído por el recurso de reposición interpuesto, inexplicablemente dio un giro a la valoración de las mismas pruebas que había tomado en consideración para dar por acreditada la circunstancia de agravación, y luego de transcribir algunos apartes de la indagatoria del procesado, incoherentemente concluyó reconociendo que el abandono del lugar había sido con justa causa, al tiempo que omitió considerar el testimonio de ORANGEL ROMERO, como sí lo había hecho en la primera providencia. 4.2.- Se encuentra acreditado, en grado de certeza, que el doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE, al proferir la resolución de abril 20 de 1995, clara, ostensible y manifiestamente violó el artículo 39 del Código de procedimiento penal, al haber dado por cierto que LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA tuvo justa causa para abandonar el sitio del accidente, pues al enseñar el proceso lo contrario, no resultaba procedente, como lo hizo, decretar la preclusión de la investigación. 4.3.- Si bien es cierto el doctor RODRIGO DAZA BERMUDEZ, sin motivación alguna afirmó en la resolución de julio 6 de 1992 que no se daban los requerimientos del artículo 417-3 del Código de procedimiento penal, la realidad probatoria impedía adoptar una decisión en ese sentido.

Por lo anterior, se deben compulsar copias para la investigación de la conducta de este funcionario. 4.4.- No se reprocha al acusado haber tenido como prueba de la indemnización los documentos suscritos por INIDES ESTHER ROBLES y ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA; tampoco haber determinado que ésta última estaba facultada para recibir la indemnización integral, pues en este caso se ubicó dentro de una de las varias posibles interpretaciones del artículo 43 del Código de procedimiento penal en cuanto extiende la titularidad no solo a la víctima u ofendido con el delito o sus herederos, sino a cualquier persona que sin reunir estas calidades, sufra perjuicio patrimonial por el hecho.

Sin embargo, el testimonio de ENOEMIA ALVAREZ demuestra que la occisa MARIA FERNANDA FERNANDEZ era madre de tres hijos residentes por la época de los hechos en El Banco (Magdalena) quienes dependían económicamente de ella, y por tanto tenían la posibilidad de reclamar los perjuicios morales y materiales ocasionados con su muerte, el cual no fue considerado por el funcionario para aceptarlo o desestimarlo, sino que simplemente lo ignoró y, a consecuencia de ello, precluyó la investigación sin haber sido reparados integralmente los perjuicios por el homicidio atribuido a LUIS FERNANDO GUERRA, con lo que violó manifiestamente el contenido del artículo 39 del C de p. p. que exige la reparación integral del daño ocasionado. 4.5.- La resolución de abril 20 de 1995, emitida por el fiscal EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE, es manifiestamente contraria al artículo 39 del C. de p. p. y en consecuencia demuestra la realización del tipo que define el delito de prevaricato por acción. 4.6.- Con su conducta, el doctor SARMIENTO MAESTRE lesionó sin justa causa el bien jurídico administración pública, por el interés que el Estado tiene en que las decisiones de sus agentes se ajusten a la ley y se constituyan en instrumentos equitativos de resolución de los conflictos sometidos a su consideración. 4.7.- El doctor EDUARDO SARMIENTO tenía pleno conocimiento que en el proceso a su cargo estaba probada una circunstancia de agravación del homicidio culposo atribuido a LUIS FERNANDO GUERRA, y no obstante conocer la prohibición de que en tales condiciones no era posible precluir la instrucción, decidió dar aplicación al artículo 39 del C. de p. p. Ello se demuestra por el análisis que hizo el acusado en la resolución de 15 de marzo de 1995, donde arribó a la conclusión razonable que LUIS FERNANDO GUERRA abandonó sin justa causa el lugar de comisión del hecho.

No empece esa apreciación, en la providencia de abril 20 inexplicadamente descartó la concurrencia de la citada causal de agravación. En igual sentido, al tener conocimiento el funcionario que los hijos de la difunta MARIA FERNANDA FERNANDEZ dependían económicamente de ésta, y a pesar de ello decidir precluir la investigación, no hizo otra cosa que transgredir consciente y voluntariamente el artículo 39 del Código de procedimiento penal. 4.8.- Para efectos del proceso de individualización judicial de la pena, partió del mínimo punitivo establecido en el tipo penal realizado, incrementándolo en tres meses por la gravedad del hecho, y tres meses más, por concurrir la circunstancia genérica de agravación prevista en el artículo 66 numeral 11 del Código penal, deducida en el pliego enjuiciatorio, para un total de dieciocho meses de prisión.

5. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE. Contra el fallo de primer grado, tanto el sentenciado como su defensor, interpusieron oportunamente recurso de apelación, habiendo sido sustentado por éste último (fls. 612 y ss.). Los argumentos del impugnante son, en síntesis, los siguientes: 5.1.- Contrario a lo sostenido por el tribunal, del testimonio de REINEL AMAYA ARCINIEGAS no se infiere que LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA hubiera abandonado sin justa causa el lugar del hecho, sino que detuvo el vehículo que conducía y permitió que de él descendieran sus amigos Reinel Amaya y Aristóbulo Suárez. 5.2.- El temor para haber abandonado el lugar, no puede inferirse sólo de lo dicho por LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA en su indagatoria, sino de la realidad probatoria, que comprende también el testimonio de REYNEL AMAYA ARCINIEGAS quien afirmó que al momento del accidente la gente se aglomeró en el sitio y comenzó a gritar que la causante del hecho había sido la camioneta amarilla allí parqueada, todo lo cual le produjo nervios.

Si ello sucedió con Amaya Arciniegas, qué no decir de GUERRA AMAYA quien debió sentir temor por la aglomeración y el señalamiento de haber sido su camioneta la causante de las lesiones. La experiencia enseña que en el departamento de la Guajira, cuando ocurren situaciones como la mencionada, se conocen intempestivas reacciones de los familiares o amigos de las víctimas, o las personas que se convocan ante la tragedia.

Corresponde al Juez apreciar la seriedad y fortaleza decisoria de la justa causa aducida por el procesado para haber abandonado el lugar. Por esto, cuando al doctor Sarmiento Maestre le correspondió pronunciarse sobre el recurso interpuesto, consideró que se justificó el abandono por temor a las posibles represalias de los familiares de las víctimas.

