CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 9 Casación: Rad. 13656 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Radicación No. 13656 Acta No. 16 Santafé de Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JUAN DE JESÚS MESA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el juicio seguido por la recurrente contra CERVECERÍA DEL LITORAL S.A. I -.

ANTECEDENTES JUAN DE JESÚS MESA demandó a la sociedad CERVECERÍA DEL LITORAL S.A. para que previo el trámite del proceso ordinario se declarara que el derecho a la pensión voluntaria a cargo de la demandada a partir del 1º de enero de 1.984, la cual no es compartida con la pensión de vejez del ISS, por sea ambas pensiones compatibles. En consecuencia, impetró que se condenara a la demandada al pago total del valor dejado de cubrir de las mesadas correspondientes desde septiembre de 1.991 a la fecha, las mesadas adicionales, la indemnización moratoria y las costas del proceso.

Las afirmaciones del actor se sintetizan así: Del 17 de abril de 1.958 al 31 de diciembre de 1.983 laboró para la demandada, quien le reconoció una pensión voluntaria de jubilación a partir del 1º de enero de 1.984, pero de manera ilegal y arbitraria le suspendió el pago a partir de septiembre de 1.997, y desde entonces solamente cubre la diferencia entre aquella y la de vejez reconocida por el I.S.S. mediante resolución No. 02064 del 16 de julio de 1.991 en cuantía del mínimo legal.

La sociedad demandada aceptó como ciertas las afirmaciones relacionadas con el reconocimiento por ella de la pensión voluntaria y por el ISS de la de vejez, al igual que el pago actual de la diferencia entre las dos pensiones. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido, compensación, inexistencia del derecho y cosa juzgada.

El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Dieciocho Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante fallo del 25 de septiembre de 1.998 declaró que la pensión convencional otorgada por la demandada no es compartida con la de vejez del I.S.S., sino compatible con ella y en consecuencia condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor la mesada pensional convencional causada a partir del 1º de septiembre de 1.991, con los respectivos aumentos legales, los intereses moratorios; declaró probada parcialmente la excepción de pago y las demás no probadas.

Condenó en costas. II -. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada conoció el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, quien por las medidas de descongestión judicial remitió el proceso al Tribunal Superior de Cundinamarca, que mediante sentencia del 30 de agosto de 1.999, revocó la apelada en todas sus partes y en su lugar absolvió a CERVECERÍA DEL LITORAL S.A., de todas las pretensiones.

En lo que tiene que ver con el recurso de casación, consideró el ad quem que se encontraban probados los siguientes aspectos: que la demandada otorgó al actor la pensión convencional, prevista en la cláusula 9.3, a la edad de 43 años, a partir del 1º de enero de 1.984; que el I.S.S. le reconoció pensión de vejez a los 60 años cuando había cotizado 883 semanas en los últimos 20 años, mediante resolución No. 02064 del 16 de julio de 1.991, con efectividad a partir del 29 de mayo de 1.990; que la demandada cubrió la pensión convencional hasta el día en que el I.S.S. le informó el reconocimiento de la pensión de vejez, de allí en adelante solamente la diferencia por $60.352,47.

De lo anterior concluyó que la demandada solamente estaba obligada a cumplir el pago total de la pensión, según lo pactado convencionalmente hasta que el ISS le reconociera la de vejez, “ pues a partir de entonces compartiría la pensión. No se obligó la demandada a pagarla en su totalidad en forma vitalicia, pues en la convención no se estableció que fueran totalmente independientes, la convencional y la de vejez”; por tanto el juez de primera instancia interpretó erróneamente el contenido del acto administrativo expedido por el ISS al reconocer la pensión de vejez.

III -. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la parte demandante interpuso el recurso de casación el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y de la réplica. Pretende el recurrente la casación total de la sentencia impugnada, y que en sede de instancia se confirme la proferida por el a quo.

