CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No. 132 (Octubre 28/97) Santafé de Bogotá D.C. veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997). VISTOS Se decide sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas a nombre de los sentenciados JUAN BAUTISTA CARREÑO MUÑOZ y MIGUEL DUARTE FAJARDO, contra la sentencia del 19 de marzo de l.997, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, confirma en su integridad la condena que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad les impuso en calidad de cómplices de los delitos de peculado por extensión y falsedad en documento privado.

HECHOS Dan cuenta los autos que en septiembre de l.992, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas (DANCOOP), a través de la Asociación colombiana de Cooperativas (ASCOOP), aprobó un aporte de cinco millones de pesos ($5.000.000,oo), con destino a la Cooperativa del municipio de Pinchote, para la construcción de una bodega y la ampliación de las oficinas de la sede de la entidad.

De la cifra mencionada se aplicó la cantidad de dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000,oo), para cancelar una obligación que el señor Custodio Durán tenía con la entidad, hecho para el cual contribuyeron el Presidente del Consejo de Administración JUAN BAUTISTA CARREÑO MUÑOZ y el Revisor Fiscal MIGUEL DUARTE FAJARDO, quienes en diversas reuniones con la Gerente Oliva Porras Remolina, apoyaron la idea de cubrir la deuda del citado ciudadano y acordaron la forma como debían registrar los movimientos contables supuestos.

Para este propósito sobrefacturaron el rubro de construcciones y elaboraron una nota contable falsa, soportada con algunas facturas relacionadas con la compra de materiales realizadas en otras épocas. El Revisor Fiscal ultimó los detalles con la Gerente y CARREÑO MUÑOZ colaboró con algunas facturas expedidas por Comultrasan. La señora OLIVA PORRAS REMOLINA, fue condenada bajo el mecanismo del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal.

ACTUACION PROCESAL 1.- Iniciada la investigación, la Fiscalía instructora vincula al proceso mediante indagatoria a la señora OLIVA PORRAS; su situación jurídica le es definida el 28 de abril de l.995, con medida de aseguramiento de detención preventiva y de caución, por los delitos de peculado por extensión, falsedad en documento privado y estafa.

En este mismo proveído se ordena la vinculación de MIGUEL DUARTE FAJARDO y JUAN BAUTISTA CARREÑO, los que fueron indagados y el 23 de junio de l.995, se les define su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva y caución prendaria, por los punibles de peculado y falsedad, en calidad de cómplices. 2.- La sindicada OLIVA PORRAS REMOLINA se acoge a la sentencia anticipada y acepta los cargos que la Fiscalía le formula.

Para efectos del fallo correspondiente, se ordena en mayo l8 de l.995, la compulsación de copias de la actuación con destino al Juzgado Penal del Circuito Reparto de San Gil y que una vez proferida esta decisión se rompa la unidad procesal, lo que evidentemente ocurrió. 3.- El 10 de noviembre de l.995, la Fiscalía responsable de la dirección del instructivo, califica el mérito sumarial y acusa formalmente a los procesados DUARTE FAJARDO y BAUTISTA CARREÑO, por los mismos hechos punibles que dieron lugar a la medida precautelar.

Esta decisión es apelada por los defensores de los procesados y la confirma íntegramente la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil, el 9 de febrero de l.996. 4.- La causa estuvo a cargo del Juez Segundo Penal del Circuito de San Gil, el cual en decisión del 22 de noviembre de l.996, condena a los procesados MIGUEL DUARTE FAJARDO y JUAN BAUTISTA CARREÑO, a la pena de treinta (30) meses de prisión, multa de doce mil quinientos pesos ($12.500,oo), al igual que a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de 18 meses, como cómplices de los delitos de peculado por extensión y falsedad en documento privado.