Además, se retiró del lugar porque no se percató de haber atropellado a persona alguna; y si ORANGEL ROMERO le advirtió que no huyera por haber acabado de “accidentar” a alguien a pesar de lo cual dio la vuelta y se alejó del sitio, con ello se comprueba el estado sicológico por el miedo que le originó la realización no querida del hecho.

Se ha dicho que la tipificación de la circunstancia de agravación, obedece a la necesidad de evitar la muerte de la víctima, o la impunidad del autor; sin embargo, aparece acreditado que Reynel Amaya y Aristóbulo Suarez en todo tiempo estuvieron pendientes de brindar socorro a las víctimas y que Luis Fernando Amaya voluntariamente se entregó al día siguiente de los hechos en compañía de su abogado.

La Fiscalía delegada ante el tribunal consideró que LUIS FERNANDO GUERRA no tenía ningún motivo fundado para sentir temor, por cuanto en ese momento, ni después, apareció familiar alguno de la fallecida, pero esta circunstancia debe ser valorada teniendo en cuenta el momento del hecho donde el agente no tiene posibilidad de determinar la magnitud del evento, establecer quienes son los familiares de la víctima, o si éstos pueden aparecer inmediatamente o después, siendo entonces la potencialidad sicológica lo que determina el miedo o temor de ser agredido.

En todo caso, agrega, sea que se presente o no la justa causa, o que existan posiciones divergentes respecto de su ocurrencia, de ello no se puede colegir actividad criminal en el funcionario que valora el hecho. El doctor SARMIENTO MAESTRE al proferir la resolución del 15 de marzo de 1995, concluyó acreditada la causal de agravación punitiva prevista en el artículo 330-2 del Código penal, sin llegar a examinar si el abandono obedeció a una justa causa o no. Sin contradecir su inicial posición, en la providencia del 20 de abril siguiente racionalmente llegó a concluir que sí se presentó el abandono del lugar de los hechos, pero que se encontraba justificado.

Contrariamente a lo expuesto por el tribunal, del testimonio de ARISTOBULO SUAREZ MENDOZA, el cual coincide con lo expuesto por REYNEL AMAYA ARCINIEGAS, se colige que LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA no sólo detuvo el automotor para permitir el descenso de sus compañeros, sino que estuvo observando el tumulto que vociferaba señalando que el vehículo por él conducido había sido el causante del accidente.

Esto, en el modo de ver del defensor, acredita que LUIS FERNANDO GUERRA fue incapaz de enfrentar el hecho y se alejó a toda prisa, por el temor que le produjo. La sola circunstancia de abandonar el lugar, no configura la causal de agravación, pues debe establecerse la relación de causalidad entre la omisión del deber y la razón de ser de éste; lo contrario sería aplicar responsabilidad objetiva.

El testigo ORANGEL ROMERO ORTEGA es mendaz, conclusión a que llega el impugnante después de comparar la versión rendida en el proceso seguido contra LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA y la expuesta en éste. Además, agrega que su declaración refleja la situación vivida por GUERRA AMAYA, sobre el impacto que le produjo el accidente, porque si Romero hubo de advertirle que no fuera a fugarse, y aquél le respondió que cerrara la puerta del vehículo, debe suponerse, entonces, que se encontraba impactado por el hecho.

Cuando el doctor SARMIENTO MAESTRE profirió la resolución del 20 de abril de 1995, mediante la cual resolvía el recurso de reposición y la postulación de precluir la instrucción por indemnización integral, examinó la existencia de una causal de agravación ya no conforme a la prohibición para conceder la libertad provisional, sino como un aspecto de la terminación del proceso penal.

A este respecto, concluye el impugnante que el tribunal incurrió en error al valorar la prueba recaudada, pues en lugar de apreciarlas en conjunto pretendió verificar la ausencia de justa causa para abandonar el lugar del hecho, a partir solamente del dicho de Guerra Amaya. Las pruebas demuestran objetivamente que FERNANDO GUERRA abandonó el lugar de la comisión del hecho, pero igualmente que tuvo una justa causa para hacerlo.

En esas condiciones el doctor SARMIENTO MAESTRE podía decretar la preclusión de la investigación conforme lo hizo en la providencia del 20 de abril de 1995, lo que descarta la realización del tipo objetivo de prevaricato por acción. 5.3.- El tribunal sostuvo que el doctor SARMIENTO MAESTRE no podía, como lo hizo, precluir la investigación por indemnización integral cuando existían otros perjudicados a quienes no se indemnizó. No obstante que ciertamente ENOEMIA ORTEGA ALVAREZ declaró que MARIA FERNANDA FERNANDEZ tenía tres hijos residentes en El Banco (Magdalena), no existe la prueba indicativa que fueran mayores o menores de edad, que estuvieran bajo el cuidado de su madre, o que ésta les proporcionara ayuda económica.

Para el tribunal la redacción del artículo 39 del Código de procedimiento penal es clara al estatuir la necesidad de reparar integralmente el daño ocasionado, y que deben ser indemnizados todos los posibles o eventuales perjudicados con el delito. Sin embargo, acorde con la doctrina, puede suceder que algunos perjudicados no quieran convenir acuerdos de reparación, o acudan a otros mecanismos judiciales para lograrla, o que ninguno de los familiares comparezca al proceso como ocurrió en este caso, donde la indiferencia por reclamar los perjuicios no tuvo incidencia ninguna para el tribunal, debiendo haber demostrado la titularidad para demandar la pretensión económica, la cual no se acreditaba con la sola manifestación de la señora ALVAREZ ORTEGA quien daba cuenta de la existencia de tres hijos.

El tribunal también pretende adicionar otra exigencia al artículo 39 del Código de procedimiento penal, al requerir manifestación expresa de los perjudicados de haber sido indemnizados integralmente, con desconocimiento de la tesis doctrinaria que se orienta por señalar la facultad de poner fin al proceso cuando el funcionario considere suficiente la indemnización, así esta no sea aceptada por el perjudicado o víctima, pues no es su desistimiento lo que da lugar a finalizar la acción, sino la indemnización de los perjuicios ocasionados.

Frente a una solicitud de preclusión de la investigación por indemnización integral, habiéndose aportado las pruebas que daban cuenta de ello, y establecido el hecho de no existir en el proceso más perjudicados, el doctor Sarmiento Maestre podía válidamente precluir la instrucción sin que por hacerlo hubiere comprometido su responsabilidad penal.