Para tal efecto formuló un solo cargo. CARGO ÚNICO -. Acusó la sentencia impugnada por: “VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR INFRACCION DIRECTA de los artículos arts 76 de la Ley 90 de 1946; y 259 del C.S.T. ARTS. 60 Y 61 del acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales aprobados por el art. 1º del D 3041 de 1966; 1º del Acuerdo 129 de 1983 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del D 1900 de 1983; 1º del Acuerdo 009 de 1982 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del D 2495 de 1982; artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el artículo 1º del d. 2879 de 1985, D 758 de 1990 en relación con el artículo 467 del C.S.T.” En la sustentación del cargo transcribió apartes de la sentencia impugnada, puso de presente el hecho de no haber cumplido la demandada con la condición de continuar con el pago de las cotizaciones, razón por la cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa, porque si la empresa aduce que el ISS le impidió pagar los aportes, tal negativa no era una actitud caprichosa de la entidad; aduce que el actor fue pensionado por la demandada el 1º de enero de 1.984, es decir con antelación al 17 de octubre de 1.985, por lo que la pensión no puede ser compartida y trae como ilustración pronunciamientos de la Corporación. El opositor considera que la sentencia acusada se inspiró en la convención colectiva de trabajo y que al haber reconocido pensión de vejez el ISS, solo debe pagar la diferencia; por tal razón la acusación por vía directa no es viable.

Finalmente pone de presente la existencia de la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada. IV -. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Constituye objeto de la acusación el quebrantamiento de la sentencia recurrida en cuanto declaró compartida la pensión convencional patronal primigeniamente reconocida, con la de vejez del seguro social. Esta acusación, por estar formulada por la vía directa en el concepto de infracción directa, debía partir del supuesto inexorable en la técnica que disciplina el recurso de casación, de la aceptación de quien recurre de los soportes de facto asentados por el ad quem, que para el caso bajo examen fueron en esencia los siguientes: a) La empleadora otorgó al actor una pensión de jubilación convencional, a partir del 1º de enero de 1.984, a la edad de 43 años. b) Fue fundamento del derecho reconocido la cláusula 9.3 de la convención vigente del 1º de agosto de 1.982 al 31 de julio de 1.984, que reza: “ La empresa pensionará a sus trabajadores que tengan veinticinco (25) años de servicios continuos y discontinuos sin tener en cuenta la edad requerida por la ley; esta pensión se otorgará con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de salarios del último año de servicios: La empresa continuará cotizando en el Seguro Social hasta completar las exigencias de éste para compartir la pensión”. c) El ISS reconoció pensión de vejez al actor por haber cotizado 883 semanas y cumplido la edad. d) La demandada pagó la pensión convencional hasta el día en que el ISS reconoció la de vejez, de allí en adelante solamente cubrió la diferencia, según lo evidencian las nóminas. e) Por llevar menos de 10 años de servicios el actor al momento de la asunción de los riesgos por el ISS, se le inscribió en la categoría 91 y no en la 92.

Lo primero que debe observarse es que el tribunal no fundamentó su conclusión de compartibilidad pensional directamente en ninguna regla de derecho, sino en el tenor de lo acordado en la convención colectiva de trabajo, concretamente en la expresión: “ …La empresa continuará cotizando en el Seguro Social hasta completar las exigencias de éste para compartir la pensión ”.

Ciertamente, como lo anota la réplica, al ser planteada la acusación por la vía directa, debía partir de la aquiescencia con los asideros fácticos, para adentrarse luego en las consideraciones netamente jurídicas, pero ello no sucedió, por el contrario se detecta en el cargo una pugnacidad fáctica con el aspecto medular de la sentencia recurrida, en especial cuando sostiene el impugnante que “..En el proceso está plenamente demostrado que la demandada no cumplió la condición en la forma y tiempo pactados convencionalmente, (…).

En cambio, al apreciar la convención colectiva de trabajo y deducir el carácter compartido de ambas pensiones, el tribunal no dio relevancia a la circunstancia de que la empresa continuara las cotizaciones por el pensionado, sino que se cumplieran las exigencias para que el ISS otorgara la pensión de vejez, momento en el cual, con arreglo a la cláusula del acuerdo colectivo aplicable, según el fallador, subsistía solamente la obligación empresarial de pagar el mayor valor.

Al margen de si esa valoración del convenio colectivo es acertada o errónea, lo cierto es que al estar soportada en ella la decisión impugnada, debía encauzar el recurrente su ataque por la vía indirecta y demostrar el eventual desatino fáctico, y no como lo hizo, extraviándose del camino técnico, por la vía de puro derecho, lo que conduce inexorablemente a desestimar el cargo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1.999), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el juicio seguido por JUAN DE JESÚS MESA contra CERVECERÍA DEL LITORAL S.A. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria