13584(21-09-00) — Corte Suprema

13584(21-09-00)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2000

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN - Necesidad de atacar y desvirtuar todos los fundamentos esenciales del fallo PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Situación que regula el acuerdo 2879 de 1985 SEGURIDAD SOCIAL - Consecuencias de su no afiliación CONSIDERACIONES I: No le asiste razón al opositor cuando pregona una supuesta falta de legitimidad del recurrente por no haber atacado oportunamente, esto es, al interponer el recurso de apelación, todos los soportes del fallo de primera instancia, principalmente el relacionado con la concesión de la pensión legal en lugar de la convencional solicitada inicialmente por el demandante. Y no es de recibo tal planteamiento toda vez que al revisar el contenido de aquel medio de impugnación, se observa que el apelante se opuso a la decisión del a quo porfiando en la excepción de cosa juzgada, de donde se desprende que tal medio defensivo no fue argüido solamente frente a la pensión extralegal sino a todo tipo de pensión. De acuerdo con lo discurrido, se desecha, pues, la objeción propuesta. El fundamento central de la decisión del Tribunal parte del presupuesto de la inconciliabilidad, en el sub lite, de la pensión de jubilación por ser éste un derecho cierto e indiscutible, el que subsiste a cargo del patrono cuando no cumple con el deber de afiliación oportuna y eficaz del trabajador al ISS; de suerte que la reseñada calificación de certeza e indiscutibilidad la enlazó con la oportunidad y eficacia de la afiliación al sistema de seguridad social pero de ninguna manera con el cumplimiento o no de los dos requisitos, sobre todo el de edad, para el disfrute de la pensión, como lo propone el recurrente. Lo que dijo implícitamente el juzgador de segundo grado es que como en el sub judice el empleador no cumplió oportunamente con el deber de afiliar al trabajador al sistema de seguridad social – hecho que deduce tanto del certificado de semanas cotizadas como de la resolución del ISS que negó la pensión de vejez al demandante -, la pensión se convierte en un derecho cierto e indiscutible a cargo de aquel, sin que hiciera ninguna alusión, para hacer la calificación, a la circunstancia de si para esa fecha el interesado había alcanzado la edad requerida, ya que su planteamiento partía del presupuesto que el incumplimiento de este último requisito para nada incidía en la calificación reseñada, lo cual queda confirmado con la siguiente expresión: “La fecha de terminación del contrato no se puede tener en cuenta para reconocerse la pensión de jubilación sino cuando al tener cumplido ya el tiempo de servicios, cumpla la edad que en el presente caso era de 55 años y que para el caso es la analizada por el juzgado de conocimiento y que tuvo en cuenta la documental del folio 324”. O sea que en ningún caso desconoció el Tribunal que cuando se produjo el retiro del demandante éste aún no reunía el requisito de la edad para adquirir la pensión, luego mal puede acusársele de haber catalogado por esta razón ese derecho como cierto e indiscutible o de haber apreciado equivocadamente su partida de bautismo. El censor edifica igualmente la acusación sobre la base de imputar al Tribunal haber rotulado como cierto e indiscutible el derecho a la pensión, sin percatarse de que el trabajador no cumplía la edad al momento de celebrarse la conciliación o de producirse el retiro, más ninguna alusión hizo al hecho de que la mencionada calificación, para el ad quem, surgía del incumplimiento del deber de afiliación al ISS, asunto que consideró irrelevante. Se advierte, por tanto, una discrepancia clara entre los argumentos del Juzgador de segunda instancia y los del recurrente, lo cual compromete gravemente el éxito del recurso por cuanto no controvierte los verdaderos soportes del fallo recurrido y, además, porque pone en boca del primero afirmaciones que nunca hizo. Tal deficiencia no puede ser subsanada oficiosamente por la Corte, la que debe ceñirse íntegramente al discurso argumentativo del censor. De igual manera tampoco le es dado a esta Corporación entrar a definir motu proprio si los planteamientos del Tribunal implican violación directa o indirecta de normas legales, porque ello sería contrariar el carácter dispositivo del recurso extraordinario. Al no dirigirse el impugnante a atacar los soportes del fallo en lo atinente a que el carácter de cierto e indiscutible del derecho pensional del demandante provenía del hecho de no haber sido afiliado oportunamente al ISS, sus planteamientos, de ser viable y válido el acuerdo conciliatorio, y por ende, predicarse respecto del mismo el instituto de la cosa juzgada por no estar consolidado el mencionado derecho en tanto faltaba, para la fecha de suscripción de dicho convenio, el requisito de la edad, no logran aniquilar la sentencia recurrida porque, se insiste, la calificación del Tribunal partió de unos hechos y sustentos distintos a los esgrimidos, amén de que el ataque a los argumentos del ad quem sobre este tema, no son de recibo por la vía indirecta sino por la de puro derecho. Por consiguiente, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Como puede observarse, no explica el recurrente en qué consistieron los errores que endilga al Tribunal, razón suficiente para desestimar el cargo, si se tiene en cuenta que no basta con señalar en la proposición jurídica las normas vulneradas e indicar el concepto de violación, sino que es indispensable, además, que al desarrollar el cargo se ilustre lógica y razonadamente el yerro cometido, explicación que se echa de menos en el presente caso. En efecto, no demuestra el censor de qué manera la afirmación tácita del Tribunal de carecer de eficacia la conciliación, en lo atinente a la pensión, por tratarse de un derecho cierto e indiscutible, en razón de no haberse afiliado oportunamente el trabajador al ISS, contraviene las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, omisión grave, dado que no puede la Corte suplir este vacío y entrar a formular de oficio su propia argumentación. No obstante, si en gracia de discusión se admitieran íntegramente los planteamientos del recurrente, de ninguna manera habría lugar a casar la sentencia, toda vez, que esta Sala en sede de instancia llegaría a la conclusión que el acta de conciliación en lo que atañe a la pensión de vejez es inválida, en la medida que ella está fincada sobre un presupuesto falso que indujo a error al trabajador, cuando sostiene “por cuanto el señor FLORESMIRO CAICEDO PABON tenía menos de diez (10) años de servicios a la Empresa el 1º de enero de 1967, fecha de asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, la pensión de vejez estará a cargo de esta última entidad ante quien la tramitará…, en su debida oportunidad”. Ciertamente, la empresa al contestar la demanda (folio 23 C. ppal) declara: “… el Extrabajador comenzó a prestar sus servicios… en la ciudad de Fusagasugá, en la cual el ISS su cobertura de IVM a partir del 6 de junio de 1976”. Si se enlaza tal afirmación con el documento visible a folio 17 ídem en el que Almacafé certifica que el actor fue afiliado al ISS el 7 de marzo de 1973, es decir, cuando llevaba más de diez (10) años de estar laborando en la empresa, inscripción que se hizo tardíamente, se repite, porque en el sitio en el que prestaba sus servicios el empleado no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales, surge que en realidad esta parte de la conciliación se estructuró sobre un supuesto equivocado, por cuanto en el caso concreto del demandante no operaba la subrogación plena del riesgo de vejez reglamentado por la normatividad correspondiente, particularmente los artículos 72 y 75 de la Ley 90 de 1946 y 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que la situación del actor está gobernada por el artículo 6 de Acuerdo 029 de 1985, aprobado mediante Decreto 2879 de ese año, en cuanto dicha norma extendió a los trabajadores que al iniciarse la obligación de afiliarse al ISS, llevaran 10 años o más de trabajo a la misma empresa, la posibilidad de pensionarse en las mismas condiciones establecidas en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, esto es, cumplir el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo, momento en que pueden exigir al empleador dicha jubilación y éste estará obligado a pagarla, pero continuará cotizando al Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez. En esas condiciones, considera la Corte, que no podría pregonarse la violación de las normas indicadas en esta parte de la acusación. Como consecuencia de todo lo anterior, se desestima el cargo. CONSIDERACIONES III: Como ya se dijo al despachar el primer cargo, el fundamento que dio el Tribunal para negarle eficacia al acuerdo conciliatorio, consistió en haber encontrado que como el empleador no cumplió oportunamente con la afiliación del demandante al sistema de seguridad social, la pensión de que allí se habla no podía ser materia de conciliación por constituirse para el trabajador en un derecho cierto e indiscutible, obviamente a causa de esa afiliación tardía, luego no estando sustentada esa decisión en los requisitos de tiempo y edad como presupuesto necesario para la efectividad de ese derecho, esto es, en su dimensión de cierto e indiscutible, el ataque debió enderezarse a controvertir aquel soporte, que constituye el verdadero sustento de la decisión, a lo cual, teniéndola, el recurrente le restó toda importancia, como se advierte del desarrollo de todos los cargos, donde textualmente destacó que “resultan irrelevantes sus restantes argumentaciones sobre la subsistencia de la pensión de jubilación a cargo del empleador cuando éste no afilia a su empleado al Instituto de Seguros Sociales o lo afilia en forma tardía o incompleta, pues si aun se partiera del supuesto de una omisión en la afiliación o de una afiliación tardía o incompleta, mientras el trabajador no tenga aún consolidado su derecho a la pensión de jubilación en razón de faltarle uno de los requisitos exigidos en la ley, es posible que pueda conciliar judicial o extrajudicialmente con su empleador tal derecho”. Se reitera, pues, que al no haber dirigido el impugnante su ataque al fallo respecto que el carácter de cierto e indiscutible de la pensión de jubilación provenía de la afiliación tardía al ISS, sus otros planteamientos aún siendo válidos, no logran aniquilar la sentencia recurrida, en la medida que ella permanece incólume por tener apoyo suficiente en la apreciación no atacada, pues respecto de ella obra la presunción de acierto. Se agrega que, en todo caso, en ningún momento el Tribunal le dio a las normas indicadas en la proposición jurídica el alcance que pregona el recurrente, pues aquel jamás sostuvo que la pensión del artículo 260 del C. S. del T. podía otorgarse aunque no concurrieran los requisitos de edad y tiempo de servicios, dado que sostuvo justamente lo contrario, vale decir, que la pensión legal de jubilación sólo podía disfrutarla el trabajador a partir del momento en que cumpliera la edad y el tiempo de servicios establecidos en las normas legales. Por ello, el cargo no prospera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 40 RADICACIÓN: 13584 Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO DE CAFÉ S.A., ALMACAFE S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., el día 16 de junio de 1999, dentro del proceso ordinario adelantado por FLORESMIRO CAICEDO PABON Y OTROS.

ANTECEDENTES 1. Floresmiro Caicedo Pabón demandó a Almacafé S.A. con la finalidad de obtener, entre otras pretensiones, cuya enunciación se omite dado que no tienen ninguna incidencia para efectos del recurso extraordinario, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación a partir del 1 de abril de 1987, en cuantía de $99.890.90, con sus reajustes, intereses moratorios y mesadas adicionales.

Como hechos que sustentan la petición antes reseñada expuso los siguientes: 1) Prestó sus servicios a la demandada desde el 19 de junio de 1961 hasta el 31 de marzo de 1987; 2) Durante todo ese tiempo estuvo afiliado a la Caja de Ahorros, Fondo de Recompensas, Pensiones y Jubilaciones de los Trabajadores de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Almacafé S.A., esta ultima entidad de origen legal, la cual ha reconocido pensiones a varios trabajadores de dichas empresas; 3) Diversos actos y resoluciones de la Caja y del Comité de Cafeteros estipulan la causación del derecho a la pensión al cumplir el trabajador 25 años de servicio y cualquier edad, siempre que haya estado afiliado a la primera entidad citada, o 20 años de trabajo y 55 de edad si se trata de hombres o 50 de mujeres; 4) Así mismo, las Convenciones Colectivas del Trabajo también contienen unos eventos de pensiones extra legales; 5) Al momento de su retiro, reunía los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, según la Convención y los Acuerdos del Comité y del Congreso Cafetero; 6) El contrato de trabajo fue terminado sin justa causa; 7) Era beneficiario de la Convención Colectiva; 8) Al fenecer el vínculo laboral, celebró con la empresa un acuerdo conciliatorio, en el que no se hizo ningún convenio en torno a la pensión de jubilación, derecho éste irrenunciable, cierto e imprescriptible, que es además compatible con la pensión de vejez que otorga el ISS, la cual una vez reconocida será compartida con aquella; 9) Fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 7 de marzo de 1973. 2.

Almacafé admitió la afiliación del demandante a la Caja de Ahorros, la existencia de los Acuerdos sobre pensiones a que se hizo referencia en el libelo y de las normas convencionales sobre el mismo tema. En cuanto a los restantes hechos, algunos negó y respecto de los otros dijo atenerse a lo que se probara en el proceso. Adujo que entre trabajador y empresa se suscribió una conciliación en la que se estableció que la pensión sería asumida por el ISS.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cosa juzgada, compensación, pago y prescripción. 3. El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Doce Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante providencia del 29 de agosto de 1997 condenó a la demandada “al pago de $14.280.088.39 correspondientes a las mesadas atrasadas de pensión de jubilación a favor del demandante…, como también al pago de las mesadas sucesivas y hacía el futuro con los incrementos legales a que hubiere lugar, sin exonerar a la empresa de seguir enviando los aportes pertinentes al ISS para que sea esta entidad la que asuma la pensión cuando se reúnan los requisitos exigidos por el mismo”.

(folio 709). II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó totalmente la de primera instancia. En lo que interesa a los fines del recurso, el ad quem, luego de transcribir la parte del acta de conciliación que se refiere al tema de la pensión, expresó: “ …se podría decir, que cubriría lo relacionado a la pensión de jubilación, sin embargo, la ley y la jurisprudencia, no permiten la renuncia de derechos ciertos e indiscutibles, como lo es la pensión de jubilación, que subsiste a cargo del patrono, cuando éste no afilia en forma completa y eficaz al trabajador, al Instituto de Seguros Sociales, para que en forma eficaz, éste asuma la pensión de vejez, y pueda el patrono así ser sustituido en dicha prestación. “En el presente caso aparece la prueba de que la entidad demandada, no lo afilió a dicho Instituto, estando obligado a hacerlo, por ello dicha entidad le negó la pensión de vejez, toda vez que no registra el número mínimo de cotizaciones en dicha entidad, para que ésta le hubiese otorgado la pensión de vejez, por ello, subsiste la obligación a cargo de la demandada.

“En efecto, tanto los reglamentos del ISS, como la ley han previsto la subrogación de la obligación patronal de la pensión de jubilación pero siempre y cuando se reúnan los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez, por lo tanto, puede ser objeto de conciliación la renuncia a un derecho cierto e indiscutible como es la pensión de jubilación, cuando el patrono no ha cumplido su deber legal de afiliar a dicha entidad al trabajador.

“Por ende no es procedente la apelación que interpuso la parte demandada y por lo tanto le asiste razón al juzgado, en los fundamentos que ha hecho en su providencia, los cuales los (sic) prohíja esta Sala, y por ello se confirmará la decisión de primera instancia”. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada. Con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en “cuanto confirmó los ordinales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para que actuando la Corporación en sede de instancia, revoque dichos ordinales del fallo proferido por el a quo y en su lugar absuelva a mi representada de todas las pretensiones formuladas en su contra por el actor”.

