CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 13677 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 13677 Acta Nro. 30 Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil (2000) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de Casación interpuesto por MANUEL RICARDO MELO OSPINA contra la sentencia del 31 de agosto de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., en el juicio que el recurrente le promovió a la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES (CAPRECOM) y a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM).

ANTECEDENTES Manuel Ricardo Melo Ospina formuló demanda contra Telecom y Caprecom, en la que solicita, en primer lugar, que se declare la prosperidad de las siguientes pretensiones: que se declare que tuvo una relación laboral con la primera de las demandadas entre el 22 de julio de 1971 y el 31 de marzo de 1995. y que el contrato laboral a término indefinido lo dio por terminado la empleadora, como consecuencia de un plan de retiro compensado.

En segundo término pide: que las demandadas le paguen solidariamente una pensión vitalicia de jubilación desde el 1º de abril de 1995, equivalente al 75% de su sueldo, teniendo en cuenta, además, la indexación; que se ordene a Telecom a que se le reliquide las cesantías definitivas desde el 22 de julio de 1971 al 31 de marzo de 1995, con el último factor salarial, y se le reconozca la prima de retiro por jubilación equivalente a 140 días, constitutiva de salario, de conformidad con los acuerdos 28, 29 y 55 de 1993; que se le liquide y pague la prima semestral y de navidad desde el año de 1995; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; que las demandadas asuman las costas del proceso.

Subsidiariamente reclamó que se condene a Telecom a pagarle: la indemnización convencional por despido injusto, debidamente indexada; indemnización moratoria de que trata el artículo 1° del Decreto 797 de 1949; lo que resulte probado en virtud de las facultades de ultra y extra petita; las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones expuso: que fue nombrado en Telecom mediante resolución 943/71 en el cargo de mensajero II, laborando del 22 de julio de 1971 al 31 de marzo de 1995; que su último cargo fue el de Profesional II como trabajador oficial y su asignación mensual de $768.719; que las prestaciones fueron liquidadas con el sueldo básico cuando la ley y los mismos acuerdos 028, 029 y 055 de 1993 establecen que deben ser liquidados con todos los factores salariales; que el 18 de enero de 1995 Telecom aprobó un plan de retiro compensado para sus trabajadores al cual se vio obligado a acogerse a partir del 1° de abril de 1995 y sin que hubiese renunciado al derecho a la pensión de jubilación; que tiene derecho a pensionarse con veinte (20) años de servicio, sin consideración de su edad, como lo dijo el Consejo de Estado en su fallo 5022 del 2 de marzo de 1982; que el plan de retiro no tuvo en cuenta su edad, antigüedad laboral ni que estaba en carrera administrativa; que existe diferencia entre el sueldo básico con el que fue liquidada la bonificación por retiro y lo pactado en la convención colectiva, que establece una indemnización liquidable con el salario y no con el sueldo básico; que las cesantías se le liquidaban anualmente y era acumuladas por la empresa; que no le fueron cancelados anualmente los intereses a las cesantías; que el artículo 253 del CST establece con cuál salario se debe liquidar la cesantía; que a partir del 1º de enero de 1995, los trabajadores de Telecom tuvieron derecho a un incremento salarial del 20%, que se le pagó en abril de 1995 e incidió en todos los créditos laborales a los que tenía derecho; que el Consejo de Estado ha sentenciado que la carrera administrativa no es negociable y que los trabajadores que lo han hecho pueden reclamar su reintegro; que la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que los retiros de trabajadores en el marco del artículo 20 transitorio de la C.N. no es ni justo, ni injusto, sino legal, y que esos despidos no pueden menoscabar los derechos adquiridos de los trabajadores; que desde el 22 de julio de 1971 estuvo afiliado a Caprecom; que está cobijado por el régimen pensional anterior a la ley 100 de 1993; que no recibe pensión del ISS ni de ninguna otra entidad estatal; que infructuosamente agotó la vía gubernativa.

Telecom contestó la demanda con oposición a sus pretensiones, y sobre los hechos expresó no ser cierto unos o atenerse a lo que se pruebe frente de otros. Las razones de la defensa se hicieron consistir en que la relación laboral terminó por mutuo acuerdo entre las partes, situación que se refleja en la conciliación extrajudicial celebrada ante funcionario competente.

Así mismo, propuso las excepciones de: “ Inexistencia de las obligaciones reclamadas”, “Pago total”, “Prescripción” y “Cosa juzgada”. Caprecom también contestó la demanda con oposición a sus pretensiones, y manifestó: que la pensión reclamada por el actor solo procede para trabajadores que ocupen cargos de excepción; que reconocerle al demandante la pensión que impetra implicaría desconocer la ley 28 de 1943, la ley 22 de 1945, el decreto 1237 de 1946, el decreto 2661 de 1960, el decreto 3135 de 1968, el decreto 1848 de 1969 y las leyes 33 y 62 de 1985.

Igualmente, se formularon como excepciones las de: inexistencia del derecho alegado por la parte demandante; petición antes de tiempo; falta de jurisdicción y competencia; conflicto de jurisdicción; no declaración del derecho; cosa juzgada administrativa; ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad, eficacia del acto administrativo; estabilidad del acto administrativo y pleito pendiente.

Las excepciones propuestas con el carácter de previas, fueron resueltas en la audiencia de conciliación y primera de trámite, llevada a cabo el día 14 de mayo de 1998, las que se declararon no probadas. Sobre las demás se dijo que ellas se decidirían en la sentencia respectiva que le ponga fin a la instancia. La primera instancia la desató el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D.C., mediante sentencia del 16 de junio de 1999, en quien condenó a Telecom a pagar en favor del demandante la suma de $1.154.660.oo por concepto de indemnización moratoria y la absolvió, como también a Caprecom, de las demás reclamaciones incoadas en su contra.

Apelada la tal decisión por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., la revocó con fallo del 31 de agosto de 1999 y, en consecuencia, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. Los argumentos del Tribunal, en lo que al recurso extraordinario nos interesa, se sintetizan así: Frente a la pretensión relacionada con la pensión jubilatoria, dijo, luego de transcribir a los artículos 1º de la ley 28 de 1943, 16 de la ley 2ª de 1932, 1º de la ley 22 de 1945, al igual que los Decretos 1233 de 1950, 1184 de 1954 y 2661 de 1960, que las normas anteriores están consagrando un régimen pensional preferencial para los trabajadores que desempeñen determinadas actividades por un tiempo de veinte años o más, que no basta que tenga 20 años de servicio en cualquier empresa sino que dicho servicio debe realizarlo en su totalidad en las labores que justifican la preferencia legal; que en el presente caso con la sola lectura de la demanda se determina que el demandante no prestó sus servicios en las actividades especiales contempladas en las leyes mencionadas, sino que durante casi toda su relación laboral lo hizo como profesional y comenzó como mensajero, lo que implica que no cumplió con los requisitos legales para acceder a la pensión a los 20 años de servicio y cualquier edad.

En relación con los demás pedimentos del actor, el ad quem adujo que sobre la indemnización convencional por despido injusto obra a folio 449 y siguientes el acta de conciliación celebrada entre las partes ante la Inspectora 16 del Trabajo de Cundinamarca, donde expresamente se acordó dar por terminado el contrato de trabajo por mutuo consentimiento y el pago de una bonificación al demandante; en cuanto al reajuste del auxilio de cesantía para que sean liquidadas con retroactividad con base en las normas del C.S.T., se dice que dada la naturaleza jurídica de la demandada, tal prestación se encuentra regulada en el decreto 3118 de 1968 por lo que la empresa sólo tenía obligación de liquidarlas año por año. Finalmente, afirma, que no procede la indemnización moratoria indefinida como lo solicita el actor, por cuanto no se demostró que las demandadas hubiesen quedado adeudando suma alguna por algún concepto laboral, y que si bien las cesantías definitivas fueron canceladas vencido el plazo de los 30 días pactados en el acta de conciliación, razón por la que el a quo fulminó condena por ese concepto, no se tuvo en cuenta que el actor no discutió ese hecho en el proceso, lo que impidió que la demandada propusiera y demostrara algún hecho exceptivo que indicara buena fe exonerativa de la indemnización moratoria.

De ahí que se dispuso revocar la condena impuesta por tal concepto y, en su lugar, absolver de tal petición. EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. El alcance de su impugnación lo delimitó de la siguiente manera el acusador: Persigue el recurrente que la Sala case parcialmente la sentencia gravada y en sede de instancia revoque parcialmente la del a quo en razón de haber absuelto a las empresas demandadas de: la pensión vitalicia de jubilación a partir de abril 1 de 1995, equivalente al 75% del salario mensual devengado en el último año de servicios más los factores constitutivos de salario; de la indexación de las mesadas; de la reliquidación del auxilio de cesantías definitivas; de la prima de retiro por jubilación; y en forma subsidiaria, en cuanto absolvió de la indemnización moratoria.

Reclama que, en su lugar, condene a las empresas demandadas a las reclamaciones principales, en su defecto a las que se formularon subsidiariamente. Con fundamento en al casual primera de casación laboral, el recurrente presenta contra la sentencia controvertida tres cargos, los cuales se estudiarán en su orden. PRIMER CARGO: Dice que la acusa por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 16 de la ley 2 de 1932, 1º de la ley 28 de 1943, artículo 1º par 3º de la ley 22 de 1945, 21 del decreto 1237 de 1946, 11 del decreto 2661 de 1960, artículo 14 del decreto 910 de 1978, 25 de la ley 33 de 1985; arts. 467 y 469 del CST, 18, 1494, 1496, 1519, 1530, 1542, 1603, 1626, 1627, 1757, 1769, 2341 del código civil, 23 de la C. N, lo que condujo al quebranto de los artículos 10 del decreto 2201 de 1987, 25 del Decreto 3135 de 1968, 68, 69, 75 y 76 del decreto 1848 de 1969, 1º de la ley 33 de 1985, 36 de la ley 100 de 1993, artículos 1500, 1502, 1517, 1524 del código civil, 174, 175, 176, 177, 244, 252, 262 del código de procedimiento civil, 20, 55, 60, 61 y 78 del código procesal del trabajo y 53 de la C.N. La violación normativa a la que se refiere, la atribuye el censor a que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación por haber laborado por más de 23 años al servicio de Telecom, sin tener en cuenta la edad.

“2.- Dar por demostrado sin estarlo, que solo a los trabajadores que desarrollen determinada labor para la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -TELECOM, puede reconocérseles la pensión de jubilación al laborar por más de 20 años para la misma, cualquiera que sea su edad. “3.- No dar por demostrado estándolo que el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación por haber prestado sus servicios a la demandada Telecom, sin tener en cuenta la edad”.

Como pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal, indicó el recurrente: el registro civil de nacimiento de folio 393; la contestación de la demanda de Telecom, folios 243 a 246; la relación de tiempo de servicios del demandante y pagos efectuados, folios 292 a 294 y 360; la contestación de la demanda de Caprecom, folios 53 a 82; el acta de conciliación suscrita entre las partes, folio 449 a 452; el interrogatorio de parte al representante legal de Telcom, folio 262 a 264; la convención colectiva de trabajo, folio 265 a 280; el acuerdo en donde se establece el pago de prestaciones sociales, folio 360; la relación de pagos efectuados al actor en 1990, 1993 1994 y 1995, folios 430, 439, 440, 456 y 457; la relación de cesantías liquidadas año por año al actor desde la fecha de ingreso al año hasta la fecha del retiro, folios 429, 430, 437 y 438; y la liquidación de la bonificación al momento del retiro, folio 434.