Contrario a lo sostenido por el tribunal, el doctor SARMIENTO MAESTRE no dejó de tener por probada la circunstancia relativa al abandono por el actor en el homicidio culposo de MARIA FERNANDA FERNANDEZ, solo que concluyó haber habido justa causa para hacerlo. El doctor SARMIENTO explicó en sus diversas intervenciones durante el proceso, los motivos que tuvo para haber cambiado de criterio y el hecho de que sus razonamientos fueran a juicio del juzgador carentes de lógica o explicación satisfactoria, no demuestra la realización del tipo de prevaricato por acción, sino que se sitúa en un plano de formación académica, mirado desde la óptica de un funcionario de superior rango.

También el tribunal sostiene que la decisión del 20 de abril de 1995, no obedeció a un error de apreciación del doctor SARMIENTO, sino que puso de presente la voluntad de precluir la investigación desatendiendo deliberadamente su improcedencia. Sin embargo, para el procesado era absolutamente viable adoptar dicha decisión, atendiendo la indemnización integral, cosa distinta es que exista la opinión contraria que le atribuye efectos penales.

La defensa sostiene que en el expediente no se encuentra la prueba del dolo con que se afirma actuó el procesado SARMIENTO MAESTRE, la cual tampoco satisfizo el tribunal con sus reflexiones. Por lo anterior, demanda de la Corte revocar íntegramente el fallo recurrido, y en su lugar disponer la absolución del doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE.

6. ARGUMENTOS DE NO RECURRENTES. El Fiscal delegado ante el tribunal superior de Riohacha, durante el término de traslado para los sujetos no recurrentes, presentó escrito de alegaciones (fls. 640 y ss.) en el cual sostiene que no obstante haber proferido el doctor SARMIENTO MAESTRE, racional y atinadamente resolución acusatoria contra Luis Fernando Guerra Amaya imputándole la realización culposa de los delitos de homicidio y lesiones personales, la providencia del 20 de abril de 1995 fue diametralmente opuesta de aquella, además de contradictoria, para dejar en la impunidad estas conductas, que por haberse realizado con una causal de agravación, impedían la extinción de la acción o la terminación anticipada del proceso por indemnización integral.

Por eso considera que el comportamiento del doctor SARMIENTO MAESTRE viola ostensiblemente el contenido del artículo 39 del Código de procedimiento penal, que prohibe precluir la instrucción cuando la investigación se refiera a delitos culposos-agravados de homicidio y lesiones personales, como aconteció en este caso al haberse acreditado que el implicado abandonó sin justa causa el lugar de comisión del hecho.

Así lo demuestran los testimonios de ORANGEL ROMERO ORTEGA, ARISTOBULO SUAREZ MENDOZA, REYNEL AMAYA y la misma indagatoria del procesado Guerra Amaya. Sin embargo, agrega, de manera inexplicada el doctor SARMIENTO MAESTRE consciente y voluntariamente desconoció la evidencia probatoria y su propio pronunciamiento anterior, para acomodar la decisión a precluir la instrucción, con lo cual realizó el tipo de prevaricato por acción. Insiste en sostener que la señora ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA no estaba legitimada para recibir la indemnización integral a que se refiere el artículo 39 del Código de procedimiento, tampoco podía considerar como tal el monto recibido por concepto de los gastos funerarios de MARIA FERNANDA ALVAREZ.

Agrega que la indemnización aceptada por el funcionario no comprendió a los menores hijos de la occisa, todo lo cual indica que no existió reparación en los términos exigidos por la norma citada. Por todo lo anteriormente expuesto, demanda confirmar la sentencia impugnada. SE CONSIDERA: 1.- Por provenir la sentencia objeto del recurso de un Tribunal superior de distrito judicial, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 68-4 del Código de procedimiento penal, la Corte es competente para desatar la alzada interpuesta, siéndole permitido revisar únicamente los aspectos impugnados y sin que resulte posible agravar la situación del procesado, dado que la defensa es apelante único. 2.- Al doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE, por la época de los hechos Fiscal seccional delegado ante el juzgado promiscuo del circuito de San Juan (Guajira), se le imputa la realización del delito de prevaricato por acción que define y sanciona el artículo 149 del Código penal, por entonces vigente y aplicable al caso por virtud del principio de favorabilidad, en cuanto tiene establecidas penas menos gravosas que las previstas en la nueva regulación al respecto por la Ley 190 de 1995.

Su definición normativa es la siguiente: “El empleado oficial que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley, incurrirá en prisión de uno a cinco años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término.” Desde el punto de vista de tipicidad objetiva, la conducta prevaricante activa se configura cuando el servidor público emite dictamen, auto, resolución o sentencia ostensiblemente contrarios a la ley; y desde la perspectiva subjetiva cuando a la solución jurídica prevista por el ordenamiento vigente para el caso concreto, el funcionario antepone su voluntad o capricho sobre la norma legal que por conocerla está en la obligación de aplicar y sin embargo voluntariamente transgrede, generando con ello una manifiesta disparidad entre el derecho aplicable y el aplicado al caso, y, de contera, afectando el bien jurídico administración pública expresado en el sometimiento del Estado a la legalidad en sus relaciones con los particulares, en virtud de la cual, los asuntos de conocimiento de sus agentes deben resolverse según la normatividad que los rige, pues sólo de esta manera se puede garantizar la vigencia del ordenamiento y la pacífica convivencia en el medio social.

La evaluación de la relevancia social y jurídica del comportamiento objeto del juicio, impone al juzgador el deber de consultar no sólo la ostensible contrariedad entre la decisión y lo reglado, sino, también, las concretas circunstancias de adopción de la resolución prevaricante, sujetándose a lo que realmente hizo el imputado asistido de sus propios medios y conocimientos en la respectiva actuación, sin dejar de hacer evidente la norma que el infractor conocía y que, no empece contar con reales posibilidades para su aplicación, soslayó intencionalmente para hacer prevalecer su propio capricho sobre la voluntad de la ley.

La demostración objetiva de esta clase de conductas punibles, por tanto, ha de surgir nítidamente de cotejar el contenido de la sentencia, resolución, auto o dictamen emitidos por el imputado, y el mandato de la ley destinada a resolver el asunto concreto de su conocimiento, en cuanto establecer la concurrencia del componente típico ‘manifiestamente contrario a la ley’, que involucra al tiempo el concepto de dañosidad social, no impone complejas elucubraciones o elocuentes y refinadas interpretaciones. 3.- No podría discutirse en este caso el carácter cualificado del sujeto activo del delito, pues es obvio que el doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE por la época de realización de la conducta que se le imputa, se encontraba vinculado a la Fiscalía general de la nación en el cargo de Fiscal seccional delegado ante el juzgado promiscuo del circuito de San Juan del Cesar (Guajira), conforme así se establece de la resolución de incorporación a la planta de personal del ente acusador (fl. 155) y el acta de posesión (fl. 154), y del hecho de que en su condición de fiscal seccional figure suscribiendo la providencia que ha sido calificada de manifiestamente contraria a la ley (fls. 101).

Tampoco admite controversia que precisamente por ostentar esa calidad, le correspondió conocer del proceso penal que hizo trámite contra LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA, sindicado del concurso de delitos culposos de homicidio y lesiones personales llevados a cabo el nueve de junio de mil novecientos noventa y dos en la población de Fonseca (Guajira), por hechos acaecidos cuando conducía la camioneta marca Ford de placas K-92200, por cercanías de la calle 13 con carrera 15 y arrolló a FERNANDA FERNANDEZ CUELLO y NIDIER ESTHER ROBLES, empleadas al servicio de ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA, ocasionándole la muerte a la primera de ellas, y lesiones a la segunda.

Los hechos y su prueba, en el caso sometido a consideración del doctor SARMIENTO MAESTRE, indicaban, sin necesidad de acudir a ingentes esfuerzos valorativos, que una vez producido el atropello, y que no obstante haberse enterado de lo ocurrido, LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA injustificadamente abandonó el lugar dirigiéndose a su casa con el argumento de ir a dormir por tener que trabajar al día siguiente, dejando desprotegidas a las mujeres lesionadas, quienes debieron ser transportadas en otro vehículo y por otras personas a un centro asistencial para que se les prestara atención médica de urgencia, a pesar de la cual se produjo el conocido resultado del fallecimiento de MARIA FERNANDA FERNANDEZ CUELLO, quien según el dicho de su patrona ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA, “tenía tres hijos en El Banco Magdalena” (fl. 21).

Esto, que se reseña de manera objetiva por la Corte, resulta comprobado no sólo con los medios de convicción allegados al informativo y sometidos a análisis, valoración y definición por el Fiscal acusado, sino que así había sido declarado por el juez promiscuo municipal de Fonseca en la providencia por medio de la cual definió la situación jurídica del sindicado LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA, y el propio fiscal seccional de San Juan, doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE, en resolución de acusación que profirió en contra de aquél. Aún cuando no se trata de volver a juzgar el caso o de emitir un pronunciamiento de instancia en el proceso que estuvo a cargo del acusado, como erradamente parece ser entendido por la defensa, con la sola finalidad de denotar que en la definición del asunto de su conocimiento los hechos carecían de la complejidad que se les pretende atribuir, merece ser destacado que desde los albores mismos de la averiguación penal, el comandante de policía de la estación de Fonseca, en el informe del suceso, precisó que los ocupantes del vehículo causante del atropellamiento “al percatarse del hecho emprendieron la huida con rumbo desconocido” (fl. 1); en la denuncia que formulara la señora ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA, refirió que el conductor del vehículo era el señor FERNANDO GUERRA ARCINIEGAS de quien tiene entendido “es de Conejo y en este momento se encuentra huyendo porque luego del accidente se dio a la fuga” (fl. 5), confirmando así la narración del testigo por percepción directa del hecho, el inspector de policía de Fonseca, señor ORANGEL ROMERO ORTEGA, quien sostuvo: “El día lunes nueve (9) de junio del año en curso, aproximadamente como a las nueve y veinte de la noche, yo me encontraba sentado en la carretera en la calle 13, cuando escuché unos gritos y sentí un golpe, yo me paré y venía una camioneta, una Ford F-100 amarilla, sin placas no tenía placas, en esos momentos el conductor del vehículo FERNANDO GUERRA frenó, del carro descendieron unas mujeres pero no sé quiénes son, y como tres jóvenes, nada más le sé el nombre a uno solo que se llama WILMER MEJIA PITRE, estos, o sea los que descendieron, corrieron hacia atrás, donde momentos antes él había arrollado a dos jóvenes, ellos corrieron a auxiliar a las dos jóvenes, la puerta de la camioneta quedó abierta, yo se la agarré al conductor, y le dije retrocede, retrocede, no te vayas a volar, entonces él me dijo pero cierra la puerta, cierra la puerta, entonces él me dijo ciérrale que yo voy a dar la vuelta, entonces yo le dije las vas a dejar ahí, entonces yo vine le cerré la puerta y él lo que hizo fue que cruzó en la carrera 18, buscando la calle 14, luego cruzó en la calle catorce, descendiendo buscando la carrera 17 o 16, luego yo fui a la policía e informé allá lo que había sucedido” (fl. 19).

Incluso el propio procesado LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA, en el acto de indagatoria a pesar de reconocer el hecho, pretendió excusar el abandono del lugar aduciendo que si bien se ajusta a la realidad que alguien se le acercó y le solicitó devolverse por haber atropellado una persona, no tomó en serio dicha advertencia: “Eso es cierto, pero la forma en que me lo dijo él no creí que había sido que lo había atropellado, yo no lo agarré en serio en la forma que él me lo dijo porque se estaba riendo” (fls. 35).

Por esto, en la providencia mediante la cual se definió la situación jurídica del indagado, el juez promiscuo municipal de Fonseca, en ajustada ponderación de los medios de convicción recaudados, desechó la pretendida justificación expuesta por LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA, calificó la conducta realizada en el marco de la definición del concurso de delitos de homicidio y lesiones personales, en la modalidad culposa, y declaró la concurrencia de la causal de agravación prevista por el artículo 330-2, lo que hacía aplicable la prohibición liberatoria establecida por el artículo 417-3 del Código de procedimiento penal.

