CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia No. 13.588 Rubiela Marín de Rayo Peculado por apropiación y otro Segunda instancia No. 13.588 Rubiela Marín de Rayo Peculado por apropiación y otro Proceso N° 13588 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. 161 (15-10-99) Santafé de Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
VISTOS Resuelve la Corte la apelación interpuesta por la sentenciada contra el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Superior de Buga el 23 de julio de 1997, por medio de la cual le impuso a la Dra. RUBIELA MARÍN DE RAYO la pena de sesenta y nueve (69) meses de prisión, multa de quinientos mil pesos ($500.000.oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo de treinta (30) meses, al hallarla responsable de los delitos de peculado y falsedad en documentos.
En la misma sentencia dispuso la absolución en favor de Carmen Lucía Porras, decisión ésta que no fue recurrida. No impuso el Tribunal condena en perjuicios por estimar que no se causaron.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Lo ocurrido se originó en un proceso penal que le correspondió adelantar a la Dra. RUBIELA MARIN DE RAYO en calidad de Juez 15 de Instrucción Criminal de Cartago, despacho en el cual laboraba Carmen Lucía Porras Victoria como Secretaria. Allí habían llegado unas diligencias iniciadas a raíz de la interceptación de unas llamadas y otras averiguaciones, lo cual condujo a que en un allanamiento realizado en dos inmuebles contiguos (una residencia y un aparcadero) se incautaran armas (9 en total, una de ellas una subametralladora), numerosa munición, baterías eléctricas para helicópteros, un lanzabengalas, una bengala, 40 y 18 gramos de sustancia, vegetal y pulvurente -respectivamente-, un vehículo Toyota, una motocicleta, 3’605.000, pesos y US 259.300 dólares.
Por los hechos fueron capturados Jhon Jairo Ortíz y Héctor Fabio Meneses, en el parqueadero; y Oliverio Esguerra Muriel, Gilberto Barajas Cordero, Guillermo Pérez Monsalve (oficiales de la Policía Nacional) Jesús Orlando Soto (ex Sub oficial de la Policía) y Yorlady Morales Esguerra (sobrina de Esguerra y la cual vivía en la residencia). Se les imputaba hacer parte de una organización dedicada al narcotráfico y, obviamente, el porte ilegal de las armas encontradas y la tenencia de la droga.
El dispositivo, a su vez, se desprendía de exigencias económicas que habían sido hechas tras el descubrimiento de una pista clandestina por miembros de la Policía en el Cairo (Valle). El allanamiento se produjo el 12 de julio de 1989, por parte de unidades del Ejército Nacional, Batallón San Mateo, con sede en Pereira. El Juzgado 4º. De Orden Público de Cali, por un lado, y el 53 Penal Militar, por otro, habían asumido el conocimiento del asunto (el último por razón del posible fuero de los oficiales) pero muy pronto las diligencias se reunieron en el Juzgado 15 de Instrucción Criminal, por competencia, donde se produjeron las siguientes decisiones: 1.
El 25 de julio de 1989 dispuso la detención preventiva de Oliverio Esguerra, Gilberto Barajas, Jesús Orlando Soto y Yordaly Morales Esguerra por violación al Decreto 180 de 1988 (art. 13) y a la ley 30 de 1986 y se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en favor de Jhon Jairo Ortíz y Héctor Fabio Meneses. (fl 125 c.1). 2. El 28 de septiembre de 1989 revocó a petición de parte la medida de aseguramiento dictada contra la joven (18 años de edad) Yordaly Morales Esguerra.
(fl. 133 ib). 3. El 11 de octubre del mismo año (fl. 140 ib) revocó a petición de parte la medida de aseguramiento proferida contra Oliverio Esguerra Muriel, Jesús Orlando Soto y Gilberto Barajas. 4. El 6 de octubre del mismo año había revocado el auto de detención proferido contra Guillermo Pérez Monsalve, negando de paso la cesación de procedimiento en su favor (así consta en la fotocopia del libro radicador del Juzgado, fl 226 ib). 5.
El 26 de octubre de 1989 dispuso la CESACION DE PROCEDIMIENTO en favor de todos los implicados, a excepción de los dos individuos aprehendidos en el aparcadero pues según la misma decisión, se estaba investigando por cuerda separada el “allanamiento del garaje donde fueron capturados los sujetos Ortíz y Meneses”. (fls. 153 ib). Como desde el 4 de agosto de ese año el Juzgado Penal Militar había dado aviso a la Superintendencia de Control de Cambios sobre el hallazgo de las divisas, a fin de que iniciara la correspondiente actuación con fundamento en el art. 217 lit. C del Decreto 444 de 1967, un funcionario de esa entidad ofició al Juzgado de Orden Público anunciando que se impartiría comisión a otro de sus servidores, y demandando se dispusiera lo pertinente para obtener las copias del caso.
El despacho judicial respondió con oficio 799 de octubre 26 que había corrido traslado de tal solicitud al 15 de Instrucción Criminal de Cartago, donde se adelantaba el proceso, pero apenas hasta el 27 de abril del año siguiente (1990) concurrió el visitador a practicar la diligencia. Allí se encontró con que del proceso, ya archivado, quedaban 9 cuadernos, ninguno de los cuales correspondía a la actividad desplegada por el Juzgado 15 de Inscriminal (ni en original, ni en copia).
Allegó del legajador de providencias que se llevaba en el Juzgado, fotocopia del interlocutorio que resolvía situación jurídica (número 398) y del que revocaba el auto de detención de varios procesados (número 613) y agregó en el acta: “… Acerca de las divisas objeto del interés de la Superintendencia no se tomó decisión en las dos providencias anteriores, por lo cual y en vista de que no se ha podido encontrar en el día de hoy el cuaderno tramitado en este Juzgado, la señora Juez ha ofrecido buscarlo y en caso de encontrarse remitir oportunamente a la Seccional de Cali …las providencias pertinentes, aunque la decisión de entrega de artículos vinculados al proceso o elementos, no se hace por auto interlocutorio sino por sustanciación del cual no queda copia en el archivo, lo cual parece dificultar que se encuentren las providencias que ordenaron presuntamente la entrega de las divisas a las personas a las que le fueron halladas que son, se corrige, que se desconoce al momento quienes son” (fl. 23 cd.
De la Superintendencia). Para ese momento la Dra. MARIN DE RAYO ya no era titular del Juzgado. Había entregado el mismo a su Secretaria desde el 2 de enero de 1990, y ésta a su vez había hecho entrega a otra funcionaria designada como Juez. El 18 de abril de 1991 la Superintendencia ordenó otra visita al expediente. Practicada al día siguiente con resultados similares y llevadas a cabo otras actuaciones, el Jefe Seccional Cali de la Superintendencia presentó denuncia penal contra la Dra. MARIN DE RAYO con base en que ésta había reclamado personalmente en el Banco de la República de Pereira, el 2 de noviembre de 1989, los depósitos judiciales correspondientes al dinero y a las divisas incautadas, procediendo a cancelar los respectivos títulos.
Y en que se desconocían “las causas que lo originaron y el destino final de las divisas por cuanto la entrega de las mismas no era de competencia de un Juez de la República sino de esta Superintendencia..” Así mismo se denunció “que el cuaderno original y de copias que se tramitara por el Juzgado 15 de Instrucción Criminal de la ciudad de Cartago en esta época se encuentran extraviadas” para lo cual anexó “fotocopia del oficio No. 385 de abril 19 de 1991 suscrito por Carmen Lucía Porras Victoria Secretaria del Juzgado 15 de Instrucción Criminal, donde se deja constancia de la denuncia de la pérdida de este expediente por dos ocasiones”.
(Fls. 7, 72 y ss, 94 y ss cd. de la Superintendencia). Siguiendo la pauta trazada por las decisiones de la Dra. MARIN DE RAYO en el proceso que ocupa la atención de la Sala, allí se dieron por establecidas las siguientes circunstancias. 1.- Que los individuos capturados en el parqueadero (Jhon Jairo Ortíz y Héctor Fabio Meneses) eran ajenos a lo hallado en la residencia: no se les encontró arma en su poder y las dos armas encontradas en dicho parqueadero lo fueron dentro de una nevera ubicada en el garaje donde alegaban ser trabajadores; además no existía testimonio que los señalase como administradores o propietarios del parqueadero, ni menos como tenedores de las dos armas allí encontradas.
Su situación, según el auto que resolvió situación jurídica, era completamente distinta a la de los demás indagatoriados. 2.- que Yordaly Morales Esguerra había sido vinculada con fundamento en el testimonio del Coronel Gustavo Mantilla, en cuanto había afirmado que el Sargento Cabezas vió una joven que introdujo una bolsa blanca en el cielo raso de la casa, lugar donde habían sido hallados el dinero colombiano y las divisas.
Sin embargo, el propio Sargento Cabezas había declarado que la moneda extranjera la encontró “en el techo, cerca a una perrera construida en el garaje contiguo a la casa de la familia Esguerra”. El mismo sargento Cabezas, además, había declarado que Yordaly Morales le confió (una vez aprehendida), que la sub ametralladora hallada envuelta y dentro de una lavadora, pertenecía a un pretendiente suyo (Disney Cortés), con quien le había prohibido tener amistad el capitán Esguerra, su tío. Y como en alguna oportunidad Cortés se encontraba en casa y debió salir rápido ante la presencia de Esguerra, dejó olvidado el paquete, que resultó ser el arma.
Se agrega en la decisión revocatoria del detentivo de la Morales, que esta versión del Sargento fué corroborada por Yordaly Morales en ampliación de indagatoria, y además por los abuelos de Disney Cortés quienes la oyeron de su nieto, amén de que presenciaron cuando alguna vez limaba el número de la mencionada arma, dato éste efectivamente constatado por el Juzgado en diligencia de Inspección. (Cortés fallecería 12 días después de iniciado el sumario, según otra de las decisiones) (fl. 165 c.1). 3.- Que la presencia de Jesús Orlando Soto, Gilberto Barajas Cordero Guillermo Pérez Monsalve y Oliverio Esguerra Muriel - ninguno de los cuales era residente en Cartago - era casual.
Esguerra, incapacitado, había ido a visitar a su familia; los demás habían sido invitados por éste (Barajas se hallaba en vacaciones. Pérez también y además sufría problemas mentales que lo llevaron a pelear con su esposa y a aceptar la invitación de Esguerra. Soto había sido convidado por Esguerra el día anterior en que se encontraron coincidencialmente; había ido a Cartago a buscar y adquirir para un tercero - Nicolás Molina - una finca, razón por la cual llevaba consigo 10 millones de pesos en efectivo y se desplazaba en el vehículo Toyota que fué incautado en el parqueadero contiguo a la residencia).
De Pérez Monsalve (capturado en el Hospital de Cartago cuando fué herido por un celador a las 4 de la madrugada al verlo transitando por los tejados de algunas casas del sector, “Los Angeles”, lugar a donde llegó de huída de extraños que pretendían atracarlo,) se sostiene su ajenidad a los hechos investigados porque no fué capturado en la residencia y, en cambio, estaba establecido por Inspección que desde el interior de ésta no había acceso a los tejados; además, como padecía de “neurosis traumática” (según su historia clínica) no era de extrañar “la conducta por él asumida al subirse al techo de una casa enfermo de pánico, amén de su estado de embriaguez que presentaba según los testimonios de las personas que lo acompañaban esa noche…”.