DEMOSTRACION DEL CARGO Para fundamentar su acusación, argumenta el censor: que al estudiar la petición pensional del demandante, el Tribunal no tuvo en cuenta todas las pruebas allegadas al proceso, pues concluyó que los trabajadores de Telecom solo pueden acceder a la pensión de jubilación sin consideración a la edad, cuando desempeñen determinados cargos, no obstante a que las normas denunciadas en forma genérica y sin restricción alguna estableció el reconocimiento pensional con el simple hecho de haber laborado más de 20 años al servicio de Telecom; que es precisamente la intención del legislador, la de proteger a todos los trabajadores de la entidad por razón de la labor desarrollada y el lugar donde ha de prestar el servicio, dado que todos se encuentran expuestos a las irradiaciones propias de estos medios de comunicación; que el Tribunal no tuvo en cuenta la documental obrante a folio 390 relacionada con el tiempo de servicios del actor, el cual expresamente informa los 20 años de servicio a la demandada.

LA REPLICA Aduce el opositor que del acervo probatorio recaudado en el proceso, no puede colegirse que la labor desarrollada por el demandante durante su tiempo de vinculación efectiva a la empresa, fue de aquellas que las normas especiales aplicables a los trabajadores de telecom, se consideran como de excepción, ya que las mismas son señaladas taxativamente y en parte alguna el cargo de profesional II está listado dentro de su enunciación. SE CONSIDERA Del examen al contenido de la sentencia que es objeto de impugnación se deduce claramente que la decisión absolutoria adoptada por el sentenciador de segundo de grado, estuvo soportada básicamente en la interpretación sistemática que hizo de las normas que gobiernan el sector de las telecomunicaciones en cuanto a la pensión especial de jubilación de sus servidores, esto es, los artículos 1° de la ley 28 de 1943, 16 de la ley 2a de 1932, artículo 1° parágrafo 3° de la ley 22 de 1945, los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954 y 2661 de 1960 en su artículo 11.

Precisamente, una vez el ad quem transcribe lo que establecen las disposiciones legales anteriores, extractando su parte pertinente en unos casos y rememorando escuetamente su contenido en otros, concluye: “Las normas anteriores están consagrando un régimen pensional preferencial para los trabajadores que desempeñen determinadas actividades por un tiempo de veinte años o más. No basta que tenga veinte años de servicio en cualquier empresa sino que dicho servicio deben realizarlo en su totalidad en las labores que justifican la preferencia legal.

“ (… ) “En el presente caso basta la lectura de la demanda para determinar que el demandante no prestó sus servicios en las actividades especiales contempladas en las leyes mencionadas si no que durante casi toda su relación laboral lo hizo como profesional y comenzó como mensajero lo que implica que no cumplió con los requisitos legales para acceder a la pensión de 20 años de servicio a cualquier edad.

En estas condiciones, es claro que no tiene el derecho reclamado por lo que se confirmará la decisión del juez de primer grado que fue absolutoria de las aspiraciones principales que se refieren a la pensión”. Planteada la situación así, al estar apoyada la providencia del ad quem en las anteriores consideraciones de índole jurídica, las objeciones que en el recurso extraordinario se le hubieren podido plantear, necesariamente han debido hacerse por la vía directa y no por aquella que seleccionó, equivocadamente, el censor; pues por tal camino era controvertible la intelección o alcance que le dio el Tribunal a los preceptos legales que cita, y que le permitieron concluir que la pensión reclamada es especial y de aplicación restringida sólo a los trabajadores que encajen en los presupuestos fácticos de las normas.

Pero es más aún, de pasarse por alto la falencia que ya ha quedado glosada en cuanto a la senda de ataque escogida, encontraría la Corte que el sentenciador de segundo grado hizo una exégesis acertada respecto a las normas que gobiernan el régimen pensional especial previsto para aquellos trabajadores que laboran en la telecomunicaciones, en el sentido de que según los términos de las disposiciones legales que allí se tuvieron en cuenta, es requisito inexorable para acceder a la pensión especial de jubilación pretendida a cualquier edad, los 20 años de servicio en las actividades que establecen las normas.