Con ese propósito propone tres cargos, oportunamente replicados, los que se estudiarán en el orden propuesto. A. PRIMER CARGO Se acusa la sentencia de haber violado indirectamente en la modalidad de aplicación indebida los artículos 1, 15, 16, 18, 19, 21, 55, 259, 260, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966); 5 del Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985); 17, 18 y 19 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990); 8 de la Ley 153 de 1887; 11, 143, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 4 de 1976; 2 de la Ley 71 de 1988; 194, 195, 209, 210 y 305 del Código de Procedimiento Civil; 2, 14, 15, 20, 50, 60, 61 y 78 del Código Procesal del Trabajo.

Le atribuye los siguientes errores de hechos: “1.Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reclamada por el actor era un derecho cierto e indiscutible. “2.No dar por demostrado, pese a estarlo, que dicho derecho era incierto y discutible. “3.No dar por demostrado, pese a estarlo, la existencia de cosa juzgada entre las partes”.

Esos errores se cometieron como consecuencia de la apreciación errónea de los siguientes medios de convicción: a) El acta de conciliación suscrita entre las partes el 27 de marzo de 1987 ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esta ciudad (folios 28 a 30) y, b) la documental visible a folio 323, esto es, la partida de bautismo del actor.

Para demostrar el cargo, el impugnante manifiesta: “ A pesar de reconocer de manera expresa el sentenciador de segundo grado que del texto de la conciliación podría desprenderse que quedó cubierto lo relacionado con la pensión de jubilación, sin embargo, le negó los efectos propios de un acuerdo de esa naturaleza al considerar que el derecho a la pensión de jubilación reclamado por el actor era cierto e indiscutible y no susceptible, por tanto, de ser objeto de conciliación. “Pero si el Tribunal hubiese observado detenidamente que para el 30 de junio de 1987, fecha que tomó como el extremo final del contrato de trabajo que hubo entre las partes, el actor no había cumplido 55 años de edad, como se desprende de la partida de bautizo que obra al folio 323, su conclusión fáctica sobre la calidad de cierto e indiscutible del derecho a la pensión de jubilación sería, sin duda alguna, totalmente distinta”.

Posteriormente, subraya, que para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación se requiere el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios prescritos en las normas correspondientes, y sólo reunidos esos dos requisitos es dable hablar de derecho adquirido, el cual no puede ser desconocido ni vulnerado, ni siquiera por leyes posteriores; pero, si únicamente se cumple uno de esos presupuestos se tiene apenas una mera expectativa, que por ser una posibilidad puede ser modificada en lo atinente a las exigencias para su causación o adquisición. A renglón seguido, precisa: “ Así por tanto, puede decirse que erró gravemente el Tribunal al considerar que el derecho a la pensión de jubilación reclamado por el actor era cierto e indiscutible, cuando la realidad es que para la fecha en que se realizó la audiencia de conciliación tenía apenas una mera expectativa, pues no (sic) aún no había cumplido la edad, es decir el otro requisito indispensable para poder adquirir el citado derecho pensional”.

Como consecuencia de ese error, continúa, también se equivocó el fallador de segundo grado “al no deducir que el eventual derecho a la pensión de jubilación reclamada por el demandante había quedado incluida dentro del acta de conciliación suscrita entre las partes, en la cual se plasmó de manera inequívoca que el actor declaró a paz y salvo por todo concepto laboral a la sociedad demandada…”.

Luego de esa precisión, recalca que el yerro del ad quem se concreta a la calificación que hizo del derecho pretendido como cierto e indiscutible cuando se trataba, como antes se vio, de una simple expectativa al fenecer el vínculo laboral. Considera, de otro lado, que al quedar sin piso esa conclusión fáctica, resultan irrelevantes los restantes razonamientos del Juzgador de segunda instancia sobre la subsistencia de la pensión de jubilación a cargo del empleador cuando la afiliación a la Seguridad Social se produce en forma incompleta o tardíamente, pues aunque se estuviera en alguno de esos dos eventos de todas maneras mientras no se tenga consolidado el derecho a la pensión, éste es susceptible de ser conciliado judicial o extrajudicialmente.

La réplica manifiesta que no resulta oportuna la acusación por la vía indirecta en este momento, toda vez que la empresa al interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en la que se condenó al reconocimiento de la pensión legal de jubilación, no cuestionó la concesión de esta prestación en lugar de la convencional, respecto de la cual había propuesto la excepción de cosa juzgada; tampoco controvirtió el hoy censor en aquel instante la afirmación del a quo en el sentido de que la pensión mencionada en el acta de conciliación no era la legal, por tanto ésta no fue objeto de acuerdo.

Plantea, por otra parte, que como el ad quem confirmó la sentencia de primer grado con base en las consideraciones hechas en tal providencia, y como dichos planteamientos no fueron controvertidos por la empresa al surtirse la apelación, ello impedía a aquél modificar esos razonamientos, motivos que hacen imposible la quiebra del fallo ahora recurrido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón al opositor cuando pregona una supuesta falta de legitimidad del recurrente por no haber atacado oportunamente, esto es, al interponer el recurso de apelación, todos los soportes del fallo de primera instancia, principalmente el relacionado con la concesión de la pensión legal en lugar de la convencional solicitada inicialmente por el demandante.