Sobre Esguerra Muriel se consideró que él se hizo cargo de cuatro de las armas incautadas, respecto de las que tenía salvoconducto, dos de las cuales mantenía en Cartago y dos más que “siempre” llevaba consigo. Que era ajeno a cualquier pormenor sobre la subametralladora. Que el dinero incautado no solamente no era ilícito portarlo sino que según el Sargento Cabezas “no estaba en la techumbre del domicilio de Esguerra Muriel, sino cerca a una perrera y en la mitad de los muros que dividen esa vivienda con el garaje de en seguida”. e igualmente que dicho testigo no encontró comunicación entre el cielo raso de la morada y “el lugar donde se halló la talega con el dinero en dólares”.
Y respecto de Barajas y Soto “solo existía el hecho de haber sido retenido junto con el capitán Esguerra” además de que el testigo Nicolás Molina había confirmado la propiedad del dinero que dijo Soto que portaba consigo y del carro que le había dado en préstamo, acreditándose así que dijo la verdad y que ello “tampoco constituye violación a la ley penal”.
La cesación de procedimiento se remata con el siguiente razonamiento: “En este orden de ideas estamos plenamente convencidos de que las actuaciones de los indagados, tienen pleno respaldo en el proceso, en cuanto a la carencia de un señalamiento claro de que estaban cometiendo delitos en forma conjunta y con un acuerdo previo de voluntades, igualmente lo tienen en el sentido de que las armas incautadas tenían los respectivos salvoconductos y acreditadas en cabeza de Esguerra Muriel y que si bien es cierto que la subametralladora no tenía documentos legales, también lo es que las disculpas ofrecidas por Yordalys Morales, tienen respaldo en el plenario y a la fecha de este proveído no tienen prueba en contrario, lo mismo sucede con el dinero encontrado, el cual no estaba en la residencia de los procesados, de donde llegamos a la conclusión inequívoca de que no existe en este plenario mérito para dictar resolución de acusación en contra de los indagados, ya que los presupuestos del artículo 470 del C.P.P no aparecen demostrados.
Aunque con relación a la violación del Dto. 180/89 art. 13 se diera la tipicidad, no ocurre igual con el “Concierto para Delinquir” descrito en el artículo 186 del Código sustantivo, mientras que en relación con la ley 30 de 1986, observamos como el dictamen del laboratorio del DAS arrojó resultados negativos, dejando bien claro que las sustancias analizadas no corresponden a ningún alucinógeno, de donde se deduce que este delito no ha existido, de manera pues, que una serie de suposiciones que han venido conformando este proceso, no pueden jamás de los jamases, servir como pilar para endilgarles cargos a los procesados donde algunos de ellos estuvieron detenidos por este negocio (sic) más de 90 días y el capitán Esguerra Muriel, estando preso por éste proceso, estuvo en peligro de muerte, ya que lo enviaron a envenenar y también contra su vida e integridad personal, según testimonios que aquí obran, tuvo varios atentados, por lo que al parecer, aprovechó la inseguridad de la cárcel donde se encontraba y se fugó de aquél lugar”.
(fl. 171 y 172 c. 1). Ahora bien: Frente al asunto de los dólares expresó la Dra. RUBIELA MARIN DE RAYO en las aludidas decisiones: 1. En el auto detentivo: “También todos se muestran ajenos al dinero encontrado, tan solo el indagado SOTO HERNANDEZ aseguró llevar en efectivo la suma de diez millones de pesos y no dos millones seiscientos cinco mil pesos decomisados (129 y 130 c. 1). 2.
El revocatorio de la medida de aseguramiento de la sobrina del Capitán Esguerra: “De las piezas procesales existentes se observa que si en un principio se dijo que ella había participado en el ocultamiento de una bolsa contentiva de cierta cantidad de dinero en dólares, en el techo de su casa, este cargo fué despejado cuando el Sargento Abraham Cabezas González, manifiesta: “en ningún momento ví a ninguna mujer en esa actitud, por la que se me pregunta…” Manifestando que él encontró el dinero en dólares en un techo que linda con el de la familia Esguerra muy cerca a una perrera que pertenece a un garaje, el cual queda enseguida de la casa de la procesada y que en ningún momento a (sic) visto subida en un asiento a YORDALY, ya que era imposible, teniendo en cuenta que él se ocupó de la seguridad del grupo e inicialmente no penetró a la casa allanada y que inclusive desentechó completamente dicha residencia, sin que se encontrara ninguna comunicación o hueco entre el cielo raso de la casa de los Esguerra y el techo de la misma”.
(Fl.136 c. 1). 3. En el que revocó la detención de Esguerra Soto y Barajas: “En este orden de cosas, tenemos que la única persona vinculada a esta actuación procesal como implicada en los hechos, que conocía de la existencia de la sub ametralladora, es la señorita YORDALYS MORALES ESGUERRA, pues, en ampliación de injurada así lo hizo saber, lo cual fué debidamente corroborado por el señor sargento del ejército Abraham Cabezas González quien bajo la gravedad del juramento expuso que en ningún momento vió, como lo han dicho algunos informantes, a la mencionada indagada subida en asiento alguno tratando de ocultar algo en el techo, igualmente dejó en claro que él tomó parte activa y directa en el allanamiento y la bolsa con el dinero la halló en el tejado encima de una perrera que hay en el garaje de en seguida a la casa allanada, el cual es muy independiente del domicilio de marras, o sea que si no la vió queriendo ocultar el mentado dinero, mucho menos la iba a sorprender metiendo la mentada arma dentro de la lavadora, de allí emana el desconocimiento que todos tienen acerca de la existencia de la miniuzi” (fl. 149 c. 1). 4.
En el que resuelve la petición de cesación de procedimiento, decretándola y disponiendo el archivo. A) Refiriéndose al testimonio del Sargento Cabezas: “…Dice que él se metió a un garaje ubicado en seguida del domicilio allanado, el cual es independiente de la citada edificación y estando allí se subió al techo de aquél inmueble y por encima de unas perreras que existen en el garaje, caminando en el techo encontró un paquete el que cogió y corriendo lo llevó al Teniente Duque, el cual resultó contener dinero en dólares”.
“… Manifiesta que el allanamiento fué hecho en forma indiscriminada, o sea, cogiendo lo que encontraran, tanto en la casa del Capitán Esguerra como lo hallado en el garaje citado y que al encontrar el paquete con los dólares él desconocía que la residencia como el parqueadero o garaje fueran independientes el uno del otro, puesto que se pensaba que el garaje hacía parte del domicilio allanado.
Aclara que solamente encontró dinero en dólares y que dinero colombiano no vió, pero que luego se enteró que dentro de la casa revisada habían encontrado plata en pesos colombianos ignorando la cantidad” (fl. 161 c.1). B) En el capítulo de los “fundamentos legales”. “Así las cosas, vemos que los hechos se verticalizaban (sic) en el incautamiento de las armas, concretamente de la sub ametralladora “Miniuzi”, lo mismo que en la suma de dinero en pesos colombianos y dólares…” “En cuanto al dinero incautado…vemos que quien lo encontró fué el mismo Sargento Abraham Cabezas González, quien fué muy claro en manifestar que no estaba en la techumbre del domicilio de Esguerra Muriel, sino cerca a una perrera y en la mitad de los muros que dividen esa vivienda con el garaje de en seguida, e igualmente observamos que éste testigo no encontró ninguna comunicación entre el cielo raso de la morada y el lugar donde halló la talega con el dinero en dólares, lo cual tiene asidero jurídico en la diligencia de Inspección….. de suerte que la propiedad del dinero citado resulta ser una enigma en cuanto a la moneda extranjera, porque en cuanto al dinero colombiano, según la prueba recaudada es del procesado Soto Hernández, de otro lado, resulta claro que si esa suma de dólares hubiese estado destinada para pagar el soborno de que se habla en autos, por el día del allanamiento no podía estar en la casa de Esguerra Muriel, puesto que el oficial de la policía cuya identidad se desconoce, que exigía tal cantidad, estaba dando como plazo para la entrega hasta las seis de la tarde, además la llamada rastreada hablaba del hallazgo de una pista clandestina y vemos que el vínculo de los procesados de autos con el aterrizaje de los helicópteros es algo muy ajeno a este hecho, pues tales aparatos cayeron en una cancha de fútbol, de donde se infiere que no podemos legalmente vincular a Esguerra y demás indagados bien como intermediarios en la operación de soborno, o como los directores sobornadores, pues en parte alguna de este proceso aparece siquiera un indicio que los señale como tales, además debemos tener en cuenta que la tenencia de los dólares convertidos en pesos colombianos representa una fortuna” (fls 166 y 167 c.1).
Puesta la denuncia por el funcionario de la Superintendencia ante el Tribunal Superior de Buga, se dispuso la apertura de investigación preliminar el 27 de junio de 1990. El 8 de agosto siguiente se dictó auto de iniciación del sumario, etapa en la que además de haberse escuchado en indagatoria a la acusada se recopilaron numerosas pruebas.
Su cierre se produjo el 15 de mayo de 1991 y la calificación del mérito del sumario el 4 de febrero de 1992 con resolución acusatoria contra RUBIELA MARIN DE RAYO y Carmen Lucía Porras Victoria, quien se desempeñaba como secretaria del juzgado, la primera como autora y la segunda como cómplice de los delitos de peculado y falsedad en documentos, por ocultamiento, sustracción o destrucción. Apelada la decisión por el defensor de la Dra MARIN DE RAYO y por el Fiscal 1º del Tribunal, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, luego de obtener el respectivo concepto del Ministerio Público y por virtud de la entrada en vigencia del Decreto 2700 de 1991, remitió la actuación a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia donde se impartió confirmación a la decisión del a quo en providencia del 2 de diciembre de 1992.
Ejecutoriada la resolución de acusación, la secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. La acusada MARIN DE RAYO, quien había sido capturada el 28 de enero de 1993 y recluida en la Cárcel Distrital de Buga, solicitó la terminación anticipada del proceso el día 1º de febrero siguiente, motivo por el cual el respectivo magistrado sustanciador ordenó la celebración de audiencia especial, en los términos de la ley entonces vigente.
Vencido el término para la preparación de dicha diligencia, se dispuso la práctica de algunas pruebas y se rechazaron varias de las solicitadas por la procesada. Luego de tramitarse diversos pedimentos elevados por ésta, la diligencia de audiencia especial se pudo llevar a cabo, finalmente, el 27 de septiembre de 1993. Como no se llegó a ningún acuerdo, dicha sala se declaró impedida y avocó el conocimiento del asunto la presidida por el Magistrado que seguía en turno. En la etapa del juicio, se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública que se inició el 19 de enero de 1994 y culminó el 10 de abril de 1997 con la sentencia que ahora es motivo de impugnación. Tan amplio termino se debió a las permanentes interrupciones ocasionadas por los pedimentos de la encausada, dentro de las cuales se destacan sus proposiciones de impedimento y recusación por causas que finalmente no prosperan aunque contribuyeron de manera singular a la dilatación del trámite.
Así, el 9 de febrero de 1993 presentó solicitud que el 17 del mismo mes y año fue resuelta por el Tribunal Superior no aceptando la recusación y disponiendo la remisión de los autos a la Corte Suprema de Justicia, Corporación que el 16 de marzo se abstuvo de resolver por cuanto no había existido formalmente propuesta de recusación (fls. 903 y 907).
Posteriormente, el 26 de marzo, la Dra. MARIN DE RAYO de manera explícita recusó a la Sala de Decisión del Tribunal Superior con fundamento en los numerales 4 y 7 del artículo 103 del C.P.P, negándose la Sala a aceptar la recusación y manifestando su impedimento por otra causal (numera 6º ibidem) el día 26 de abril, el que en decisión de mayo 6 se aceptara por la Sala a la que correspondió el asunto (fls. 938 y 952).
El 7 de junio nuevamente la Dra. MARIN formuló “invitación - recusación” (fl. 1077) (art. 103 numeral 7º C.P.P.) contra la nueva Sala de decisión la que no se aceptó por el Tribunal Superior el 16 de junio (fl. 1107) y que la Corte Suprema de Justicia no resolvió por falta de competencia. Este nuevo incidente se desató negativamente a las pretensiones de la procesada en decisión de agosto 18 (fl. 1378), incluida una “adición” a dicha recusación de fecha 3 de agosto del mismo año (fl. 1350).
En total, 4 meses y 24 días trajinó el proceso como consecuencia de esta clase de incidentes. LA DECISION IMPUGNADA El Tribunal Superior de Buga se ocupó en primer lugar de varias nulidades planteadas por la procesada, advirtiendo que de acuerdo al artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 39 de la ley 81 de 1993, las nulidades ocurridas en la etapa de la investigación que no se invocaron en el término de traslado común para la preparación de la audiencia pública, no podían ser debatidas sino en el recurso de casación. Con fundamento en ello, observó que solo una de las nulidades aducidas podía ser estudiada por sustentarse en motivos suscitados en la etapa del juicio.
No obstante de entrada desechó su procedencia puesto que ella se refería a que tres Magistrados componentes de la Sala de Casación Penal de la Corte no tenían la calidad de jueces por falta de nombramiento y posesión conforme a la actual Carta Política y por ende, las actuaciones en las que habían intervenido eran inexistentes. Sobre las demás nulidades invocadas apreció que ocurrieron en la etapa de investigación y sobre la mayoría de ellas existió pronunciamiento oportuno, de manera adversa.
Se ocupó luego de los presupuestos contenidos en el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para dictar sentencia condenatoria. Para ello destacó, inicialmente, que en la resolución acusatoria se aceptó la existencia del delito de peculado por apropiación, derivado de la ausencia de entrega de las divisas, dentro del proceso penal que se adelantó en el Juzgado 15 de Instrucción Criminal de Cartago radicado con el No 3084.
Desconoció la veracidad de los dichos de las acusadas y de Luis Alberto Reyes e hizo un análisis del auto interlocutorio 633 que trataba sobre el mismo tópico. Con base en indicios edificó la autoría del delito de falsedad “por destrucción, supresión y ocultamiento de documentos” por la pérdida de dos cuadernos del referido proceso. Dijo También que aparecía comprobado de manera cierta que el Juzgado 15 de Instrucción Criminal, radicado en Cartago, cuya titular para los meses de julio a diciembre de 1989 era la Doctora RUBIELA MARIN DE RAYO, conoció del proceso que por los delitos de violación de la Ley 30 de 1986 y del Decreto 180 de 1988, se adelantó contra Oliverio Esguerra y Otros.
Que la acusada solicitó el dinero que decomisado por el Juzgado 53 de Instrucción Penal Militar durante el allanamiento a los inmuebles ubicados en la ciudad de Cartago había dejado en custodia en el Banco de la República, sucursal Pereira, y, que el 2 de noviembre del mismo año canceló las custodias en el Banco de la República. Recordó, igualmente, que este proceso surge cuando un funcionario de la Superintendencia de Control de Cambios se presentó al Juzgado 15 de Instrucción Criminal en abril de 1990, para establecer lo relacionado con el destino de las divisas sin poder aclarar nada en su actuación administrativa, pues el día de su visita no aparecieron el cuaderno original ni el de copias de la actuación del juzgado referido, lo que originó la presentación de la respectiva denuncia penal.
Está probado, apuntó el a quo, que tales cuadernos contenían la actuación que en aquel proceso efectuó dicho juzgado entre el 24 de julio y el 7 de noviembre de 1989. Con esa pérdida desapareció la prueba requerida para comprobar si en efecto fueron entregados los dólares y por qué, o si por el contrario ello no ocurrió. No obstante, agregó, en las diligencias investigativas se lograron obtener duplicados de interlocutorios producidos en esa actuación penal (reposaban en los archivos de copias de las providencias del juzgado) por medio de los cuales se resolvió la situación jurídica a los encartados, se revocaron las detenciones y se produjo una cesación de procedimiento en favor de los mismos, ordenándose la devolución de dineros y de otros bienes decomisados.
Agregó que especialmente en el interlocutorio No 633 de octubre 27 de 1989 se afirma al existencia de una incógnita respecto de la procedencia de las divisas. De allí deduce el funcionario acusador que en tal decisión no se ordenó la entrega de los dólares y que RUBIELA MARIN DE RAYO se apropió de ellos. A ello contribuyeron las contradicciones entre las acusadas y el oficial mayor del juzgado.
De otro lado, señaló que en la etapa del juicio se aportaron las declaraciones de José Eduardo Hoyos Delgado, James Cedit Rivera, Oscar Giraldo Montoya y del abogado Julio César Chávez Osorio con las que se buscó desvirtuar la ausencia de acto de entrega de los dólares. Que como el profesional del derecho admitió de haberle sido entregado el dinero que se había decomisado a su defendido y que cuando salió pudo ver que se continuaba con una diligencia para la entrega de los dólares, ello, en realidad debió ocurrir tal cual lo señalaron las acusadas y el oficial mayor del Juzgado 15 de Instrucción Criminal; pero, agregó, lo que no queda claro es que en realidad quienes recibieron las divisas hayan sido sus dueños, máxime si no se cuenta con la más mínima prueba indicativa de la identidad de las personas que llegaron a ese despacho, ni de que en el proceso existiera prueba de que fueran sus propietarios.
Frente a ese panorama, consideró el Tribunal, no había lugar a discutir que la procesada MARIN DE RAYO hubiera o no hubiera hecho entrega de los dólares y de la moneda nacional objeto de del delito a alguna persona. Dentro del contexto del delito previsto en el artículo 133 del Código Penal, este se configura cuando la conducta se agota en provecho propio o de un tercero, por lo que en algunas ocasiones el funcionario o empleado oficial se presta para llevar a cabo la malversación y posteriormente obtiene las utilidades ilícitas.
Y los plurales hechos indicantes soportaban la existencia de los hechos por los que se elevó la acusación, así como de la responsabilidad penal de RUBIELA MARIN DE RAYO, así: En primer término la actitud inconsecuente, inverosímil e inconveniente con que la justiciable ha enfrentado la acusación. Si bien no se advierte de manera abierta y definitiva que la presunta entrega de los dineros se llevó a cabo por presión ajena, tal aspecto trata de hacerlo notar como nodal para llevar a cabo dicho comportamiento.
El argumento de que recibió presuntas amenazas por parte de los carteles de Cali y Medellín, reiteradamente aludido por la procesada, no puede aceptarse porque, si bien era objeto de ellas, éstas venían ocurriendo desde febrero de 1989, mucho antes del mes de noviembre en el cual se presentan las conductas delictivas atinentes al plenario.
Así lo dio a conocer el comandante de la Policía de Cartago, al exponer que esos posibles apremios provenían, al parecer, del ex- empleado Rigoberto López o de un sindicado en alguno de los procesos por lo que ese pretexto de las amenazas surge como tal y de manera tardía, siendo que éstas ya se venían dando en forma anticipada. En segundo lugar, que tal como se dejó ver en el pliego de cargos, resulta difícil creer la versión de la procesada según la cual, en virtud de las amenazas, fué secuestrada junto con un familiar, trasladada por todo el centro de la ciudad de Cali, llevada a un sitio cercano al Hotel Intercontinental, donde se le torturó física y síquicamente, de lo que no quedó ninguna constancia; igual ausencia de credibilidad, que se le deje pedir auxilio y se le advierta que va a morir si no hace entrega de la suma de veinte millones de pesos.
Resalta el a quo en este punto, cómo en el calificatorio, se adujo que de todos es conocido el poder económico de esos grupos delincuenciales, por lo que resulta inconcebible e inaceptable que el cartel de Cali o similares le estuvieren pidiendo a la juez que entregase tan irrisoria suma. Además, si quienes presuntamente la coaccionaban pretendían pasarle una cuenta de cobro por haber liberado a personas que habían llegado a zanjar deudas con sus rivales de Medellín, resulta más inconsecuente pensar que la hubiesen dejado con vida cuando estaba advertida de manera anticipada cuál debía ser su proceder; que era más lógico que atentaran contra su integridad o lo obligaran a dar una suma de dinero que compensara el monto que presuntamente había entregado, pues tal era el modus operandi de ese tipo de organizaciones.
En cuanto a la manera como se hizo la entrega de dólares, observa el Tribunal que en el interlocutorio de fecha 27 de octubre de 1989 mediante el cual la ex- juez de instrucción dispuso la cesación de procedimiento en favor de los vinculados al proceso 3084, se extraña la identidad de quiénes pudieran ser los dueños de tales dineros, no obstante lo cual a los tres días hábiles, aparecen unos presuntos propietarios que nadie había insinuado como posibles dueños.
A esa extraña situación, debe agregarse lo incomprensible que resulta, frente a un proceso tan delicado, que la ex- funcionaria MARIN DE RAYO no hubiese retenido ningún dato para lograr la identificación de las personas que reclamaron los dólares, ni rememorado el nombre de una presunta casa de cambio de la cual supuestamente eran propietarios quienes concurrieron a reclamar la moneda extranjera y que servía de fachada según las explicaciones de la misma procesada.
Aspecto desatendible si se tiene en cuenta que la citada doctora se ha distinguido en el proceso por su proverbial memoria, por un ciclo en el que la meticulosidad, el pormenor, el detalle y el cuidado son factores que emergen de su personalidad. Advierte el Tribunal que si en el proceso hay testimonios que hagan pensar en la efectiva entrega del dinero, se trata de personas que de alguna manera o bien estaban comprometidas con los resultados del proceso (abogados que se cuidaban de dar datos ciertos sobre la identificación de los presuntos propietarios de los dólares) o que tenían lazos de unión con la justiciable y no les era dable conocer el meollo del asunto, pues su gestión se limitaba a prestar la protección que de manera anticipada a los hechos había reclamado la ex- juez.