Al conocer de esta decisión la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, en virtud de la apelación propuesta por los defensores de los procesados, la confirma en su integridad, el 19 de marzo de l.997. RESUMEN DE LAS DEMANDAS 1.- A nombre de JUAN BAUTISTA CARREÑO MUÑOZ, el actor plantea dos cargos así: En el primero y con fundamento en la causal tercera, propone de manera principal una nulidad que desdobla en dos aspectos, ambos por violación de las formas propias del juicio: a) Respecto del delito de peculado por extensión, incurrió en la resolución de acusación en error relativo a la denominación jurídica del delito, porque en realidad se trata de un punible contra el patrimonio económico: abuso de confianza.

En lo que concierne al delito de falsedad en documento privado, por haberse incurrido en la resolución de acusación, en indeterminación de los cargos con detrimento del derecho de defensa. El segundo cargo apunta de manera subsidiaria a la causal primera de casación, consagrada en el numeral primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, por aplicación indebida del artículo 133 del Código penal, en concordancia con el artículo 138, ordinal 1º ibidem, por haberse concluido que se tipificaba el delito de peculado, cuando se está en presencia de una conducta atípica. 2.- A nombre de MIGUEL DUARTE FAJARDO: El libelista invoca un único cargo, por la causal que contempla el numeral primero, cuerpo primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, por aplicación indebida del artículo 24 del Código Penal, y falta de aplicación del 21 ibidem.

Al hacer la síntesis de los hechos materia de juzgamiento da su versión de lo ocurrido, atendiendo lo narrado por su representado, y critica a los falladores de primera y segunda instancia por no haberle dado crédito a esta manifestación y haber preferido la versión suministrada por OLIVA PORRAS. Al desarrollar la censura aclara que no discute la interpretación ni la existencia de la norma aplicada por el ad-quem, sino su aplicación, porque del examen del proceso se colige que el comportamiento de MIGUEL DUARTE FAJARDO no fue el que se realizó en el resultado.

La persona que actuó irregularmente fue OLIVA TORRES, porque como Gerente estaba encargada del manejo de los dineros. Su defendido como revisor Fiscal solo podía elevar una glosa pidiendo explicaciones o requiriendo motivaciones de los movimientos económicos desarrollados por la gerencia y jurídicamente no estaba obligado a impedir el resultado sancionable penalmente, realizado por OLIVA TORRES.

Solo le correspondía fiscalizar los movimientos ya elaborados o concluidos de parte de la Gerente y no los que ella potencial o hipotéticamente pudiera desarrollar. Pudo alertar al Consejo de Administración de la Cooperativa, pero daba lo mismo porque ya OLIVA TORRES había realizado el comportamiento desaprobado e impedirlo le implicaba a DUARTE FAJARDO asumir las funciones de gerente, o retener en forma arbitraria y sin piso reglamentario, los dineros recibidos como auxilio.

El censor no comparte la imputación de conducta omisiva que le hacen los falladores a DUARTE FAJARDO, porque reglamentariamente su labor en la Cooperativa obedecía a unas funciones estricta y radicalmente opuestas a las que debía cumplir la Gerente, que era la ordenadora del gasto. Su participación se dió al conocer la nota contable No.043 que registraba el desembolso de la suma de dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000,oo), en favor de CUSTODIO DURAN, socio de la Cooperativa y suegro del Presidente de la misma Entidad.

El ad-quem da por cierto que DUARTE FAJARDO actuó como partícipe (cómplice) del reato de peculado por extensión y falsedad en documento privado, lo que equivaldría a decir que efectivamente debía ser condenado por cuanto el resultado que transformó el orden social fue consecuencia de su acción, pero él no tuvo nada que ver en la comisión de esos punibles.