Dijo entonces el funcionario: “El delito que nos ocupa se encuentra descrito en nuestro Estatuto Sustantivo Penal en el Título XIII, Capítulo I, en su artículo 329, HOMICIDIO CULPOSO, diciendo, el que por culpa matare a otro, incurrirá…..El homicidio culposo consiste en ocasionar por culpa la muerte a una persona, bien sea por acción u omisión, sin prever el resultado que es la muerte, y se verifica bien sea por negligencia, impericia, o inobservancia de reglamentos u ordenamientos y demás normas o por imprudencia, hay que tener en cuenta que en el homicidio culposo no se desea causar daño a nadie, pero además que el conducir es una actividad peligrosa, todo el que tiene un accidente como conductor se presume que tiene culpa y es por eso que existen las circunstancias de agravación punitiva para esta clase de homicidios y son al tenor del artículo 330 del C.P., ‘cuando el agente al momento de cometer el hecho abandona sin justa causa el lugar de la comisión del hecho’ como sucedió en este caso, que el sindicado enterado del accidente, no prestó ningún auxilio a las víctimas, sino que por el contrario se fue en el vehículo para su casa y se acostó, alegando que tenía que trabajar al día siguiente, razón que no se justifica en este asunto ” (se destaca).

Agregó que “de los elementos probatorios se desprende que el sindicado abandonó en el vehículo que conducía el lugar de los hechos, que al enterarse de éstos no prestó su auxilio a las víctimas, sino que se dio a la fuga como se desprende de los testimonios que obran en el expediente, visibles a folios 20, 21, del expediente, y como lo relatan los sindicados AMAYA ARCINIEGAS, SUAREZ MENDOZA en sus injuradas, que fueron rendidas ante este despacho y como lo manifestó el propio sindicado en su indagatoria, circunstancias éstas que se tienen como agravantes, y no lo hace merecedor al beneficio de excarcelación”, para concluir profiriendo medida de aseguramiento de detención preventiva, por el concurso de delitos de homicidio y lesiones personales con la correspondiente orden de privarlo de su libertad (fls. 56 y ss.).

Y si bien de manera inexplicada y contradictoria el doctor RODRIGO DAZA BERMUDEZ, fiscal seccional de San Juan del Cesar, a quien correspondió resolver la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento presentada por la defensa, luego de calificar de “infantiles las exculpaciones del sindicado GUERRA AMAYA cuando dice no haberse enterado del accidente, porque tanto sus compañeros como atrás se dijo, como el señor ORANGEL ROMERO ORTEGA Inspector de Policía de Fonseca, se lo hicieron saber, entonces cómo negar desconocimiento del accidente?”, decidió conceder la libertad del procesado “por no encontrarse en curso (sic) en las prohibiciones del art. 417 del C. P. P., máxime cuando no se dan los requerimientos del inciso 3º de la misma obra” (fl. 89), tamaño desacierto fue posteriormente corregido por el doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE en la providencia mediante la cual calificó el mérito probatorio del sumario.

Dijo en esa oportunidad el funcionario acusado: "Basta hecharle (sic) un vistazo al acervo probatorio para convencerse que ésta (sic) causal está probada; es el mismo sindicado quién (sic) asegura que él abandonó el lugar de los acontecimientos para presentarse posteriormente con su Abogado, también las personas que lo acompañaban son calros (sic) cuando aceveran (sic) que le pidieron que se regresaran (sic), que constataran (sic) que (sic) habia (sic) sucedido y este no aceptó sino que se fué (sic) en el carro del otro amigo y lo dejó abandonado al igual que a las víctimas.

También es claro el señor ORANGEL ROMERO ORTAGA (sic), en su declaración rendida bajo la gravedad del juramento al decir que le pidió al sindicado que se regresara a atender el accidente que habia (sic) ocacionado (sic) y por más que le rogó no accedió. Es preciso aclarar que la filosofía de esta causal no es la de que el inculpado no evada la acción de la justicia sino que se le preste un auxilio oportuno a las víctimas y si es posible evitar que mueran".

“La excusa expuesta en la ampliación de la indagatoria no es convincente si tenemos en cuanta (sic) y fue posterioso (sic) lo que primero afirmó y que fue el motivo verdadero que lo obligó a dejar el ecenario (sic) de los hechos, por lo tanto y como se dijo deberá revocarse la libertad”, como en ese sentido fue dispuesto en la parte resolutiva de dicha providencia. No obstante la precaria redacción del proveído que viene de reseñar la Corte, de su contenido resultaba clara la posición jurídica del funcionario de instrucción hoy acusado, coincidente, además, con la realidad probatoria que ofrecía el asunto sometido a su consideración, de declarar probada la circunstancia de agravación relacionada con el abandono injustificado del lugar de ocurrencia del hecho, la que por lo mismo hacía impertinente la posibilidad de conceder el derecho a la libertad provisional, en lo que se identificaba con el criterio del juez promiscuo municipal de Fonseca, expuesto en la providencia definitoria de la situación jurídica.

Pero, a pesar de haber obrado hasta ese momento por el camino de sometimiento estricto a la ley que le correspondía aplicar y en efecto aplicó, con su posterior actuación el doctor SARMIENTO MAESTRE voluntariamente decidió apartarse de ella realizando el tipo de prevaricato por acción, por cuya conducta fue convocado a responder en juicio criminal y condenado en primera instancia mediante la sentencia que es objeto de recurso de apelación. Conociendo la evidencia procesal según la cual LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA no solamente había realizado el concurso delictivo de homicidio y lesiones personales en la modalidad culposa, sino que además había abandonado injustificadamente el lugar de ocurrencia del hecho, -con lo que en su contra concurría la circunstancia de agravación prevista por el artículo 330-2 del Código penal generadora de la prohibición de conceder libertad provisional por razón del mandato en ese sentido contenido en el artículo 417-3 del Código de Procedimiento Penal, la que también da lugar a inaplicar el artículo 39 de este estatuto sobre la extinción de la acción penal en los casos de reparación integral del daño ocasionado-, el doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE dejó de lado dichas disposiciones legales de obligatorio acatamiento por aparecer probados los supuestos fácticos allí establecidos, y en inopinado y arbitrario giro del criterio jurídico que sobre el caso había expuesto en la providencia calificatoria, optó por apartarse del correcto ejercicio de la misión de administrar justicia, decidió proferir decisión manifiestamente contraria a la ley y, con ella, beneficiar al reo con la preclusión de la instrucción seguida en su contra, no obstante tener claro que debía mantener la convocatoria a juicio por encontrarse reunidos los presupuestos para hacerlo.

En la providencia que se juzga prevaricante por la fiscalía en el proveído acusatorio y el tribunal en el fallo objeto de impugnación, el Ex-fiscal doce seccional de San Juan del Cesar, ante la petición del defensor de GUERRA AMAYA contenida en el escrito con el que sustentaba la interposición del recurso de reposición, inexplicadamente resolvió atender de manera favorable todas las pretensiones, y desconociendo la probada existencia en el proceso de la aludida circunstancia de agravación punitiva, deliberadamente se apartó de su cumplimiento y, a partir de allí, en razonamientos ostensiblemente distantes del sentido y finalidad de la ley, con voluntad y de modo consciente optó por consumar el injusto no solo declarando la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito, sino precluyendo la instrucción a favor del procesado, cuando no había lugar a ello.

Fue así, como con desbordamiento incluso de la iniciativa del defensor manifestada en la fundamentación del recurso, quien expuso que su asistido tenía derecho a seguir gozando de la libertad provisional que con anterioridad le había sido otorgada por el fiscal RODRIGO DAZA BERMUDEZ, sin motivo alguno recogió su planteamiento sobre el abandono injustificado del lugar de los hechos, sin tomar en cuenta que no era oportunidad para practicar pruebas o valorar las allegadas con posterioridad a la clausura de la investigación, y, poniendo a producir efectos indeducibles de la existente en el proceso, hizo una nueva y sesgada valoración del dicho del imputado, en términos que ampliamente se reseñan en párrafos anteriores.

Obsérvese cómo en su indagatoria el procesado LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA no adujo a su favor que la razón de haber abandonado el lugar de los hechos estuvo en el peligro que correría de permanecer allí, y que la cita descontextualizada de tal diligencia, traída a colación por el doctor SARMIENTO MAESTRE se refiere es al momento aquél cuando, ya estando en su casa, y luego de haber huido de la escena del crimen, le fueron a comunicar que había atropellado a una persona.

Dijo entonces el procesado: “luego como a las once de la noche me fueron a avisar que había atropellado a una mujer, pero yo esperé para presentarme al día siguiente con mi abogado, por eso hice con él ayer mi presentación aquí en horas de la tarde”. Esta perversión del claro sentido de la prueba en comento, para hacerle producir efectos que de modo ostensible no se establecen de su contexto objetivo, y la consciente omisión de ponderar los otros medios de convicción válidamente recaudados al informativo, constituye muestra elocuente del propósito ilícito del doctor SARMIENTO MAESTRE de violar la ley y, por dicha vía, favorecer a toda costa al procesado LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA.

De ahí que, salvado uno de los obstáculos legales establecidos como presupuesto para poder decretar la preclusión de la instrucción en delitos de homicidio y lesiones personales culposas, pues mediante tal declaración favorable al procesado y manifiestamente contraria a la evidencia se zanjaba de una vez la discusión respecto de la justa causa para haber abandonado el lugar del hecho, el paso siguiente para el logro de la finalidad delictiva perseguida, no podía ser otro a la declaración, también ilegal, de haber sido integralmente reparados los perjuicios materiales y morales, ocasionados con la conducta imprudente, cuando ello carecía de respaldo en el proceso.

Sobre este aspecto es de destacarse, que en relación con las manifestaciones hechas en los escritos acompañados por el defensor al memorial contentivo del recurso, suscritos por INIDES ESTHER ROBLES CAICEDO, y ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA quienes declaraban haber sido indemnizadas integralmente por los perjuicios a ellas causados, el doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE dijo lo siguiente: “Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y en especial lo de que no se presenta la causal de agravación tratada en este proveído, y aceptando las indemnizaciones presentada (sic) por el defensor y que firma (sic) la perjudicada y la representante de la difunta, nos da pie para proceder a darle aplicación al artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, y ordenar la preclusión de la investigación o extinción de la acción penal ya que se demostró una reparación completa de los daños ocasionados con la acción delictuosa”.

Con la definición del asunto en los aludidos términos, el doctor SARMIENTO MAESTRE no hizo otra cosa que apartarse del claro tenor normativo contenido en el artículo 39 del Código de procedimiento penal que establece como uno de sus presupuestos para decretar la extinción de la acción penal, la reparación integral del daño ocasionado. Si bien, como fue declarado por el tribunal en el fallo objeto de impugnación, esta reparación sólo podía entenderse surtida respecto de las memorialistas -en cuanto INIDES ESTHER ROBLES CAICEDO tenía facultad para hacer tal manifestación de contenido patrimonial por haber sido ella directamente afectada en su integridad física, y ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA podía declararse resarcida respecto de los costos que tuvo que asumir en el sepelio de su empleada MARIA FERNANDA FERNANDEZ CUELLO, y, en tal medida resultaba procedente declarar que ambas mujeres habían sido reparadas por dichos conceptos-, no acontecía igual con los herederos de la occisa, señora FERNANDEZ CUELLO, quienes contaban con la posibilidad de reclamar los perjuicios ocasionados con su muerte, lo cual sin embargo, no fue objeto de consideración alguna por el funcionario acusado quien decidió simplemente ignorar tal hecho, el contenido de la norma arriba citada, y, de contera, violar la ley precluyendo ilegalmente la investigación. Esto, de una parte, por no haberse establecido procesalmente por ninguno de los medios de convicción previstos al efecto, el monto del perjuicio a ellos ocasionado desde el punto de vista de los daños materiales y morales; y, de otra, porque contrariamente a lo sostenido en la providencia tachada como prevaricante, dichos herederos, de cuya existencia obraba evidencia procesal, no habían otorgado poder o autorización alguna a ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA para demandar el pago de los perjuicios causados con el ilícito, ni ésta podía entenderse que actuaba en calidad de representante de la víctima por el solo hecho de ser la patrona de MARIA FERNANDA FERNANDEZ CUELLO para que en su nombre tramitara la correspondiente reclamación patrimonial o declarara resarcido el perjuicio ocasionado, todo esto por ser otros los titulares de la acción civil en los términos del artículo 43 del Código de Procedimiento Penal, cuya ausencia en el proceso, además, hacía imperativa la designación de un curador ad littem “por el mismo funcionario que conoce de la investigación o del juzgamiento, conforme a lo previsto en la legislación procesal civil”.

Y si bien los herederos de la señora MARIA FERNANDA FERNANDEZ CUELLO para el momento de la solicitud elevada por el defensor de GUERRA AMAYA y su definición por el funcionario acusado no se habían constituido en parte civil en el proceso, es una realidad inocultable que su existencia no era desconocida en la actuación, por ende del doctor SARMIENTO MAESTRE, pues ello había sido puesto de presente en declaración jurada rendida por la señora ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA: “Quiero agregar que la señora MARIA FERNANDA FERNANDEZ tenía tres hijos en El Banco Magdalena” (fl. 21), cuyo testimonio para la finalidad delictiva buscada, simplemente omitió considerar el funcionario, y sí en cambio, las pruebas allegadas extemporáneamente por la defensa, relativas al resarcimiento de los perjuicios causados a la lesionada y a la patrona de la fallecida.

Por manera que desde todo punto de vista, resulta claro que el doctor EDUARDO PASTOR MAESTRE SARMIENTO en la definición del recurso de reposición interpuesto por la defensa, contaba con elementos jurídicos y probatorios suficientes que le imponían mantener la resolución enjuiciatoria por él mismo proferida en contra de LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA, y que al decidir voluntaria y maliciosamente precluir la instrucción, no hizo nada distinto a contrariar manifiestamente la ley, siendo por tanto merecedor a la imposición de la consecuente pena establecida en el tipo que define el delito de prevaricato por acción para quien realice tal comportamiento, conforme así lo declaró el Tribunal de primera instancia en la providencia que por vía de apelación la Corte revisa.

No trata este proceso, ni, por supuesto, el recurso interpuesto por la defensa, como ya se advirtió, de dar lugar a una nueva valoración probatoria de los elementos de juicio con que contaba el doctor SARMIENTO MAESTRE para resolver la reposición interpuesta por la defensa de LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA, pues aquí no se juzga el concurso de delitos de homicidio y lesiones personales que en la modalidad culposa llevó a cabo, ni de determinar si amerita aplicarle la agravante punitiva prevista en el artículo 330-2 del Código penal, como contrariamente se deduce de los planteamientos que el defensor del procesado expone en aras de la fundamentación de su recurso, sino de definir la responsabilidad penal del doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE por haber dictado resolución ostensiblemente ilegal como lo hizo.

De ahí que argumentos relacionados con la validez de la excusa del procesado para haber abandonado el lugar de los hechos, fundada en el temor a las posibles represalias de los familiares de las víctimas, o la credibilidad que pudieran merecer los testimonios de REYNEL AMAYA ARCINIEGAS, ORANGEL ROMERO ORTEGA y ARISTOBULO SUAREZ MENDOZA, o la posibilidad de declarar suficiente la indemnización de perjuicios a la víctima o perjudicado así ésta no sea aceptada por ellos, son aspectos que escapan a los fines del proceso que se sigue al doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE, por corresponder a un ámbito judicial distinto y estar referidos a la manera como habrá de definirse la responsabilidad penal del señor LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA en la actuación que se sigue en su contra, máxime si se toma en consideración que contrario a lo razonado por el funcionario en su pronunciamiento, aquél en su injurada no adujo dicho motivo para haberse ausentado del lugar, y los otros aspectos relativos al mérito persuasivo de todas las pruebas allegadas, no fueron objeto de consideración alguna en la decisión por cuyo proferimiento ha sido convocado a responder en juicio criminal.

Acorde con el planteamiento que viene de exponerse, sobrada razón asistió al Tribunal en refutar al defensor quien cuestiona la credibilidad del inspector de policía ORANGEL ROMERO en la declaración del 11 de junio de 1992, pues a más que para ésa época no tenía el posible interés atribuido por la defensa en la diligencia rendida en este proceso el 10 de octubre de 1996, tal declaración no fue objeto de ponderación por el funcionario acusado en la decisión proferida el veinte de abril de 1995, como sí lo había sido en la providencia enjuiciatoria.

Ahora, en cuanto hace a las explicaciones que sobre su conducta brindó el funcionario acusado en las diferentes ocasiones en que tuvo oportunidad de hacerlo, es de decirse que de ellas no se establece que hubiere procedido determinado por error en la apreciación probatoria o en la interpretación jurídica de las normas que le correspondía aplicar, menos si se toma en cuenta que con anterioridad al acto prevaricante ya había tenido ocasión de pronunciarse sobre aquellas y éstas con ponderado juicio y total apego a la facticidad del hecho y las disposiciones legales vigentes, lo cual demuestra, de manera evidente, que el apartamiento de la ley lo llevó a cabo con absoluta voluntad y conciencia de estar realizando el tipo de prevaricato.

Tanto es esto, que reconoce haberse apartado “un poco” del concepto que tuvo al proferir la resolución acusatoria, sólo que trata de explicarlo aduciendo haber realizado una nueva valoración de la totalidad de la prueba recaudada, lo cual, como ha sido visto, no corresponde a lo que realmente hizo. Debido a ello, no puede entenderse como justificante de la conducta la argumentación expuesta en el proveído por cuyo proferimiento se acusa al doctor SARMIENTO MAESTRE, en el sentido de que “no es estraño (sic) que de la noche a la mañana se cambie un concepto y menos cuando se trata de interpretación de leyes o de elementos probatorios, porque es cotidiano encontrar pareceres encontrados desde la Corte Suprema hasta el más humilde Juez del pueblo, es más por algo son creados por ley los recursos, como el que nos ocupa para que en lo posible se enmienden los yerros en que se pudiera caer”, pues no trató el pronunciamiento de una nueva y razonada apreciación del caudal probatorio que lo condujo a conclusiones opuestas de aquellas a las que había llegado anteriormente, ni de exponer un mejor entendimiento de la normatividad jurídica aplicable al caso; menos de reconocer la razón al impugnante en los argumentos expuestos para fundamentar su recurso, sino precisamente de lo contrario: ocultar la totalidad de la evidencia recaudada, atribuir efectos distintos a los que objetivamente se establecen de la indagatoria del procesado, acomodarlos a una supuesta jurisprudencia del tribunal del lugar, y, por dicha vía, en forzados razonamientos, hacer figurar una decisión ostensiblemente ilegal, como si estuviera ajustada al ordenamiento vigente.