Y no es de recibo tal planteamiento toda vez que al revisar el contenido de aquel medio de impugnación, se observa que el apelante se opuso a la decisión del a quo porfiando en la excepción de cosa juzgada, de donde se desprende que tal medio defensivo no fue argüido solamente frente a la pensión extralegal sino a todo tipo de pensión. De acuerdo con lo discurrido, se desecha, pues, la objeción propuesta.

El fundamento central de la decisión del Tribunal parte del presupuesto de la inconciliabilidad, en el sub lite, de la pensión de jubilación por ser éste un derecho cierto e indiscutible, el que subsiste a cargo del patrono cuando no cumple con el deber de afiliación oportuna y eficaz del trabajador al ISS; de suerte que la reseñada calificación de certeza e indiscutibilidad la enlazó con la oportunidad y eficacia de la afiliación al sistema de seguridad social pero de ninguna manera con el cumplimiento o no de los dos requisitos, sobre todo el de edad, para el disfrute de la pensión, como lo propone el recurrente.

Lo que dijo implícitamente el juzgador de segundo grado es que como en el sub judice el empleador no cumplió oportunamente con el deber de afiliar al trabajador al sistema de seguridad social – hecho que deduce tanto del certificado de semanas cotizadas como de la resolución del ISS que negó la pensión de vejez al demandante -, la pensión se convierte en un derecho cierto e indiscutible a cargo de aquel, sin que hiciera ninguna alusión, para hacer la calificación, a la circunstancia de si para esa fecha el interesado había alcanzado la edad requerida, ya que su planteamiento partía del presupuesto que el incumplimiento de este último requisito para nada incidía en la calificación reseñada, lo cual queda confirmado con la siguiente expresión: “ La fecha de terminación del contrato no se puede tener en cuenta para reconocerse la pensión de jubilación sino cuando al tener cumplido ya el tiempo de servicios, cumpla la edad que en el presente caso era de 55 años y que para el caso es la analizada por el juzgado de conocimiento y que tuvo en cuenta la documental del folio 324”.

O sea que en ningún caso desconoció el Tribunal que cuando se produjo el retiro del demandante éste aún no reunía el requisito de la edad para adquirir la pensión, luego mal puede acusársele de haber catalogado por esta razón ese derecho como cierto e indiscutible o de haber apreciado equivocadamente su partida de bautismo. El censor edifica igualmente la acusación sobre la base de imputar al Tribunal haber rotulado como cierto e indiscutible el derecho a la pensión, sin percatarse de que el trabajador no cumplía la edad al momento de celebrarse la conciliación o de producirse el retiro, más ninguna alusión hizo al hecho de que la mencionada calificación, para el ad quem, surgía del incumplimiento del deber de afiliación al ISS, asunto que consideró irrelevante.

Se advierte, por tanto, una discrepancia clara entre los argumentos del Juzgador de segunda instancia y los del recurrente, lo cual compromete gravemente el éxito del recurso por cuanto no controvierte los verdaderos soportes del fallo recurrido y, además, porque pone en boca del primero afirmaciones que nunca hizo. Tal deficiencia no puede ser subsanada oficiosamente por la Corte, la que debe ceñirse íntegramente al discurso argumentativo del censor.

De igual manera tampoco le es dado a esta Corporación entrar a definir motu proprio si los planteamientos del Tribunal implican violación directa o indirecta de normas legales, porque ello sería contrariar el carácter dispositivo del recurso extraordinario. Al no dirigirse el impugnante a atacar los soportes del fallo en lo atinente a que el carácter de cierto e indiscutible del derecho pensional del demandante provenía del hecho de no haber sido afiliado oportunamente al ISS, sus planteamientos, de ser viable y válido el acuerdo conciliatorio, y por ende, predicarse respecto del mismo el instituto de la cosa juzgada por no estar consolidado el mencionado derecho en tanto faltaba, para la fecha de suscripción de dicho convenio, el requisito de la edad, no logran aniquilar la sentencia recurrida porque, se insiste, la calificación del Tribunal partió de unos hechos y sustentos distintos a los esgrimidos, amén de que el ataque a los argumentos del ad quem sobre este tema, no son de recibo por la vía indirecta sino por la de puro derecho.

Por consiguiente, el cargo no prospera. B. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 260 del C. S. del T.; 20 y 78 del C. P. del T., lo que llevó asimismo a aplicar indebidamente los artículos 1, 15, 16, 18, 19, 21, 55, 259, 467, 468 y 469 del C. S. del T. en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 5 del Acuerdo 029 de 1985; 17, 18 y 19 del Acuerdo 049 de 1990; 8 de la Ley 153 de 1887; 11, 143, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 4 de 1976; 2 de la Ley 71 de 1988; 2, 15 y 50 del C. P. del T. Para sustentar el cargo, el censor, luego de transcribir apartes de la sentencia recurrida, asevera: “Debe destacarse que como el Tribunal prohijó los fundamentos que hizo el a quo en la sentencia de primera instancia, la violación directa de la ley escogida por la censura tiene su causa en que en realidad no se observan errores de apreciación en el material probatorio, ya que, inclusive, el propio ad quem admite que el acta de conciliación evidencia que se cubrió lo relacionado con la pensión de jubilación, solo que no le da efectos de cosa juzgada por considerar que la pensión del actor es un derecho cierto e indiscutible”.