No ha debido seleccionarse el artículo 24 del Código Penal, que establece la complicidad, porque procedía la absolución de su representado, con fundamento en el artículo 21 ibidem, que impone al funcionario judicial al momento de fallar, que el sujeto investigado le es penalmente censurable o reprochable su comportamiento cuando con su acción u omisión ha producido una alteración del orden social defraudante, así las expectativas de garante social que sobre el mismo se tenía. Para este cargo no existe imputación objetiva que permita ubicar el comportamiento silencioso o tal vez complaciente o como lo denomina el Tribunal en su sentencia “increíble actitud pasiva” de DUARTE FAJARDO en el campo de la participación mediante complicidad y por esta razón debe pregonarse su absolución porque la ley penal no permite una condena en contra de quien no ha participado con su acción criminal en la producción del resultado reprochable, por no tener el manejo y disposición de los dineros de la Cooperativa.

Además, la complicidad en cuanto participación en el hecho punible, debe contener inequívocamente la voluntad para asumir la autoría de cómplice porque los hechos punibles motivo de sentencia, establecidos en los artículos 138 y 221 del Código Penal, requieren de la actitud dolosa del partícipe y claramente aparece en el proceso que DUARTE FAJARDO advirtió a la Gerente OLIVA PORRAS que lo propuesto por ella constituía delito, para inmediatamente expresar su desacuerdo.

Con ello, la imputación subjetiva que requiere la actividad de cómplice prevista en el artículo 24 del Código Penal, conlleva la exigencia del dolo o la culpa o la preterintención como elementos de este tipo penal. El fallador al aplicar indebidamente esta norma, desbordó su aplicación al caso concreto y dejó de aplicar el artículo 21 ibidem, porque faltaba uno de los elementos que componen el dolo, como es el querer la realización del resultado, esto es, actuar decididamente en forma libre, sabedor de su gestión criminal, con conocimiento de la defraudación social que va a determinar, pero cuando la voluntad no participa ni originando ideas criminales o cumpliendo promesa previa, sino expresando y alertando a los autores de la empresa criminal que con ello se comete un delito, esta actitud no significa que participe o contribuya a la realización del resultado.

Al faltar los elementos del tipo de complicidad en el actuar de DUARTE FAJARDO, su conducta encaja en el tipo penal de favorecimiento previsto en el artículo 176 del Código Penal, porque allí sí pudo realizar el hecho punible por acción y ha debido ser absuelto de los cargos de peculado por extensión y falsedad de documento privado por inexistencia de la acción en los resultados incriminados.

Con todo, su comportamiento no encaja en tal participación al conocerse su voluntad y su enfática expresión para no avalar la actitud delincuencial de OLIVA PORRAS, máxime que la acción de DUARTE FAJARDO puede observarse como productora de otro hecho punible ajeno a los realizados por OLIVA PORRAS por cuanto su accionar fue posterior al comportamiento irregular de aquélla, en cuanto se inclinó una vez conocido el reato ya consumado a evitar la acción de la autoridad dándole un asiento contable ya originado en los autores o autor del peculado por extensión y falsedad de documento privado, del que no participaba DUARTE FAJARDO.

CONSIDERACIONES 1.- Demanda a nombre de JUAN BAUTISTA CARREÑO MUÑOZ: El estudio preliminar que recae sobre la demanda de casación tiene como finalidad comprobar que ese escrito reúna los requisitos formales y sustanciales que exige el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, que permitan un pronunciamiento de fondo, de cuyo cumplimiento depende que prosiga el trámite del recurso extraordinario.

No obstante advertir que el libelista omite la identificación de los sujetos procesales, esta deficiencia por ser meramente informativa, no alcanza a afectar la viabilidad de la demanda, como quiera que desde la Constitución Política se ordena hacer prevalecer el derecho sustancial. En lo demás, se observa que el libelista satisfizo los requisitos formales del libelo, y por consiguiente se le declarará ajustado a las prescripciones legales, y se ordenará su traslado al Ministerio Público, para los fines previstos en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal. 2.- Demanda a nombre de MIGUEL DUARTE FAJARDO: La simple lectura del libelo permite concluir de modo evidente, que los requisitos contemplados en el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal no han sido satisfechos por el abogado recurrente, porque en primer lugar, al resumir los hechos, desconoce abiertamente los declarados en la sentencia impugnada, para en su lugar narrarlos según su particular concepción, atendiendo la excusa de su representado y criticando a los falladores porque prefirieron la versión de la señora OLIVA PORRAS, perdiendo de vista que los hechos exigidos por la ley son los que constituyeron el objeto de juzgamiento, y no los que pudieron haber ocurrido según la opinión del casacionista.