Así lo ha dicho la Corporación en varias oportunidades, donde se ha planteada la misma problemática contra las dos entidades que se han convocado al presente juicio, entre ellas la sentencia del 26 de junio de 1997, radicación 9498, reiterada en las de abril 24 de 1998, radicación 10446, mayo 4, 9 y 16 de 2000, radicaciones 13044, 13504 y 13326, respectivamente, así como en la de junio 21 de 2000, radicación 13611, donde se expresó: “( )Según el juez de alzada, únicamente quienes trabajen durante veinte años desempeñando "las labores de operadores de radio y telégrafos, los jefes de línea, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los plegadores, los revisores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo" tienen derecho a jubilarse a cualquier edad.

“Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.

“La jurisprudencia de esta Sala ha expresado suficientemente la razón de ser de las normas legales que consagran pensiones especiales para algunos trabajadores. Así lo hizo, por ejemplo, en la sentencia de 17 de mayo de 1990, en la cual precisó que: "( )no huelga recordar que la interpretación que la Corte ha hecho de los textos legales que regulan las pensiones plenas especiales previstas para ciertas categorías de trabajadores, en consideración a las especiales características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, difiere frontalmente de la llevada a cabo por el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

“De igual modo, ese es el entendimiento que el propio legislador le ha dado a la situación relacionada con el tiempo de servicios requerido para acceder a pensiones de jubilación especiales en atención a la naturaleza de la actividad del trabajador, como lo demuestra claramente el art., 273 del CST., que al regular lo concerniente al lapso de labores exigido para acceder a las pensiones especiales allí previstas dispone lo siguiente: "La continuidad o discontinuidad a que aluden los arts., 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato de trabajo sino a la actividad o profesión de que se trate".

“De otra parte, la interpretación según la cual para acceder a la pensión de jubilación reclamada se requiere una vinculación laboral por un tiempo superior a veinte años, de los cuales un mínimo de diez deben ser ejercidos en cargos de excepción, corresponde a una equivocada hermenéutica de los artículos que regulan la pensión especial que se estudia y se aparta del tenor literal de sus textos, en los que no se advierte la oscuridad o ambigüedad alegadas por el recurrente, no siendo entonces necesario acudir a otros métodos de interpretación, dada la claridad de su significado.

“No desconoce la Corte que la inteligencia y alcance de los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960 que se propone en el cargo resulta indiscutiblemente más beneficiosa para el trabajador; mas ocurre que ella se aparta frontalmente del tenor literal de dichas normas y no corresponde a su genuino sentido, en las que incontestablemente se exigen veinte años de servicios en las actividades que allí se mencionan para obtener la pensión especial de jubilación. “Interesa destacar que en aquellos casos en los que el legislador ha considerado que el tiempo de servicios en determinada actividad puede ser inferior al total exigido para adquirir la pensión especial, así lo ha dispuesto expresamente y sin lugar a dudas, tal como ocurre con el art., 117 del dec., 2150 de 1995, que preceptúa que " los afiliados al sistema general de pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante 500 semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos previstos en el artículo siguiente "..” Por lo anterior el cargo se desestima.

SEGUNDO CARGO Acusa la segunda sentencia de instancia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 467 y 469 del C.S.T.; artículo 23 del Decreto 3118 de 1968, artículos 18, 1502, 1494, 1496, 1507, 1542, 1603, 1626, 1627, 1628, 1634, 1645, 1656, 1657, 1757, 1769, 2341, del Código Civil; artículo 23 de la Constitución Política, lo que conllevó al quebranto de las siguientes disposiciones de carácter sustancial: artículo 2° del Decreto 2201 de 1987; artículo 174 a 177, 244, 252, 262 del Código de Procedimiento Civil; artículos 60 y 61 del C.P.T., y 25 de la Constitución Política de Colombia.

Los errores de hecho que denuncia el impugnante como incurridos por el Tribunal en la sentencia controvertida, son: “1.-. Dar por demostrado sin estarlo, que al demandante se le liquidó y pagó el auxilio de cesantías por todo el tiempo laborado. “2.- Dar por demostrado sin estarlo, que al demandante se le liquidó y pagó los intereses a las cesantías por todo el tiempo laborado.

“3.- Dar por demostrado sin estarlo, que al demandante se le liquidaron las cesantías definitivas de conformidad con el salario promedio mensual devengado en cada periodo de servicios. “4.- No dar por demostrado estándolo, que obran las cuantías de los factores salariales para efectos de la reliquidación de cesantías definitivas”. Como pruebas dejadas de apreciar se indican: las mismas que fueron denunciadas en el cargo anterior y a las cuales se remite la Sala a efecto de no hacer transcripciones inútiles.

El único medio probatorio que se acusa por su equivocada apreciación, se circunscribe a la orden de pago Nro 149992, mediante la cual se cancelaron las cesantías definitivas al demandante, visible a folio 289 del expediente. DEMOSTRACION DEL CARGO Para ello esgrime el recurrente: que el Tribunal le dio una aplicación indebida a las normas denunciadas, al apreciar equivocadamente la documental de folio 289, que es la prueba que contiene el pago de las cesantías al demandante, al dar por establecido que fueron liquidadas y pagadas en conformidad; que el juzgador de segundo grado incurre en un error de derecho al señalar que la normatividad aplicable para efectos de la liquidación de cesantías definitivas del actor, lo es el artículo 23 del Decreto 3118 de 1968, cuando expresamente el artículo 2° del Decreto 2201 de 1987, indica la forma en que deben ser liquidadas a los trabajadores de Telecom y con carácter complementario la convención colectiva de trabajo; que el ad quem no se detuvo a establecer que no se demostró el pago de las cesantías definitivas, y que en la pretensión se encontraba la solicitud de pago de las mismas, por lo que se debió ordenar al pago de esta pretensión desde la fecha de ingreso hasta la fecha de retiro; que el hecho de haberse relacionado por error en los hechos de la demanda, las normas del Código Sustantivo del Trabajo, ello no conlleva a que por ese sólo hecho deban despacharse desfavorablemente las pretensiones, dado que es deber del juzgador aplicar las norma que regulan los derechos reclamados.

LA REPLICA Manifiesta que en nada erró la sentencia de segunda instancia al considerar que el auxilio de cesantía se liquidó con las previsiones del Decreto 3118 de 1968, dado que obra en el expediente certificación sobre el pago anual de cesantías, los que de manera alguna se tacharon por el actor; que a su vez la carga probatoria en demostrar con qué factores se liquidaron las cesantías, corría a cargo del actor, quien no lo hizo.

CARGO TERCERO Se acusa la sentencia gravada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los mismos preceptos legales denunciados en el cargo anterior, incluyendo los artículos 83 y 84 del Código Procesal del Trabajo, el 1° DEL Decreto 797 de 1949 artículos 1, 11, 12 literal f), 17 literal a), 26 numerales 3°, 6° y 9°, 27 numerales 2° y 11, 36 37, 43, 47 del Decreto 2127 de 1945; artículos 5, 17 y 40 del Decreto 1045 de 1978; artículos 26, 28, 29 y 30 del Decreto 3118 de 1968.

Tanto los errores de hecho que denuncia el recurrente como incurridos por el sentenciador de segundo grado, como las pruebas atacadas, son exactamente iguales a las que se indicaron en la acusación anterior, por lo que se hace innecesario volver nuevamente a transcribir ese aspecto. DEMOSTRACION DEL CARGO Aduce el impugnante que el Tribunal le dio un alcance no establecido al artículo 1° del Decreto 797 de 1949, al no condenar a la indemnización moratoria por no demostrarse que las demandadas hubieran quedado adeudando suma alguna por algún concepto laboral, incurriendo con ello en el error manifiesto endilgado; pues no estimó el acervo probatorio, el que claramente establece que a la finalización del contrato de trabajo no se le cancelaron al actor las prestaciones sociales, por que no obró de buena fe.

LA REPLICA Esgrime el opositor que la indemnización moratoria fundada en el incumplimiento del término pactado en la convención, es una nueva reclamación del demandante no presentada en el momento procesal oportuno; que igualmente, en el juicio no se demostró falta de pago de salarios, ni prestaciones sociales e indemnizaciones para que amerite la pretendida sanción, tal y como lo consagra el Decreto 797 de 1949.