Tampoco acepta la ignorancia a que acude la procesada frente a que el destino de esas divisas debía ser la Superintendencia de Control de Cambios: de un lado, no le era dable aducir que desconocía la ley por su condición y calidad personal, lo que tampoco le permitía que actuara de manera ligera, fácil e imprevisiva. Además aunque expresó que hizo varias consultas sobre la entrega de divisas, para lo cual recurrió supuestamente al Banco de la República, la mendacidad de dicha afirmación se evidencia en que tales consultas estaban dirigidas a obtener información acerca de la forma en que se debía tramitar la entrega de los títulos, lo cual es distinto a averiguar el destino que debía dársele a la moneda americana.
Además está acreditado que ella le indicó al funcionario bancario Manuel Barreto Fierro que los dólares los iba a depositar en Cartago. Por todos los medios trató de hacer creer que iban a correr un destino lícito cuando era su cometido que fue aprovechados por terceros y por ende, por sí misma. Estas consideraciones se configuran en un indicio grave en contra de la procesada, que al unirlas con otros más forman una cadena de pruebas circunstanciales que la comprometen seriamente.
El a quo también se apoya en la declaración del Dr Carlos E. Guzmán Guerrero, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Juez 53 de Instrucción Penal Militar e inicialmente se había encargado del manejo de las divisas y del dinero de origen nacional; éste evidenció una serie de comportamientos de la procesada demostrativos de un exacerbado afán de que los dólares fueran puestos a su disposición, según algunas expresiones que se destacan de su testimonio.
Según el Tribunal, lo anterior lleva a denotar una ‘ACTITUD SOSPECHOSA’, pues las expresiones del Juez Penal Militar no son de talante inocuo o simples suposiciones sino que revelan un comportamiento que llamaba la atención, porque era diciente en grado sumo que no teniendo competencia se hiciera presente a reclamar la entrega del proceso; tanta insistencia se debía a que había nacido en la procesada un desmedido interés por la suma de dinero y muestra además que el tema ya había sido tratado con anticipación. Y si a ello se suma que los dineros se esfumaron porque se entregaron a desconocidos acerca de los cuales la procesada no ha podido dar explicación mínima suficiente, esta actitud se convierte en un indicio más en su contra.
El indicio de oportunidad para delinquir también le fué deducido a la procesada pues a ninguna otra persona le quedaba más expedito hacerse a los dólares o prestarse para que otros lo lograran. No necesitaba de ninguna persona, pues le bastaba acudir al banco para reclamarlos, tal como lo hizo, sin ninguna otra gestión ni autorización de por medio.
Era tan amplio el radio de acción sobre esos dineros que se puede decir quedaron a entero dominio y señorío de la procesada y de tal facilidad su disposición que ninguna equivocidad traza el indicio. Los actos de sus empleados eran innecesarios, inanes, insustanciales y carentes de toda finalidad colaboradora. Sencillamente dispuso a su antojo de los bienes con entera libertad y clara conciencia. Otro hecho que se constituyó en indicio de incriminación para la acusada fue el ‘DESAPARECIMIENTO DELIBERADO DEL PROCESO’ en el que se plasmaba o debieron plasmarse los diversos actos relacionados con la entrega de los dólares.
Con ese comportamiento se ocultó toda una parafernalia criminal que inculpaba a la procesada, donde seguramente reposaban las identidades de quienes habiendo obtenido el dinero, no eran sus propietarios. A nadie más que a la procesada le favorecía ese acontecer, por lo que a más de ser indicio de ‘MANIFESTACIONES POSTERIORES AL DELITO’ ese evento por sí mismo categoriza el otro delito por el cual ha sido acusada y sometida a juzgamiento Con fundamento en tales consideraciones fue que el fallador de primera instancia impuso la condena a la Dra MARIN DE RAYO.
Así mismo absolvió de todos los cargos que le habían sido formulados en la resolución acusatoria, a la señora Carmen Lucía Porras Victoria. LA IMPUGNACION Como quiera que los motivos de inconformidad de la recurrente hacen referencia a aspectos de diversa naturaleza, se hará una síntesis que incorpora los razonamientos contenidos tanto en su inicial escrito como en el presentado como complemento de este.
En ellos puso de presente que los motivos de su desacuerdo están orientados a solicitar una sentencia absolutoria y a que se declare la nulidad “supralegal” de todo el proceso. I. Manifiesta que durante la actuación procesal se cometieron las siguientes irregularidades que, en su sentir, afectan el derecho de defensa y el debido proceso: 1.- El Tribunal Superior de Buga, con base en la denuncia formulada por el Superintendente de Control de Cambios de Cali, abrió investigación en su contra sin tener competencia para ello; le dio el tratamiento de ex - fiscal, cuando jamás ha ocupado ese cargo. 2.- Una vez rindió su indagatoria, los investigadores omitieron definirle su situación jurídica; le dictaron resolución acusatoria y con ella medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, cuando la ley procedimental ordena que no se debe cerrar la investigación, sin antes haber definido la situación jurídica, so pena de nulidad. 3.- Proferida la Resolución de Acusación en el momento en que entró en vigencia el Decreto 2700 de 1991, se omitió enviar las diligencias a la Fiscalía Delegada y de allí en adelante el proceso transitó por las vías de hecho, pues remitió el proceso a la Corte Suprema de Justicia. El Juez de primera instancia se convirtió en juez de la causa y autor de la resolución acusatoria, con lo que no se garantiza imparcialidad y se genera nulidad supralegal. 4.- La Sala Penal de la Corte Suprema le otorgó el beneficio de la detención domiciliaria por considerar que estaban acreditados los presupuestos para ello.
Por su parte, el Tribunal Superior de Buga, determinó que no tenía derecho a la libertad por pena cumplida y ahora en la sentencia proclama que no tiene derecho a la libertad condicional y ordena su captura, sin aclarar si debe cumplirla antes o después de quedar ejecutoriada la sentencia y sin tener en cuenta el beneficio de la detención domiciliaria. 5.- En escrito que presentó con posterioridad, agregó a lo anterior que el proceso era nulo porque estimaba que los hechos que se le atribuyen en la sentencia podrían corresponder a un presunto prevaricato y no a un peculado, como se dijo en la acusación; también que su conducta es atípica.
Que como en la sentencia de primera instancia se ha admitido que no existió la apropiación que se le imputó ni su participación en la pérdida o extravío del expediente, lo que procede es la revocatoria de la sentencia impugnada o en caso contrario, en subsidio, la libertad condicional. De no acceder a la concesión del beneficio impetrado, le restarían ocho meses para el pago total de la pena impuesta, con lo que no se estaría justificando una teoría de necesidad de tratamiento penitenciario, el cual no le hace falta.
Además, estima que su personalidad ya fue cuestionada en el proceso al otorgársele la detención domiciliaria por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, y por al a quo al momento de ordenar su libertad provisional antes de la audiencia de juzgamiento. II.- De otra parte, recuerda la decisión absolutoria proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, (Seccional Valle del Cauca) que adelantó investigación disciplinaria por los mismos hechos que fueron objeto de este proceso, para manifestar que existe una divergencia entre lo allí afirmado y la sentencia de primera instancia objeto de censura, consistente en que ésta se inclinó por presumir un dolo con base en subjetivismos por su conducta procesal, pero sin ningún soporte probatorio concreto de que hizo entrega de las divisas a terceros respecto de los cuales, imagina el sentenciador, se trata de personas no identificadas.
No obstante en esta oportunidad aporta prueba documental de que el Tribunal Superior de Buga si tenía identificada a una de las personas que recibió las divisas y pese a ello omitió mencionarla: Según ella, se trata de un oficio dirigido por el señor Ovidio Ramos Pinzón al señor Secretario del Tribunal Superior Sala Penal de Buga, mediante el cual le solicita localizar el expediente 3084, indicando que: ‘En tal juzgado a la señora PIEDAD BURGOS y al suscrito nos entregaron cierta cantidad de DOLARES los cuales la suma por mí recibida correspondía al capitán OLIVERIO ESGUERRA MURIEL habiéndose hecho con ella una inversión a mi nombre que solo yo puedo rescatar habiendo ya fallecido el capitán Esguerra; para todo lo cual me urge su colaboración para saber la cuantía exacta, ya que en esa fecha firmé los documentos para recibir, pero no me dió copia.
Yo necesito una copia de ese expediente para poder conocer el nombre de la otra persona que conmigo también firmó recibiendo a la cual yo le firmé documentos para hacer una sociedad haciendo el aporte de la suma recibida, con este dato deberé localizar las inversiones que en realidad eran del señor capitán Esguerra a nombre de nosotros y que solamente yo puedo reclamar hoy en día’.
Menciona igualmente una comunicación firmada por el secretario de la Sala Penal del Tribunal dirigido al señor Ovidio Ramos Pinzón, donde acusa recibo del descuento aludido y en la que responde que el respectivo Magistrado José Alirio Cruz Perdomo dio oportuna respuesta a su solicitud; que se le informó que dicho expediente no fue encontrado, pero que por denuncia formulada por el Superintendente de Control de Cambios se inició la respectiva investigación en contra de la ex- juez 15 de Instrucción Criminal, sin que en dicha investigación se encuentre acreditada entrega alguna de dólares.
Con fundamento en lo anterior, asegura la recurrente que el Tribunal tenía identificado a uno de los que recibieron las divisas: Ovidio Ramos Pinzón, se refirió a una dama de nombre Piedad Burgos. Por lo tanto, es contraria a la realidad procesal la afirmación relativa a que no existe dato cierto que permita identificar a los presuntos propietarios de los dólares.
Y aduce que, estando identificados los propietarios, y habiendo éstos aportado documentos como los que menciona en su indagatoria, en su ampliación y en diversos escritos, existió soporte probatorio para ordenar la entrega. En cuanto al cargo referente a la destrucción, supresión u ocultamiento del cuaderno original y de su copia, del proceso radicado bajo el No 3084, manifiesta que en la sentencia de primera instancia se omitió mencionar las pruebas que indicaran que era la mafia la interesada en apropiarse del expediente, pues no se adujo allá que los Procuradores sabían que ese expediente se había perdido por apropiación que del mismo realizó la mafia y que por ello consideraban que era peligroso investigar.
Que el juzgador sin soporte probatorio alguno concluye que ella era la única interesada en que se perdiera, razonamiento que considera contrario a la lógica, porque como entregó las divisas sin malicia alguna, no podía tener interés en la desaparición del expediente. Añade que lo grave de la conclusión del fallador de primer grado es haber omitido reseñar que el Juez Penal Militar indicó que la mafia estaba interesada en el proceso, y que por eso había utilizado un estafeta especial para custodiarlo y trasladarlo hasta el Juzgado de Instrucción Criminal, y que no señala a RUBIELA MARIN como interesada en la desaparición del expediente.
Que el declarante Hernán Rincón Cuellar, ex-juez 4º de Orden Público, manifestó que en Cali existía un General de apellido Torrado, muy interesado en el expediente ‘porque dicho General me impidió terminar las diligencias injuradas ANTE ESO OPTE POR TOMAR ALGUNAS PRECAUCIONES EN RELACION CON EL EXPEDIENTE Y REGRESARME A ESTA CIUDAD…’. Menciona también al declarante Gerardo Grajales Torres, Juez primero Especializado de Buga, quien recibió el expediente y lo remitió al reparto; dentro de la diligencia de inspección judicial practicada a ese despacho, dicho Juez manifestó que por tratarse de un negocio tan delicado que no era de competencia de la oficina a su cargo, optó por enviarlo con un empleado de confianza del juzgado y se hizo un recibo a máquina.