De otra parte, pese a que la censura se formula bajo los lineamientos de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 24 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 21 ibidem, en su desarrollo mezcla varios reproches excluyentes bajo el interior de un mismo cargo, lo que constituye una falta de técnica y de lógica que la Sala en virtud del principio de limitación no puede entrar a enmendar o corregir, dada la naturaleza y alcances que rodean este recurso extraordinario.

Esto ocurre cuando desde un comienzo se expresa el desacuerdo con la estimación probatoria del sentenciador, en cuanto aceptó la versión de la señora OLIVA PORRAS y le negó credibilidad al dicho del acusado y cuando en el desarrollo de la censura se ratifican estas críticas al sostener que no se comparte la imputación de conducta omisiva que se le hace a DUARTE FAJARDO, ni el que se dé por cierto que actuó como cómplice, porque el procesado no tuvo nada que ver penalmente en la comisión de los hechos investigados y que la responsabilidad recae es en la Gerente OLIVA PORRAS, con lo que se plantea al final, un error de hecho por falso juicio de existencia, por suposición de la prueba.

Los anteriores argumentos son inconciliables en sede del recurso extraordinario, por cuanto al predicar una conculcación directa de la ley, el actor debe partir de los supuestos fácticos deducidos por el sentenciador para demostrar el sentido y la forma en que el juez se equivocó al aplicar, excluir o interpretar una determinada norma sustancial, pero sin controvertir las pruebas., ni los hechos declarados como probados, como lo hace el actor.

También se observa que contrariando el principio de autonomía de las causales, bajo la misma censura el libelista se opone a la calificación jurídica que en la resolución de acusación y en las sentencias de primera y de segunda instancia se les dió a los hechos, al sostener que el procesado no incurrió en los delitos de falsedad y peculado sino en el de favorecimiento, postulado que ha debido formular bajo la hipótesis de la causal tercera de casación, por cuanto de prosperar, la Sala estaría impedida de proferir fallo de sustitución por tratarse de un error in procedendo.

Finalmente se advierte la ausencia de una explicación atinente a la incidencia que en el fallo tuvieron los errores judiciales supuestamente cometidos, como tampoco se indica el sentido que debería tener el fallo de reemplazo, en caso de que llegasen a prosperar las pretensiones del actor. En otras palabras, la ausencia de precisión y claridad respecto de la presunta violación directa de la ley sustancial, en los términos propuestos por el demandante, solo resta rechazar in limine esta demanda y declarar desierto el recurso extraordinario, por incumplimiento de los requisitos que habilitarían el análisis de fondo de la hipótesis esbozada por la recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR IN LIMINE la demanda de casación propuesta a nombre del sentenciado MIGUEL DUARTE FAJARDO, DECLARANDO DESIERTO el recurso extraordinario de casación planteado a su nombre y SEGUNDO: DECLARAR FORMALMENTE AJUSTADA A DERECHO la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JUAN BAUTISTA CARREÑO MUÑOZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 19 de marzo de l.997, por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, que lo condena por los delitos de peculado por extensión y falsedad en documento privado.

Contra esta decisión no cabe recurso alguno, atendiendo los artículos 197 y 226 del Código de Procedimiento Penal. Comuníquese y Cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria EIdeA �PÁGINA �13� �PÁGINA �14� CASACION No. 13630 JUAN BAUTISTA CARREÑO MUÑOZ y MIGUEL DUARTE FAJARDO.

CASACION No. 13630 JUAN BAUTISTA CARREÑO MUÑOZ Y MIGUEL DUARTE FAJARDO.