SE CONSIDERA La Sala examina conjuntamente estos dos cargos, distinguidos con los numerales segundo y tercero, en razón de que están dirigidos por la misma vía, comparten similar proposición jurídica, reprochan al ad quem haber incurrido en iguales yerros fácticos, le endilgan idénticas falencias de valoración probatoria y, en últimas, hacen referencia a una misma pretensión, como lo es, la liquidación y pago del auxilio de cesantías e intereses.

Y en relación con tales ataque se observan varias falencias que impiden de la Corte una decisión a fondo en cuanto al asunto debatido se refiere. Ellas son: 1.- Los cargos plantean acusaciones respecto a algunos de los medios de prueba en los que no incurrió el sentenciador de alzada, como es el caso del acta de conciliación celebrada entre las partes en conflicto, visible a folio 449 y siguientes, de la que se predica por el impugnante su falta de apreciación, pese a que del mismo proveído recurrido emerge el juicio estimativo que de ella se hizo cuando textualmente dice: “ En los folios 449 y Ss del expediente se encuentra copia autenticada del acta de la audiencia especial de conciliación celebrada ante la inspectora 16 de Trabajo de la División de Trabajo y Seguridad Social de Cundinamarca en la cual se dejó constancia de la terminación del contrato por mutuo consentimiento y el pago de una bonificación al demandante”.

Igual situación se presenta frente al escrito de demanda porque sí fue valorada por el ad quem en la sentencia gravada al comentar: “ En el presente caso basta la lectura de la demanda para determinar que el demandante no prestó sus servicios en las actividades especiales contempladas en las leyes mencionadas sino que durante casi toda su relación laboral lo hizo como profesional y comenzó como mensajero lo que implica que no cumplió con los requisitos legales para acceder a la pensión de 20 años de servicio a cualquier edad”, 2.- A pesar de que ambos cargos se plantearon por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los preceptos sustanciales denunciados, atribuyéndole errores de hecho a la providencia cuestionada, el censor en el discurso argumentativo le atribuye indistintamente al Tribunal errores de derecho y de interpretación de normas, lo que desdice no sólo de la senda de ataque seleccionada sino también del sub motivo de violación. Esa indebida mixtura se evidencia cuando textualmente dice: “ En este sentido es protuberante y salta a la vista el error de derecho así como la apreciación indebida del pago por cesantías al dar por establecido que fueron liquidadas y pagadas en conformidad”.

“.La controversia radica en que el juzgador de segunda instancia le da un alcance no establecido al artículo 1° del Decreto 797 de 1949” (fls 22 y 28 del cuaderno de casación ). 3.- Resulta contradictora la acusación que le hace el impugnante a los medios de prueba incorporados al expediente; pues no obstante a que en la formulación de los cargos se les ataca por su no apreciación, al pretender demostrar los desatinos fácticos que allí se singularizan, el censor cambia por completo el ataque en ese sentido para pregonar sobre ellos su desvío estimativo, lo cual deja a la Corte sin perspectiva clara en torno a sobre cuál de esos dos tópicos debe abordar el estudio de los elementos probatorios, dada la ambigüedad existente a ese respecto. 4.- La discusión en torno al sistema a través del cual deben liquidarse las cesantías del demandante, la abordó el Tribunal en perspectiva de argumentaciones netamente jurídicas, cuando concluyó que al actor le era aplicable el Decreto 3118 de 1968 y, por ende, su liquidación se hizo año por año, no tomando todo el tiempo de servicios como se pretende por el actor y bajo el régimen de la retroactividad.

En esa dirección, resultaba imperioso el ataque por la vía del puro derecho y no por la de los hechos que fue la que finalmente escogió el censor. En consecuencia, los cargos se desestiman. Como el recurso se pierde, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de agosto de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., en el juicio promovido por MANUEL RICARDO MELO OSPINA contra la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES (CAPRECOM) y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM).

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante y en favor de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom). CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ GILMA PARADA PULIDO Secretaria 27