El Dr Ricardo Corso Acevedo, Procurador de Buga, admitió en su declaración que él y el Dr Enerio Arturo Delgado, Procurador Provincial de Cartago, sabían que era la mafia la interesada en el expediente. Además corrobora la presencia del brazo jurídico del cartel de Cali, el mismo Cartel que la sometió a las torturas que se pretenden desconocer en la sentencia de primera instancia. Según la impugnante, si el juzgador no hubiese omitido analizar este testimonio, jamás habría afirmado que no existía persona interesada en el expediente distinta a ella.
Insiste en que esas amenazas ocurrieron cuando se encontraba lejos de Cartago, en junio 12 de 1990. Y en que los policías que la secuestraron y la torturaron le pedían 20 millones de pesos argumentando que seguramente esos disidentes le habían dado dinero. Asegura que el brazo jurídico del cartel de Cali sí existió y para ello aporta copia de una página de El Tiempo de la edición del 20 de julio de 1997.
Este fue el que la presionó para que no le devolviera a ellos los elementos decomisados. Pero como se daban los requisitos tanto para la cesación de procedimiento, como para la entrega de las divisas a quienes en el proceso aparecían como terceros con el carácter de legítimos tenedores, la presionaban con amenazas. Al desobedecer las sugerencias del brazo jurídico la hicieron torturar con los policías al servicio del cartel, argumentando que había devuelto las divisas seguramente porque le habían pagado 20 millones, suma que la presionaron a entregarles, pues era lo que calculaban que los disidentes mafiosos le habían dado.
También se refiere a las declaraciones de Armando de Jesús Calvo Díaz, secretario de la Procuraduría Provincial quien corrobora haber oído cuando su jefe el Dr Ricardo Corso le dijo al Dr Enerio Delgado que no se formularía denuncia, que dejaran eso así, que ese negocio era peligroso. Que igualmente, el citado Dr. Enerio Arturo Delgado lo confirma.
Y, que Luis Alberto Reyes, ex- funcionario del Juzgado de Instrucción, informó que se enteró de la pérdida de parte del expediente en junio de 1990, que eran unos siete cuadernos. Asegura que fue indispensable para el fallador omitir las pruebas acabadas de relacionar para poder edificar la tesis de que ella era la única persona interesada en que se perdiera el expediente.
III.- Manifiesta también la procesada que existe incongruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia por los siguientes motivos: 1.- En la acusación se le atribuyó haberse apropiado de las divisas, en tanto que en la sentencia se indica que no se apropió sino que dio lugar a que terceros se apropiaran de ellas. 2.- En lo que respecta al presunto delito de falsedad, en la acusación el verbo rector utilizado es el de apropiación del expediente, en tanto que en la sentencia se sugiere haber dado lugar a su pérdida o extravío. 3.- También encuentra incongruencia entre la sentencia y la realidad probatoria al no aceptarse el argumento de haber sido secuestrada y torturada.
En el expediente se encuentra copia de la denuncia que formuló por los delitos de tortura, extorsión y amenazas de muerte a ella y a su hermana María Aleyda Marín Orozco, el 12 de julio de 1990, manifestando que los autores materiales eran policías del F2 al servicio del cartel de Cali. Además se encuentran copias de los oficios mediante los cuales se les remite como víctimas de las torturas a los médicos legistas y se afirma que fueron lesionadas y/o agredidas con armas y aparatos de tortura. 4.- Igualmente encuentra incongruencia entre las razones consignadas en la sentencia para no concederle libertad provisional y los presupuestos contenidos en el artículo 72 del Código Penal.
Estima, frente a las circunstancias arriba consignadas, que el juzgador de primer grado ha sido inconsecuente con la realidad fáctica, y que se apartó de lo verdadero, lo real y lo útil para proferir sentencia condenatoria basándose en sospechas que no resisten confrontación con la realidad procesal. Además, que en la sentencia se omite hacer pronunciamiento sobre la condena de ejecución condicional; y en lo que respecta a la libertad condicional se le tilda de traidora del deber para con el Estado, sin que sea necesario en este momento censurar la conducta por la cual fue condenada porque ésta no tiene expresamente prohibida la libertad condicional.
No encuentra que el argumento concerniente a que trató de evadir la acción penal, llegándose a las puertas de la prescripción esté acorde con lo estipulado por el artículo 72 del Código Penal, como para que se pueda tener como fundamento para negar el beneficio, ni acorde a la realidad procesal, pues pese a su crítico estado de salud trató de hacer presencia en el proceso, físicamente y a través de memoriales, lo que debe constituir para el juzgador una conducta deseable pues con ella se propicia a la revisión sistemática de los hechos y las actuaciones para evitar daños irreparables.
Las siguientes líneas de su escrito las dedica a enumerar una serie de pruebas que, según ella, no fueron tenidas en cuenta por el juzgador. Tales son: 1.- La certificación expedida por el Doctor Guillermo Díaz Llano, médico del Centro de Atención Básica Paiba, en la que hacía constar que se encontraba sometida a tratamiento siquiátrico.
Y la declaración del Dr Jaime Romero Hernández quien luego de examinarla la encontró con una crisis hipertensiva y síndrome de angustia. El no haberlos tenido en cuenta, influyó decisivamente para que se predicara en la sentencia que por su personalidad requiere tratamiento penitenciario. 2.- Los documentos correspondientes a las visitas que durante su detención domiciliaria practicó el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, donde se deja constancia de la precariedad de su estado de salud, situación económica y familiar.
De haber sido tenidos en cuenta no se habría predicado que no era merecedora de la libertad condicional. 3.- La circunstancia de que el Capitán Oliverio Esguerra Muriel, principal sindicado del proceso 3084, se hizo presente en el Juzgado 15 de Instrucción Criminal el 24 de noviembre de 1989 preocupado por el expediente y temeroso de que con base en el mismo se le iniciara otra investigación por fuga de presos.
Esta circunstancia, así como la pluralidad de declaraciones que indican que desde cuando el expediente estaba en el Juzgado Penal Militar era materia de preocupación, deben conducir a la conclusión de que no era RUBIELA MARIN OROZCO la interesada en que desapareciera el proceso, sino personas como el mencionado capitán y sus amigos. 4.- La declaración de la señora María Carmenza Restrepo Pérez, empleada del Juzgado 15 de Instrucción Criminal de Cartago; en efecto afirma que el mencionado proceso era ‘TAN DELICADO PARA NOSOTROS, la Doctora no lo dejaba en cualquier parte’. ‘..cada rato llegaban los abogados a mirar por qué se archivó…’.
Que de haberse valorado esta última frase y otra en la cual la declarante indica que el 4 de julio de 1990 fue cuando evidenció la pérdida o extravío del expediente que estaba archivado, no se habría predicado que estaba interesada en el expediente, ni se hubiera omitido tener en cuenta el factor de las amenazas, ni la circunstancia de que todo el mundo sabía que ese expediente era muy delicado, porque hubo “más de una muerto en relación con el mismo”. 5.-La declaración de la señora María Oliva Moreno Pino, quien empezó a laborar en el Juzgado 15 de Instrucción Criminal y narra que a partir del 27 de abril de 1990 se sabía del extravío de parte del expediente; que había renuencia en que se investigara.
Que a pesar de que Carmen Lucía Porras Victoria presentó la denuncia por pérdida, hubo un funcionario interesado en no someterla a reparto y hubo procuradores interesados en que no se investigara el asunto. Lo que indica que había personas extrañas a ella, interesadas en tal sentido. 6.- La circunstancia de que los diferentes funcionarios que ocuparon su cargo, con posterioridad, Cármen Lucía Porras Victoria, Luz Angela Acevedo y Germán Gutiérrez Molina, manifestaron que en el lapso de enero de 1990 a julio 4 de 1990, cuando ya estaba archivado el expediente, aparecieran los abogados preguntando por qué se archivó; surge la renuencia a denunciar para que no se investigue su pérdida, los procuradores aconsejando que no se denunciara, las amenazas al Dr Delgado por haber estado indagando sobre el paradero del proceso, el empleado Efraín Bonilla (que posteriormente fue asesinado) sacándole copias al proceso.
De no haberse omitido lo anterior, no se habría predicado su interés en que desapareciera el proceso. 7.- La denuncia penal que instauró contra el Dr Enrique Guzmán Guerrero, Juez 53 de Instrucción Penal Militar, quien declaró dos veces de manera contradictoria. Ocultó que había dos o tres procesos paralelos que lo dejaron desconcertado, creyendo que la entonces Juez 15 de Instrucción Criminal se estaba preocupando por el proceso que él llevaba, por medios no procedimentales.
Y, de otra parte, reconoció que desde el primer momento la mafia procedió a hacer amenazas y a interesarse por la suerte del expediente. Por virtud de tal omisión, el a quo se apoya en tal testimonio para atribuirle su interés en el proceso por medios no procedimentales y negar que existieron amenazas. Reitera su solicitud de que se declare la nulidad de todo el proceso a partir de la providencia que decretó el cierre de investigación. De manera subsidiaria que se revoque la sentencia de primera instancia y se le absuelva de los cargos que se le imputan y en subsidio de todo lo anterior, se le otorgue el beneficio de la libertad condicional.
CONSIDERACIONES DE LA SALA I. LAS NULIDADES La Sala abordará en primer lugar el examen de las nulidades propuestas por la impugnante, aún de aquellas referidas a la etapa de instrucción, puesto que en esta clase de procesos no hay lugar a Casación como que la Corte actúa en ellos como Juez ad quem y por tanto el desplazamiento de la oportunidad para invocar dichas nulidades, previsto en el art.306 del C.P.P. para el recurso extraordinario, no sería razonable.
Aunque no puede desconocerse que el precepto fué declarado exequible con todo y reconocer el Tribunal Constitucionalsu falta de rigor técnico (C-394/94 y C-541/92), es deber del fallador examinar, ante todo, la legalidad de la actuación como presupuesto para emprender el análisis de fondo de la cuestión que se debate en el proceso, tanto así que siempre y en cualquiera de las instancias, procede la declaratoria de oficio de las nulidades.