Posteriormente trae a colación los mismos argumentos expuestos al sustentar el cargo anterior, a saber: Que al momento de la terminación del vínculo laboral el actor no había cumplido 55 años de edad y por consiguiente resulta descabellado afirmar, como lo hizo el Tribunal, que aquél tenía un derecho cierto e indiscutible a la pensión de jubilación, por cuanto tal derecho únicamente se consolida cuando se cumple el tiempo de servicios y la edad establecidos en las normas correspondientes;

Que en presencia de uno de los dos supuestos, se está ante una simple expectativa, que por lo mismo es susceptible de ser conciliada judicial o extrajudicialmente; que al considerar el ad quem que el derecho a la pensión de jubilación se consolida cuando un trabajador cumple el requisito del tiempo de servicios sin consideración a la edad, incurrió en un error jurídico que lo llevó a desconocer que en el momento de celebrar la audiencia de conciliación CAICEDO tenía apenas una mera expectativa; que dada la aplicación indebida de los artículos 260 del C. S. del T. y 20 y 78 del C. P. del T. resultan irrelevantes las restantes argumentaciones sobre la subsistencia de la pensión de jubilación a cargo del empleador cuando este no afilia a su trabajador al ISS o lo hace tardíamente, ya que aun partiendo de alguno de esos supuestos, mientras el trabajador no tenga consolidado el derecho a la pensión de jubilación es posible la conciliación judicial o extrajudicial.

La réplica frente a este cargo y al siguiente manifiesta: “…debe tenerse en cuenta que el juez de primera instancia fue quien ordenó que la pensión se reconociera al señor Floresmiro Caicedo Pabón a partir del 27 de enero de 1991, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad, y cuando se encontraba retirado de la sociedad demandada, y que al sustentar ALMACAFE S.A. el recurso de apelación contra el fallo del a quo no cuestionó este aspecto de la sentencia (limitándose a afirmar que entre las partes se había suscrito un acuerdo conciliatorio extrajudicial y que se había operado respecto de las pretensiones de la demanda la cosa juzgada)”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como puede observarse, no explica el recurrente en qué consistieron los errores que endilga al Tribunal, razón suficiente para desestimar el cargo, si se tiene en cuenta que no basta con señalar en la proposición jurídica las normas vulneradas e indicar el concepto de violación, sino que es indispensable, además, que al desarrollar el cargo se ilustre lógica y razonadamente el yerro cometido, explicación que se echa de menos en el presente caso.

En efecto, no demuestra el censor de qué manera la afirmación tácita del Tribunal de carecer de eficacia la conciliación, en lo atinente a la pensión, por tratarse de un derecho cierto e indiscutible, en razón de no haberse afiliado oportunamente el trabajador al ISS, contraviene las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, omisión grave, dado que no puede la Corte suplir este vacío y entrar a formular de oficio su propia argumentación. No obstante, si en gracia de discusión se admitieran íntegramente los planteamientos del recurrente, de ninguna manera habría lugar a casar la sentencia, toda vez, que esta Sala en sede de instancia llegaría a la conclusión que el acta de conciliación en lo que atañe a la pensión de vejez es inválida, en la medida que ella está fincada sobre un presupuesto falso que indujo a error al trabajador, cuando sostiene “por cuanto el señor FLORESMIRO CAICEDO PABON tenía menos de diez (10) años de servicios a la Empresa el 1º de enero de 1967, fecha de asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, la pensión de vejez estará a cargo de esta última entidad ante quien la tramitará…, en su debida oportunidad”.

Ciertamente, la empresa al contestar la demanda (folio 23 C. ppal) declara: “… el Extrabajador comenzó a prestar sus servicios… en la ciudad de Fusagasugá, en la cual el ISS su cobertura de IVM a partir del 6 de junio de 1976”. Si se enlaza tal afirmación con el documento visible a folio 17 ídem en el que Almacafé certifica que el actor fue afiliado al ISS el 7 de marzo de 1973, es decir, cuando llevaba más de diez (10) años de estar laborando en la empresa, inscripción que se hizo tardíamente, se repite, porque en el sitio en el que prestaba sus servicios el empleado no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales, surge que en realidad esta parte de la conciliación se estructuró sobre un supuesto equivocado, por cuanto en el caso concreto del demandante no operaba la subrogación plena del riesgo de vejez reglamentado por la normatividad correspondiente, particularmente los artículos 72 y 75 de la Ley 90 de 1946 y 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que la situación del actor está gobernada por el artículo 6 de Acuerdo 029 de 1985, aprobado mediante Decreto 2879 de ese año, en cuanto dicha norma extendió a los trabajadores que al iniciarse la obligación de afiliarse al ISS, llevaran 10 años o más de trabajo a la misma empresa, la posibilidad de pensionarse en las mismas condiciones establecidas en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, esto es, cumplir el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo, momento en que pueden exigir al empleador dicha jubilación y éste estará obligado a pagarla, pero continuará cotizando al Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez.