Y si bien no debe desconocerse que los funcionarios judiciales cuentan con relativa libertad en la función de apreciar las pruebas y asignarles su mérito persuasivo, limitada solo por los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia, o las reglas de la experiencia, esta facultad no puede ser entendida como posibilidad de obrar de modo arbitrario disponiendo la aceptación o rechazo de los medios de prueba a su libre albedrío, ignorar su existencia, validez, u otorgarle alcance del que objetivamente carecen, con el definido propósito de acomodar los hechos a otros distanciados de la realidad que el proceso evidencia, pues de dicha manera también se transgrede la ley, por decidir los asuntos en contra de la voluntad de ésta, animado por el solo capricho e independientemente de que se quiera favorecer a una de las partes o se actúe movido por otra clase de interés. Por esto, en respuesta a la inquietud formulada por la defensa sobre la ausencia de prueba respecto de la forma de culpabilidad en el hecho, es de decirse que no obstante corresponder el elemento subjetivo del delito a uno de los aspectos de más complicada comprobación, precisamente por tratarse de la interioridad del ser humano, esta esfera intangible se manifiesta precisamente mediante la realización de la conducta, siendo a partir de la exteriorización de los actos que se puede llegar a deducir, inferir o incluso desvirtuar, la existencia de un comportamiento intencionalmente lesivo de un bien jurídico, y la finalidad que con su realización se persigue.

En este caso el conocimiento y voluntad de transgredir la ley encuentra verificación en el hecho debidamente acreditado de que al proferir la resolución del 15 de marzo de 1995, el doctor SARMIENTO MAESTRE analizó el conjunto de las pruebas existentes en la actuación a su cargo, las que le permitieron concluir razonablemente que LUIS FERNANDO GUERRA abandonó sin justa causa el lugar de comisión del delito, y, en ese mismo pronunciamiento igualmente transcribió el contenido del artículo 417-3 del C. de Procedimiento Penal, en lo que tiene que ver con la mencionada circunstancia de agravación, patentizando así el conocimiento claro que tenía sobre el proceso a su cargo, el conjunto de la prueba recaudada, y la normatividad aplicable al caso.

No obstante, posteriormente, dejando de lado el mandato contenido en el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal, que ordena a los funcionarios judiciales emitir sus providencias con fundamento en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, en la resolución juzgada prevaricante y emitida el 20 de abril de 1995, sin explicar los fundamentos jurídicos que lo llevaron a apartarse de su decisión inicial, los motivos por los cuales dejaban de tener vigencia las pruebas que daban cuenta del abandono injustificado del lugar de los hechos y la existencia de herederos de una de las víctimas, y sin exponer las razones por las que con posterioridad al cierre de la investigación resultaba procedente recaudar pruebas o entender la reposición como recurso probatorio, contra toda evidencia declaró que no concurría dicha causal de agravación, encontró resarcida la totalidad de los perjuicios ocasionados con el ilícito, y seguidamente exteriorizó su voluntad de precluir la investigación por encima de la prueba recaudada, la normatividad procesal que le imponía el deber de apreciarla y asignarle su mérito, y, por tanto, decidir el asunto de acuerdo a la ley, no de modo manifiestamente contrario a ella, como lo hizo.

Si a ello se agrega la probada experiencia del procesado en el área penal, conforme se acredita con las constancias en ese sentido allegadas durante la etapa de juzgamiento, unida a la forma de actuar en el caso concreto al calificar el mérito probatorio del sumario, en cuyo pronunciamiento denotó el cabal conocimiento de la ley aplicable en el proceso sometido a su definición, y que no obstante ese conocimiento, en posterior proveído voluntariamente decidió apartarse de ella, constituye prueba elocuente de haber actuado de manera típicamente antijurídica y culpable en la realización del delito imputado en la providencia enjuiciatoria.

Así las cosas, encuentra la Corte que el Tribunal de instancia acertó al declarar suficientemente probados, en grado de certeza, los presupuestos establecidos por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para proferir sentencia de condena en contra del procesado doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE, por aparecer acreditada su responsabilidad penal en la realización del delito de prevaricato por acción, condiciones en las cuales no cabe más alternativa que confirmar íntegramente la providencia motivo de alzada, pues, además, el proceso de individualización judicial de la pena se enmarcó dentro de los límites mínimos y máximos permitidos por la ley, así como la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional, aspectos éstos sobre los cuales tampoco se formula reproche.

Finalmente, la Sala no puede dejar pasar la oportunidad de censurar la omisión del Tribunal en pronunciarse sobre la procedencia de sancionar al doctor SARMIENTO MAESTRE con la pérdida del empleo oficial, que como pena accesoria prevé el artículo 42 del Código Penal, máxime si, como se ha dejado visto, llevó a cabo conducta de gran trascendencia social, generada en el hecho de haber sido realizada por un administrador de justicia en ejercicio de sus funciones.

Esto por cuanto las penas accesorias han sido instituidas por la ley para limitar, aparte de la libertad de locomoción, algunos derechos del procesado a quien se declare penalmente responsable, tomando en cuenta las modalidades del hecho punible y otras circunstancias que rodearon su comisión. Si bien, como se establece del artículo 52 del Código penal, la única sanción accesoria de forzosa aplicación, siempre que la pena principal sea de prisión, es la de interdicción de derechos y funciones públicas en tanto que todas las demás quedan a la discrecionalidad del juzgador, ello no significa que la decisión respecto de éstas tenga la característica de fundarse en la arbitrariedad o capricho, puesto que se hallan legalmente ceñidas a unos parámetros concretos en cuanto a su aplicación y duración, como son los de gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y agravación, y la personalidad del agente, según se establece del artículo 61 ejusdem, factores todos ellos que involucran para el juzgador la necesidad de realizar un cuidadoso análisis con miras a evaluar tanto la procedencia de la respectiva imposición como su posible prolongación en el tiempo, siendo su deber, además, considerar las diferentes funciones que dentro del ordenamiento penal justifican su imposición conforme a la regulación normativa, al respecto contenida en el artículo 12 del estatuto punitivo.

Dada entonces, la prohibición establecida por el artículo 17 del Código de procedimiento penal para agravar la pena impuesta en primera instancia, a lo dicho se limitará la Corte. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Riohacha, mediante la cual condenó al doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE en su condición de Fiscal Seccional Delegado ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar (Guajira) por el delito de prevaricato por acción, con la precisión hecha respecto de la pena accesoria.

SEGUNDO. En firme, devuélvase el diligenciamiento al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE No hay firma No hay firma JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 29 46