De otro lado es conveniente recordar que aunque la pretensión del legislador es introducir al proceso un orden lógico en la resolución de los distintos asuntos que dentro del mismo se suscitan, muchas veces ello no resulta siendo posible dada la amplia gama de vicios e irregularidades que se plantean como constitutivas de nulidad y, para precaver dilaciones innecesarias, reenvíos perniciosos a los fines mismos del procedimiento, e incluso comportamientos procesales desleales y sorpresivos o consecuencias jurídicas indeseables generadoras de impunidad, es oportuno que a la decisión de fondo la preceda un análisis riguroso de su validez, obviamente dentro del contexto limitante de la competencia funcional y sin perder de vista que aunque el artículo 454 de Código de Procedimiento Penal, permite diferir para el momento del fallo únicamente aquellas pretensiones que no afecten sustancialmente el trámite, (que no es el caso de las nulidades en el evento en que ellas no se hubiesen resuelto de manera previa - como debe ser -, deben definirse en la sentencia en el momento procesal de proferir sentencia. Las alegaciones relativas a la ausencia de competencia para investigar a la procesada por parte del Tribunal Superior de Buga, y a la violación de la estructura del proceso por no haberse resuelto situación jurídica previamente al cierre de la investigación, no tienen en verdad mayor fundamento dado que pasan por encima de la consideración del tránsito legislativo y de que las disposiciones procedimentales rigen para el futuro, por lo que no podría alegarse su puesta en vigencia para pretender efectos invalidantes frente a situaciones que en el rito se habían cumplido y consolidado conforme a las regulaciones pertinentes.
En cuanto a que el proceso transitara por las vías de hecho porque a partir de la vigencia del nuevo C.P.P. se omitiera su envío a una Fiscalía Delegada, es de notar que la actuación se desenvolvió en los términos de ley, pues fué precisamente la Fiscalía Delegada ante esta Corporación la que desató la segunda instancia en cumplimiento del art.12 transitorio del Código puesto que la resolución acusatoria estaba recurrida y había sido dictada por el Tribunal Superior.
No hay pues allí irregularidad alguna como que lo único por resolver para el momento era el recurso. Ahora bien, frente a la irregularidad referente a que en la sentencia de primer grado se determinó que la procesada no tenía derecho a la libertad por pena cumplida, a que se ordeno su captura y a que no se aclaro si debía cumplir la pena antes o después de ejecutoriada la sentencia, ha de manifestárse que ello en manera alguna podría originar la invalidez de la actuación porque no correspondía a ningún vicio de estructura o de garantía, de carácter sustancial, o no susceptible de corrección por otra vía. Además, este análisis ya lo afrontó la Sala en examen anterior que concluyó adversamente la pretensión liberatoria de la acusada y en dicha oportunidad señaló: “La expedición de la orden de captura en contra de la procesada tiene como propósito el cumplimiento del saldo que le resta de la pena de 69 meses de prisión que le fuera impuesta por sentencia del 23 de julio de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle) y en tal consideración ha de mantenerse, pues el fallo que es su fundamento, se encuentra amparado por las presunciones de legalidad y acierto que la propia sindicada intenta derrumbar con la formulación del recurso de apelación, que aunque haya sido concedido en el efecto suspensivo, como corresponde, no inhibía al juez a quo a emitir la orden de captura, por cuanto el artículo 198 del Código de Procedimiento Penal señala que ‘(…) las providencias relativas a la libertad y detención y las que ordenan medidas preventivas se cumplirán de inmediato.
“Aunque si se niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante el proceso se hubiera proferido medida de aseguramiento o detención sin excarcelación. “El expediente da cuenta de la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación desde el 4 de febrero de 1992 (folio 738, cuaderno original No 1) fecha en la que se calificó el mérito del sumario por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga dictando en contra de la procesada RUBIELA MARIN OROZCO DE RAYO resolución de acusación, providencia dentro de la que simultáneamente se definió su situación jurídica, como era perfectamente realizable bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal - Decreto 050 de 1987 - vigente para la época de 1987.
“Específicamente sobre el punto se dijo, dentro de un apartado señalado con el título de ‘Medida de Aseguramiento’: ‘A Rubiela Marín de Rayo se le imputan los delitos de falsedad por ‘destrucción supresión y ocultación de documentos’ (art. 223 del Código Penal), que tiene una pena de prisión de dos (2) a diez (10) años, y ‘Peculado por Apropiación’ (art. 133 del Código Penal), el que por pasar el valor de lo apropiado de quinientos mil pesos, daría lugar a una pena de prisión de cuatro a quince años.
Resulta claro entonces que la medida de aseguramiento pertinente para esta procesada, por ambos punibles es la detención preventiva, de acuerdo con el artículo 421 del estatuto procedimental, y así se dispondrá’. “No hay entonces duda alguna de la imposición de medida de aseguramiento de detención durante el proceso. “En lo que tiene que ver con el asunto de la excarcelación, el Tribunal dentro del acápite titulado ‘De la Libertad Provisional’, (…) señaló respecto de MARIN OROZCO: ‘En cuanto a Rubiela Marín de Rayo, dado que en caso de sentencia condenatoria, por la pena a imponérsele (más de tres años de prisión) y por la gravedad de sus comportamientos, no tendría derecho a la condena de ejecución condicional tampoco es acreedora al beneficio de la libertad provisional’.
“Se demuestra entonces que a RUBIELA MARIN OROZCO DE RAYO, se le impuso medida de aseguramiento de detención sin excarcelación durante el proceso…” (fls 36 al 38 C Corte). Es que el inciso final del artículo 198 del Código de Procedimiento Penal, arriba transcrito, dispone que si en el curso del proceso se ha dictado medida de aseguramiento de detención sin beneficio de excarcelación, la captura se ordenará de inmediato, pues ello implica que el juzgador en el momento de analizar el subrogado de la condena de ejecución condicional estimó que no era posible su concesión, habida cuenta que la pena a imponerse en caso de condena superaría los tres años de prisión por la gravedad de los comportamientos.
Esta circunstancia no hacía a la Dra. Marín de Rayo acreedora a dicho subrogado, y por ende tampoco al beneficio de la libertad provisional. Además en la sentencia se analizaron manifestaciones conductuales de la procesada respecto de la actitud asumida más allá de la acción peculadora, tales como la búsqueda de la incapacidad con el desaparecimiento del proceso y la conducta procesal dilatoria que por poco logra la prescripción de la acción penal.
Tales aspectos fueron considerados para rechazar el beneficio de la libertad condicional, y a ello se sumó la valoración específica de su calidad de funcionaria judicial al momento de la comisión de los hechos, y, consecuentemente, el mayor grado de compromiso funcional y social dentro de la amplísima gama de los servidores del Estado. Otra objeción que propone la recurrente a título de nulidad consiste en que, a su modo de ver, los hechos que se le atribuyeron en la sentencia correspondían al delito de prevaricato y no al de peculado.
Sin embargo, éste planteamiento no está en parte alguna desarrollado sino meramente enunciado en su memorial petitorio, como en seguida se pone de presente: “… A lo sumo podría investigarse un PREVARICATO que tampoco se configuraría porque la Juez en medio de tantos funcionarios judiciales, asesinados a finales de 1989 y amenazada como estaba, se limitó a razonar en el sentido de que no era indebido portar y reclamar las divisas cuando se acreditaba, como se acreditó, su lícita procedencia, a pesar de que inicialmente esto aparecía como enigmático”.
No cumple, a éste propósito entonces, con la carga de sustentación del recurso y, consecuencialmente, no habilita el pronunciamiento de la Sala sobre el particular. En efecto, ello únicamente es posible si el recurrente se atiene a las exigencias de la ley y delimita de manera clara y acabado no solo sus peticiones sino, y principalmente, las razones de su inconformidad.
Ya en múltiples ocasiones la Corte ha puntualizado cómo opera la obligación de sustentar el recurso y cuales son las consecuencias de dicha omisión; y lo sostenido frente al todo es también predicable respecto de sus partes y de las diferentes pretensiones a que se aspira por el impugnante pues que de ser así las partes podrían proponer de manera alternativa y general, con su simple enunciado o proposición, la revisión integral de una decisión, haciendo de la exigencia de ley un mero formalismo vacío de contenidos y colocando a la instancia superior a suponer el contradictorio.
El punto, en consecuencia, no será particularmente analizado. II La existencia de los hechos, su adecuación y la responsabilidad Es el delito de peculado un atentado contra la Administración Pública. Las conductas que lo constituyen tienen de común que con ellas se altera de manera grave el funcionamiento del sistema, en tanto afectan el desenvolvimiento normal de las actividades del Estado, bien sea porque éste las asuma de manera directa a través de sus funcionarios, bien porque delegue o autorice que los particulares en casos específicos las realicen.
Aunque en principio habría de estimarse que, en el peculado el objeto de protección se proyecta sobre la función administrativa aplicada a los bienes y caudales públicos, esto es, a los que conforman propiamente el patrimonio del Estado, poco a poco la ley penal ha ido extendiendo la cobertura de protección a otra clase de bienes. Es por ello que no solamente quedan ahí cobijados los de propiedad de particulares que han sido confiados en su administración o custodia a servidores públicos, por razón de sus funciones, sino los llamados bienes o fondos parafiscales, e incluso aquellos pertenecientes a asociaciones cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales que ni siquiera son administrados por servidores del Estado (Ley 190 de 1995 arts. 19 y 20).
Es el componente SOCIAL del modelo de Estado, aquél que explica esa mayor cobertura. Y explica, en el momento de hoy, que el concepto de corrupción tenga como punto de partida la contraposición de intereses y de fines, para evaluar los constitucionalmente declarados y los que se propone el realizador de la conducta objeto de enjuiciamiento.
La confrontación entre lo que la norma regula, permite o prohibe y la conducta que se valora ha de regirse entonces por contenidos teleológicos en cuanto ellos nutren de significado la literalidad de los textos e impiden alterar el sentido de las normas con el pretexto del respeto a ellas. Estas consideraciones previas se vé llamada la Sala a hacerlas precisamente por la índole de las argumentaciones a que acude la apelante para buscar la revocatoria de la sentencia. Para este caso concreto a la procesada se le imputó la realización del tipo penal de peculado por apropiación, dado que en su carácter de Juez de la República tuvo la disponibilidad jurídica y material sobre una cuantiosa suma de dólares americanos, y éstos desaparecieron.
No existía, en la actuación que ella adelantaba en condición de funcionaria de instrucción, causa jurídica y prueba cierta que justificara la entrega. Y además desapareció el expediente que documentaba la actuación procesal, precisamente la fase de la actividad jurisdiccional que contenía aquello por ella realizado; aquello donde se constataban esa ausencia de causa jurídica para justificar el destino de las divisas y la desposesión que respecto de ellas sufrió la Administración Pública.
La desaparición del dinero en divisas y la del expediente fueron completamente acreditadas hasta el punto que ni la procesada las discute. Lo que ocurre es que quiere que la Corte avale su tesis de que por haber sido entregados los dólares a terceras personas (que primero no indentificó, luego refirió por apellidos) no se cometió por su parte delito de peculado.
La ley regulaba de distintas maneras cuál debía ser el destino de esas divisas, en qué hipótesis y quién o quiénes podrían entregarlas a particulares y bajo qué condiciones probatorias. Nada de esto acreditó la acusada sino que concretó su energía a demostrar que un grupo de personas fué visto por distintos testigos recibiendo los valores que en términos de hoy ascenderían alrededor de quinientos millones de pesos colombianos. El delito de Peculado, descontado del análisis de la clase de bienes sobre los cuales recae la acción, consiste en una apropiación que en provecho propio o de un tercero realiza el empleado oficial al que se le ha encomendado su administración o custodia.
La apropiación consiste en el ejercicio de actos de dominio sobre los bienes, en tanto ellos resulten siendo incompatibles con los ámbitos de comportamiento admisibles según el título que justifique su posesión o tenencia (Antolisei). Por eso la Corte señaló en laguna oportunidad con palabras que exactamente se adecúan acá que la apropiación “se cumple, en muchos casos, mediante una actividad sicológica que opera sobre la situación jurídica concreta de la tenencia”, (Auto de octubre 2 de 1975 M.P. Dr. Estrada Vélez) para reiterar que el tipo penal definidor del peculado no circunstancia una determinada manera de llevarse a cabo, sino que se constata con la adquisición de evidencia de que se dispuso de los bienes y se desposeyó de ellos a la Administración, sin fundamento legítimo alguno. De esta manera, haber derivado beneficios directos de los dólares, haberlos disfrutado o gastado, o ingresado al propio patrimonio, o haberlo hecho en beneficio de otras personas, para nada incide en cuanto al juicio de tipicidad.
La intención lucrativa, incluso, bien podría no haberse agotado o realizado plenamente y, aún, se repite, es posible que ningún enriquecimiento haya derivado el autor o que se desconozca quién fué finalmente el enriquecido. Lo que verdaderamente pesa, en éste proceso, es que la Dra. RUBIELA MARIN DE RAYO sostuvo a lo largo de la investigación que ella adelantaba, que la propiedad de las divisas constituía un “misterio” (p. 15 del interlocutorio 633) y que esa categórica aseveración ni era gratuita, ni era intrascendente: Lo primero, porque resultaba necesaria para justificar argumentativamente la desvinculación de los procesados de la investigación que por hechos tan comprometedores le habían correspondido adelantar y que, por lo menos en lo que revelan las decisiones rescatadas en los libros archivadores del juzgado, venía descontextualizando y fraccionado sin consideración alguna para con los vínculos que internamente tenían entre sí los datos indiciarios allegados al proceso, lo cual no siendo objeto acá de juzgamiento como imputación independiente, se hace manifiesto e indiscutible.
Lo segundo, porque se trataba de la decisión por medio de la cual terminaba el proceso. Era la pieza que cesaba todo procedimiento y disponía el archivo de las diligencias, concluía y precluía el caso; clausurada la actividad jurisdiccional probatoria y decisoriamente. El destino de los 259.300 dólares, dadas esas condiciones, no podía ser sino la Superintendencia Cambiaria.
Ni podía ser objeto de prueba cuál era su origen, ni su pertenencia, ni la razón por la cual había aparecido en el lugar donde se practicó el allanamiento, ni podía prolongarse el proceso, y consecuencialmente no podía entregarse a persona alguna porque hasta ese entonces, el momento de la definición procesal, lo referente a esa suma era un “enigma”.
Todo acto de disposición de esos valores, a partir de allí, modificaba ilícitamente el título que justificaba o legitimaba su posesión o tenencia en cabeza del Estado y resultaba claro acto de apropiación de acuerdo con lo puntualizado previamente por la Sala. Como es este el marco concreto en el que se centra el contenido antijurídico de la conducta de la ex juez MARIN DE RAYO, las protestas que formula contra la sentencia pierden toda consistencia, principalmente en cuanto pretenden insistir en la posibilidad de identificar o acreditar la existencia real de los terceros que recibieron las divisas.
El asunto es que no había fundamento alguno para despojar a la Administración Pública de esos valores, y que la procesada lo llevó a cabo sin razón, sin prueba, sin justificación alguna, y que estas ausencias habían sido por ella declaradas en la decisión que finiquitó el proceso. En cuanto a la desaparición del expediente se enfrenta la Corte con otro sesgo argumentativo igualmente inidóneo para desvertebrar la imputación y subsiguiente condena.
Acá la procesada se ha atrincherado en la multiplicidad de intereses oscuros y siniestros que rodearon el episodio. De ahí deriva que muchas personas podría beneficiarse de la desaparición de la actuación, e incluso sugiere algunas. Habla de los carteles de la droga, de los Procuradores y sus omisiones, de otros funcionarios, del peligro que en general era investigar sobre el caso.
Y critica al Tribunal por radicar en su cabeza la responsabilidad, siendo que había hecho “devolución” de las divisas sin malicia alguna y, por tanto, ningún interés tenía en la desaparición del expediente. Todos los elementos de la argumentación giran en torno a esto y a la prueba que acredita las conductas irregulares de funcionarios, las precauciones y manifestaciones de temor de otros tantos, los sufrimientos y alteraciones anímicas que ella tuvo que padecer, las torturas y sugerencias intimidativas que soportó respectivamente a manos de “policía” y del “brazo jurídico” del cartel de Cali.
La construcción de un razonamiento así supone dejar de lado las consideraciones que de manera particular distinguen su “interés” del de los demás, y que sustentan la deducción de responsabilidad en cabeza suya, así ésta hubiese podido contar con otras coparticipaciones, intervenciones, intereses o beneficios concurrentes hasta los cuales no llegó en la indagación el proceso, pero cuya existencia no se presenta en términos de mutuas exclusiones.
El punto de partida radica en que las divisas no se destinaron, ni se devolvieron, sin “malicia alguna”. La base de la imputación está en que la Dra. MARIN DE RAYO dispuso de los dólares y despojó al Estado de toda posibilidad material de ejercer sobre los mismos la actividad funcional que las disposiciones vigentes y principalmente el Decreto 444 de 1967, ordenaban, así como de la posibilidad jurídica de hacerlo ante la ausencia de objeto material sobre el cual cumplir los mandatos de la legalidad.
Entonces frente al panorama de la confluencia de tantos, tan variados y tan aciagos intereses, era en torno suyo al rededor de lo cual necesariamente culminaba girando ese conjunto de beneficiarios por la pérdida o extravío de los cuadernos que conformaban el proceso. Pero no es solo eso. Ocurre que la actuación que se echa de menos no es todo lo que conformaba el expediente contra el Capitán Oliverio Esguerra Muriel y otros porque lo que desapareció fueron dos cuadernos (original y su copia), y fueron exactamente los dos cuadernos que recogían la actividad jurisdiccional probatoria adelantada por la Dra. MARIN DE RAYO: Eran los cuadernos que contenía y revelaban los vericuetos por donde se filtró una organización criminal al servicio del narcotráfico, y eran los cuadernos que permitían verificar cómo esa inmensa fortuna a cargo, de la Sra. Juez, había ido a parrar a manos totalmente ajenas a las de las entidades oficiales encargadas de decidir sobre ella.
Ocurre además que desde agosto de 1989 el Juzgado de Instrucción Penal Militar había comunicado sobre la existencia de las divisas a la Superintendencia (fl. 2 Cdo. Que contiene la actuación de la entidad ) y que en octubre 26 de 1989 el Juzgado 4 de Orden Público había respondido una solicitud de información a la misma Superintendencia, señalándole que había corrido traslado de su oficio 2067 al Juzgado 15 de Instrucción Criminal, que era el despacho donde se adelantaba proceso en que estaban comprometidos los dólares.
También, que si en abril de 1990 la Supercambiaria detecta la pérdida del expediente, ello no indica que hubiese sido en esa época cuando se produjo su desaparición, como para concluir de ese dato cronológico que ya para ese momento la Dra. MARIN estaba imposibilitada para participar como protagonista de ello, dada su desvinculación del Despacho desde comienzos de ese año. Y que el padecimiento de amenazas o presiones sufridas por ella no es posible identificarlo de manera exclusiva ni excluyente ni probable con los hechos aquí juzgados, ni con los que ella investigaba, dado que el proceso aporta documentos que ubican en febrero de ese año las primeras comunicaciones en que la Dra. MARIN hacía conocer sus temores (fls. 49 y sgtes cdo 1. vgr.), es decir, 4 meses antes de empezar a actuar como instructora del proceso en cuestión. El centro de gravedad de los intereses que podrían derivarse de lo que ocurrió con la investigación contra Oliverio Esguerra y otros, era entonces la Dra. MARIN DE RAYO.
Y era ella la más inmediata y directa responsable por la actuación y por las decisiones allí tomadas. Era la que en primer término tendría que rendir explicaciones y era la que tenía acceso a la información que pudiese develar toda la urdimbre que se entretejió no sólo frente al destino de la fortuna decomisada en dólares, sino en general respecto de los hechos que originaron esa actuación. La otra fuente de información era el proceso.
Y lo que se perdió fué el proceso, o más concretamente la parte del proceso que contenía aquello en que había sido protagonista de primer orden la Dra. MARIN DE RAYO. Entonces no se puede atribuir a suposiciones del Tribunal Superior, ni a falta de consideración de prueba, ni a fallas en la apreciación de los hechos o en la deducción de inferencias, la conclusión de condena.
Ciertamente el proceso arroja elementos de juicio suficientes para la adquisición de certeza sobre la responsabilidad de la acusada, y no contiene, en cambio, datos ciertos ni probables que razonablemente conduzca a mostrarla ajena a las dos cuestiones medulares y tan íntimamente vinculadas entre sí: la apropiación de las divisas y la desaparición parcial del expediente en tanto develaba su destino final.
III. La incongruencia Ha tenido oportunidad la Sala de señalar en múltiples ocasiones cuáles son los fundamentos y el alcance del principio procesal de la congruencia. Ello a partir de que la resolución de acusación es acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio.
Por eso la ley regula los presupuestos procesales de la acusación (art. 438), sus requisitos sustanciales (art. 441) y su estructura formal (art. 442). Por eso también la ley, al regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado (art. 180 # 1,3,5,7) y señala como vicio de la misma, demandable en casación, su falta de correspondencia (art. 220 #2).
Pero es el propio legislador el que puede, al diseñar el modelo de proceso, definir los alcances de la congruencia. Y esa opción se ha ejercido con las siguientes características: 1. La unidad conceptual exige correspondencia entre los hechos (causa petendi). 2. La unidad jurídica exige correspondencia entre la calificación jurídica genérica (nomen iuris) del delito o delitos tipificados por esos hechos. 3.
La armonía o desarmonía se advierte con la confrontación entre los apartes que en uno y otro acto procesal precisan el cargo o los cargos. 4. No basta, por tanto, comparar las partes resolutivas de las referidas actuaciones. 5. Tampoco consiste en la consonancia que deba existir entre la motivación de la sentencia y su resolutiva, aunque pudiese atacarse por defecto de motivación o anfibología una sentencia así concebida. 6.
Ni consiste en una correspondencia que deba haber entre el fallo de primera instancia y el de segunda. 7. No hay incongruencia cuando la sentencia se apoya en argumentos o razonamientos distintos de los de la acusación. 8. Ni hay en ella una exigencia de identidad entre la apreciación probatoria del acusador y del juzgador. 9. El origen del vicio puede estar en una equivocada interpretación del acto acusatorio o en un acto racional y expreso del fallador en tanto estima errónea la formulación del cargo y, en su afán correctivo, vá más allá de los límites que le marcan la ley y la acusación. 10.