En esas condiciones, considera la Corte, que no podría pregonarse la violación de las normas indicadas en esta parte de la acusación. Como consecuencia de todo lo anterior, se desestima el cargo. C. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente en la modalidad de interpretación errónea el artículo 260 del C.S. del T., lo que a su vez llevó a la aplicación indebida de las mismas normas relacionadas en el cargo anterior bajo esta igual modalidad.

Al desarrollar este cargo, el recurrente reitera los planteamientos hechos al perfilar el anterior, y remata con el siguiente aserto: “ En consecuencia, es indudable que el Tribunal le dio un sentido distinto del que realmente tiene el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo que exigía como presupuestos para acceder a la pensión de jubilación el cumplimiento de la edad y tiempo de servicios, lo cual lo llevo a su vez a aplicar en forma que no correspondía al caso los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y desde luego a los demás preceptos invocados en la proposición jurídica”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como ya se dijo al despachar el primer cargo, el fundamento que dio el Tribunal para negarle eficacia al acuerdo conciliatorio, consistió en haber encontrado que como el empleador no cumplió oportunamente con la afiliación del demandante al sistema de seguridad social, la pensión de que allí se habla no podía ser materia de conciliación por constituirse para el trabajador en un derecho cierto e indiscutible, obviamente a causa de esa afiliación tardía, luego no estando sustentada esa decisión en los requisitos de tiempo y edad como presupuesto necesario para la efectividad de ese derecho, esto es, en su dimensión de cierto e indiscutible, el ataque debió enderezarse a controvertir aquel soporte, que constituye el verdadero sustento de la decisión, a lo cual, teniéndola, el recurrente le restó toda importancia, como se advierte del desarrollo de todos los cargos, donde textualmente destacó que “resultan irrelevantes sus restantes argumentaciones sobre la subsistencia de la pensión de jubilación a cargo del empleador cuando éste no afilia a su empleado al Instituto de Seguros Sociales o lo afilia en forma tardía o incompleta, pues si aun se partiera del supuesto de una omisión en la afiliación o de una afiliación tardía o incompleta, mientras el trabajador no tenga aún consolidado su derecho a la pensión de jubilación en razón de faltarle uno de los requisitos exigidos en la ley, es posible que pueda conciliar judicial o extrajudicialmente con su empleador tal derecho”.

Se reitera, pues, que al no haber dirigido el impugnante su ataque al fallo respecto que el carácter de cierto e indiscutible de la pensión de jubilación provenía de la afiliación tardía al ISS, sus otros planteamientos aún siendo válidos, no logran aniquilar la sentencia recurrida, en la medida que ella permanece incólume por tener apoyo suficiente en la apreciación no atacada, pues respecto de ella obra la presunción de acierto.

Se agrega que, en todo caso, en ningún momento el Tribunal le dio a las normas indicadas en la proposición jurídica el alcance que pregona el recurrente, pues aquel jamás sostuvo que la pensión del artículo 260 del C. S. del T. podía otorgarse aunque no concurrieran los requisitos de edad y tiempo de servicios, dado que sostuvo justamente lo contrario, vale decir, que la pensión legal de jubilación sólo podía disfrutarla el trabajador a partir del momento en que cumpliera la edad y el tiempo de servicios establecidos en las normas legales.

Por ello, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., el 16 de junio de 1.999 dentro del proceso ordinario que FLORESMIRO CAICEDO PABON adelantó contra ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO DE CAFÉ S.A., ALMACAFE.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, cúmplase y Devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 13584 Debo comenzar por manifestar mi extrañeza por la solución dada a este asunto, y decir, con toda franqueza, que el pleito fue decidido de la manera más rara, pues lo resuelto por los jueces difiere de lo que realmente pretendió el demandante, quien resultó favorecido con una pensión que nunca demandó. En efecto, para mí es absolutamente claro que el proceso se inició para obtener una pensión de carácter extralegal, aduciéndose por el demandante como fundamento de la condena pretendida el haber estado afiliado a la "Caja de Ahorros, Fondo de Recompensas, Pensiones y Jubilaciones de los Trabajadores de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Almacafé S.A."; pretensión a la que se resistió la demandada Almacenes Generales de Depósito de Café arguyendo como razón de su defensa que el contrato de trabajo había terminado mediante una conciliación extrajudicial celebrada ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esta ciudad el 26 de marzo de 1987, en la que "se estableció claramente que la pensión de vejez del ex trabajador sería asumida por el ISS" (folio 23).

Y aunque lo pretendido por el litigante era una pensión extralegal, el juez de la causa, que lo fue el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, desconoció los efectos de cosa juzgada propios de la conciliación por considerar "que frente a la pensión de jubilación legal, no hubo conciliación" (folio 697), pues, según dicho funcionario, aun cuando no se configuraba ningún vicio del consentimiento, " no hubo conciliación en relación con el otorgamiento de la pensión de jubilación (no de vejez), y de otro lado porque sobre tal aspecto por ser derecho cierto, tampoco se hubiera podido conciliar " (folios 697 y 698).