Hay incongruencia cuando la sentencia incorpora nuevos hechos a la imputación. 11. O cuando se condena por delito que no corresponde a ninguno de los previstos en el título (cuando no se dividen capítulos) o capítulo correspondiente al de la denominación jurídica deducida en el calificatorio. 12. O cuando se incluyen circunstancias de agravación modificadoras ( o específicas) dosimetricas valorativas no deducidas en la acusación. 13.
O cuando se desconocen circunstancias atenuantes reconocidas en la acusación. 14. O cuando se agravan las modalidades de participación o la forma de culpabilidad. 15. O cuando se varían los hechos que constituyen la imputación, mutándolos en su esencia. 16. No existe incongruencia cuando imputada la comisión de una figura típica concreta y determinada en la acusación, se condena por la misma aunque sea otra la modalidad de afectación del bien jurídico, de entre las varias prevista de manera alternativa en la misma disposición penal. 17.
Tampoco cuando la conducta por la que se condena está prevista como conducta subordinada o especial dentro del mismo capítulo, siempre que con ello no se agrave la situación del sentenciado. 18. Tampoco cuando se condena por concurso homogéneo (aplicando el artículo 26 del C.P.), siempre que los hechos configuradores del concurso hayan sido derivados en la resolución acusatoria. 19.
Tampoco cuando jurídicamente la sentencia estima como unidad (por subsunción o delito unitario) los varios hechos deducidos en la acusación siempre que en el fallo no se incorporen a la unidad nuevos hechos o conductas. 20. Ni cuando la sentencia deduce concurso en el evento en que se acusó por conducta unitaria desde que ello no suponga incorporar nuevos hechos ni incida agravatoriamente en la pena, lo que implica, entonces, un juicio comparativo de los que procederían en uno y otro evento. 21.
En los delitos permanentes el límite cronológico máximo de la imputación es el de la acusación y por tanto la sentencia debe atenerse al mismo. 22. A los delitos progresivos y complejos se aplica la misma regla acá prevista para los casos de unidad y concurso con las limitantes referidas a la imposibilidad de agravar la pena o deducir nuevos hechos, o cambiar la denominación jurídica genérica de la o las infracciones. 23.
Es de la esencia de la causal que quien la alega acepta, sin cuestionamientos, el cargo o los cargos formulados, porque a lo que apunta la denuncia de incongruencia es a que el Juzgador ad quem o el de casación, respeten el marco de la acusación regresando la imputación al ámbito por el que se formuló. Ni la calificación jurídica, ni la prueba, son objeto de impugnación cuando se acude a ella.
Las criticas de la apelante, por esta vía, no pueden entonces prosperar. Son varias las glosas que deber hacer la Sala a su propuesta y por ello la conducen al fracaso. Veámos: La acusación le atribuyó a la acusada haberse apropiado, en provecho suyo o de terceros, de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia le habían sido confiados por razón de sus funciones.
Jurídicamente, la acusación calificó la conducta como de peculado por apropiación (art. 133 del C.P.) y genéricamente se ubicó como conducta genérica de peculado prevista y sancionada en el capítulo I del título III del Libro 2 del C.P., delito éste contra la Administración Pública. Dentro de ese marco de adecuación típica no solamente se formuló éste cargo, sino que se desarrolló el juicio y versó el contradictorio.
Y dentro de ese marco se profirió la sentencia de condena. No se desbordó pues, por parte del Tribuinal, ni la unidad conceptual (fáctica) de la imputación, ni su unidad jurídica (el nomen iuris que opera como eje del juicio). Tampoco se varió su grado de participación, ni la forma de culpabilidad, para agravarlas. Se le acusó como autora de conducta dolosa y por ello se le condenó. Igual sucedió por el cargo de falsedad.
El tipo previsto en la ley, y deducido así en la resolución acusatoria, fué el del artículo 223 del Código Penal que consiste en destruir, suprimir u ocultar, total o parcialmente documento público que pueda servir de prueba, conducta realizada por servidor público en ejercicio de sus funciones. Dentro de ese preciso contorno fáctico se dictó la sentencia, sin haber variado la calificación jurídica genérica, ni la calificación jurídica específica previstas para esa clase de comportamientos.
Menos aún se varió el título de participación (autoría) ni la forma de culpabilidad (dolosa) impuesta. No cabe, en el concepto de incongruencia, la crítica a la decisión impugnada en cuanto se encuentra falta de correspondencia del fallo con la realidad probatoria y frente a aspectos que la procesada considera suficientemente probados y, a consecuencia de ello, fundamentos necesarios para una absolución. El reproche tiene que ver con la estimación de circunstancia que en concepto de la apelante debían desvirtuar los cargos, porque acreditan que fué secuestrada y torturada.
Sin embargo, ya se ha visto cómo lo que el Tribunal sostuvo básicamente, y lo reitera la Corte porque le asiste en ello toda la razón al a quo, es que las presiones o amenazas que quiso probar la Dra. MARIN DE RAYO no incidían como datos indiciarios en favor suyo no solo porque las prementadas amenazas (consideradas en conjunto) se habían comenzado a presentar mucho tiempo antes de avocar el trámite del proceso que originó los cargos, sino que además los términos en que circunstanció lo sucedido eran al primer examen inverosímiles en la relación que de ellos se querían acreditar con los delitos de peculado y falsedad aquí investigados.
De modo que no es ninguna incongruencia, lo que desarrolla como tal en su recurso, ni su protesta sobre las torturas, amenazas y presiones, es de mínima capacidad para encontrar en la construcción del fallo un vicio que conduzca a modificarlo o revocarlo. IV. La crítica a la negación de subrogados. También muestra su inconformidad por no habérsele otorgado el beneficio de la libertad provisional y agrega que en la sentencia se omitió hacer alusión a la condena de ejecución condicional.
Debe aclararse sobre esto último, que el artículo 68 del Código Penal establece para concesión de este beneficio un requisito verificable objetivamente, cual es que la pena sea de arresto o no exceda de tres años de prisión, circunstancia que por no acreditarse en este caso, hace que se descarte de plano la posibilidad de beneficiar a la procesada con este subrogado.
En cuanto a la libertad condicional, a juicio de la Sala, la procesada RUBIELA MARIN DE RAYO no satisface los requisitos de orden subjetivo que contempla el artículo 72 del Código Penal, conforme a los datos que sobre su personalidad y antecedentes de todo orden, aporta el proceso. En efecto, no cabe duda que la actitud asumida por la Dra MARIN DE RAYO al paso que se adelantaba la investigación no consulta los parámetros buscados por la citada norma.
Si bien es cierto, en alguna oportunidad estuvo favorecida con este beneficio, ello fue en consideración al tiempo que llevaba en detención, su conducta anterior y comportamiento en el centro carcelario y su estado de salud. Pero dichos factores no hacen eco en este momento, pues la forma como ha respondido a la administración de justicia, no es precisamente la más adecuada y menos de quien ha desempeñado actividades de funcionaria judicial.
Su labor entorpecedora por los numerosos memoriales tendientes a buscar la prescripción del proceso y su actitud soberbia y despectiva frente a los funcionarios judiciales, es lo que ha predominado en todo el tiempo que lleva esta actuación judicial. Y que no decir de la modalidad de los delitos de peculado y falsedad por los cuales se le condenó. Fue su condición de Juez de la República por la cual mostró su decidido compromiso con las divisas puestas a disposición, al punto que llegó a cancelar los títulos de custodia personalmente y la manipulación que tal calidad le facilitaba en el manejo de los procesos.
Estas circunstancias impiden de lleno la posibilidad de otorgarle el beneficio analizado y por lo tanto se reitera las órdenes de captura impartidas contra la procesada RUBIELA MARIN DE RAYO a efectos de que cumpla con la totalidad de la pena de sesenta y nueve (69) meses que le fue impuesta por el a quo, cuya dosificación comparte a plenitud la Sala.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Buga, contra la Dra RUBIELA MARIN DE RAYO, ex- Juez 15 de Instrucción Criminal. Notifíquese y Cúmplase, JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS Aclaración de voto PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO 13.
Así, pues, es mi apreciación respetuosa que debe redefinirse el Concepto de incongruencia: 13.1. Porque ya la Corte, dándole prevalencia a lo material-sustancial (art. 228 Const. Pol.) sobre previsiones netamente formales (art. 442-3 C. de P. Penal), y a la imputación fáctica sobre la jurídica, que además debe ser amplia, se refirió así a la incidencia de las circunstancias de agravación punitiva en la acusación: "Aunque lo ideal es que en la parte motiva del llamamiento a juicio se indiquen las normas en las que están tipificadas las circunstancias agravantes que se imputan, el hecho de no hacerlo no significa que no hayan sido deducidas, pues ello depende de los términos en que se hubiere concretado la acusación. O lo que es lo mismo, no es el señalamiento del artículo lo que le permite que la agravante pueda imponerse en el fallo, ya que ella puede ser atribuida precisando todas sus características, de modo que quede claro para el acusado y no sea sorprendido por la sentencia. En el caso de circunstancias objetivas como valor, el lugar, el peso, la edad, etc., la situación es más sencilla, pues basta que queden comprendidas dentro de las circunstancias que especifican los hechos que se imputan para que puedan aplicarse a la sentencia, y en ese caso no tiene cabida la alegación de que no se aspecto formaba parte del cargo” * Porque el concepto de acusación (art. 250 Const.
Pol.) debe sacarse de los estrechos marcos de la resolución de acusación y concebirse como un “acto Juridico complejo”, para que no se termine prácticamente el proceso a sujetos procesales como la parte civil, el fiscal e inclusive el Ministerio Público, con la resolución acusatoria, al limitarse la posibilidad de solicitar pruebas de incriminación y de agravación en ejercicio del derecho de defensa de los intereses que validamente representan, guareciendose con efectividad por supuesto las prerrogativas esenciales del procesado con el ejercicio pleno, cabal y oportuno de la defensa material y técnica, que ya se anotó en qué consisten.
Súmese a lo anterior que la garantía del derecho de defensa del procesado no se protege maniatando a los restantes sujetos procesales en la procuración de los intereses legítimos que también defienden, terminándoles su iniciativa probatoria con la calificación sumarial, sino permitiéndole el ejercicio del contradictorio a través de la concentración de los elementos basilares del conocimiento judicial en audiencia oral y pública, y de la impugnación, aristas más notables de la susodicha prerrogativa.
Así lo señalan, por lo demás, los dictados de una jurisprudencia axiológica ** y no de corte meramente positivista: “ ¿Consagro la Constitución Política de 1991, nuevos principios, valores y acciones que originen otra concepción en la función de administrar justicia, más próxima a la justicia material? ¿ Esa axiologia, esos derechos, acciones y principios, permitirán hacer un replanteo hermenautico en comparación con las concepciones que acerca del Estado y de la administración de justicia señalaba el programa constitucional de 1886? “La verificación de la existencia de esos nuevos principios, su análisis y estudio, nos permitirá plantear un cambio de modelo interpretativo en el derecho procesal, donde el proceso judicial se entienda como un instrumento para el hallazgo de la verdad y la dispensación de justicia material a través de decisiones en derecho que a la vez sean justas y realicen los valores y principios esenciales del ordenamiento”.
YESID RAMIREZ BASTIDAS Magistrado PÁGINA 33