Para el Tribunal, --y esta es la sentencia que propiamente interesa para los fines del recurso de casación--, " Del texto de la conciliación se podría decir, que cubriría lo relacionado a la pensión de jubilación, sin embargo, la ley y la jurisprudencia, no permite la renuncia de derechos ciertos e indiscutibles, como lo es la pensión de jubilación " (folio 372).

En el recurso de casación la recurrente no discutió que la conciliación que celebró con Floresmiro Caicedo Pabón incluyó la cuestión litigiosa relacionada con la pensión de jubilación, por ello el segundo y el tercero de los cargos los formuló por la vía directa de violación de la ley, indicando como infringidas las mismas normas legales por cuanto la única diferencia la constituyó la circunstancia de haber escogido como concepto de violación en el uno el de "aplicación indebida" y en el otro el de "interpretación errónea".

Como argumento demostrativo de las acusaciones adujo, en suma, que habiéndose dado por establecido en la sentencia de primera instancia que Floresmiro Caicedo Pabón al momento de terminarse el contrato de trabajo no había cumplido aún los 55 años de edad, pues ello ocurrió el 27 de enero de 1991, con posterioridad a la firma del acta de conciliación --motivación que fue prohijada por el Tribunal--, resultaba a todas luces desatinado frente a la ley la consideración de estarse ante un derecho cierto e inconciliable, por ser algo sabido que la pensión de jubilación plena no se adquiere con el solo tiempo de servicios, así sea de más de 20 años, sino que se consolida cuando se cumple la edad exigida por la ley.

Y si la pensión plena de jubilación requiere para su causación que el trabajador haya laborado al menos 20 años para la empresa y haya cumplido la edad legalmente requerida, ninguna duda pueda caber acerca de que en este caso al momento de celebrarse la conciliación que incluyó lo atinente a la pensión de jubilación, no era dable predicar un derecho cierto y, por tal razón, no conciliable.

Por el contrario, se trataba de una situación que no se había concretado y que, por constituir una pura expectativa, podía ser válidamente conciliado el derecho, como en efecto lo fue. Opino que la mayoría sobrepasó los estrictos límites del recurso de casación y se apartó de la técnica que le es propia a esta modalidad de impugnación extraordinaria de las sentencias, al haber asentado en el fallo que " de ninguna manera habría lugar a casar la sentencia, toda vez, que esta Sala en sede de instancia llegaría a la conclusión que el acta de conciliación en lo que atañe a la pensión de vejez es inválida, en la medida en que ella está fincada sobre un presupuesto falso que indujo a error al trabajador " (página 18), tal cual aparece dicho en la providencia, puesto que los falladores de instancia --de manera expresa el juez del conocimiento e implícitamente el Tribunal al hacer suyas las consideraciones de su inferior-- dieron por probado que no existía el menor asomo de un vicio en el consentimiento.

El error es un vicio del consentimiento cuyo reconocimiento está necesariamente fundado en la valoración de las pruebas del proceso. Como el segundo y el tercero de los ataques fueron formulados por la vía directa de violación de la ley, los hechos relevantes del proceso que sirvieron de sustento de la decisión impugnada no podían ser controvertidos por la recurrente, que desde luego no los controvirtió; pero tampoco podían ser desconocidos por la Corte, que sí los contradijo al expresar que en sede de instancia encontraría establecido que se indujo en error a Floresmiro Caicedo Pabón, cuando precisamente un soporte fáctico de la sentencia lo constituyó el aserto de no haberse probado un vicio en el consentimiento, y este fundamento del fallo no fue destruido en el recurso extraordinario.

No creo que se ajuste a la técnica del recurso de casación el que por virtud de un ataque que el recurrente dirige por la vía de puro derecho y que, por lo mismo, no controvierte los hechos que el fallador dio por establecidos, pueda la Corte, al prosperar la argumentación jurídica del impugnante, aducir como excusa para no infirmar el fallo la ocurrencia de un hecho que no le sirvió de sustentación a la sentencia. Uno de los sustentos de la sentencia no controvertidos fue el hecho de haberse incluido la pensión de jubilación en la conciliación que los hoy litigantes celebraron y el otro el de no existir ningún vicio en el consentimiento que afectara la validez de la conciliación, pues lo que se asentó por los jueces de instancia fue la circunstancia de estarse frente a un derecho cierto, lo que lo hacía inconciliable.

Empero, como lo expliqué antes, si Floresmiro Caicedo Pabón no había cumplido la edad exigida por la ley cuando celebró la conciliación, no existe fundamento legal ni doctrinario para aseverar que se estaba ante un derecho cierto, y que por tratarse de un derecho cierto, restultaba improcedente la conciliación del mismo. Las anteriores razones me llevan a discrepar radicalmente de la decisión adoptada, e igualmente a tener por equivocadas los motivos expreados en la sentencia por la mayoría. Esta categórica afirmación que hago no debe ser mirada como una falta de consideración o de respeto hacia los demás Magistrados, pues --quiero que este aspecto quede muy claro-- no lo es.

Sin embargo, estimo que la consideración y el respeto no pueden ser razón suficiente para callar algo que para mí constituye una equivocación tanto en el aspecto relacionado con el derecho sustancial como en lo atinente a la cuestión procesal. RAFAEL MENDEZ ARANGO