CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 160 Santafé de Bogotá, D. C., veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y ocho. VISTOS: De conformidad con los artículos 225 y 226 del Código de Procedimiento Penal, se examinan preliminarmente las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados HORACIO OROZCO TAVERA y OMAR LEONARDO RUIZ GRANADA, en relación con la sentencia fechada el 5 de marzo de 1997, por medio de la cual el Tribunal Superior de Armenia los declaró responsables de un concurso de hechos punibles de homicidio agravado, hurto y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, y en consecuencia, les impuso individualmente la pena principal de cuarenta y dos (42) años y seis (6) meses de prisión; además, la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años; y la obligación de pagar una indemnización por perjuicios materiales y morales equivalente a 4.000 y 1.000 gramos oro, respectivamente.

DE LOS HECHOS: Se dice en el fallo cuestionado que el día 11 de febrero de 1996, aproximadamente a las 7 de la noche, en la ciudad de Armenia, los individuos HORACIO OROZCO TAVERA, OMAR LEONARDO RUIZ GRANADA y HELMER OVIDIO GONZÁLEZ MORALES contrataron los servicios del taxista FARID DE LA PAVA ECHEVERRY, quien conducía el vehículo de servicio público de placas WNF 032, para que los trasladara a la vecina población de Barcelona.

Todos emprendieron el viaje y ocurrió que, a inmediaciones del cementerio “Jardines de Armenia”, situado en las afueras del municipio del mismo nombre, se suscitó una disputa porque el conductor pretendía el pago anticipado del acarreo, mas ocurrió que, después de un forcejeo, los pasajeros lo agredieron con el revólver y el arma cortopunzante que portaban, infiriéndole tres (3) lesiones con arma de fuego en la región posterior del cuello y otra herida cortante en la región lumbar derecha.

Como uno de los disparos comprometió la arteria carótida derecha de la víctima, sobrevino un shock hipovolémico que se constituyó en la causa eficiente de su muerte. En el mismo lugar del ataque, los agresores dejaron abandonado el cadáver del taxista y, de inmediato, Horacio Orozco Tavera tomó la conducción del automotor ajeno y llegaron hasta la entrada del municipio de La Tebaida, sitio en el cual se desprendieron de él. En la plaza de dicha localidad, los huidizos acudieron entonces a otro vehículo de servicio público, con el fin de que los transportara a la población de Sevilla (Valle), pero, cuando pretendían cruzar el retén de la Herradura, fueron interceptados por la policía del lugar.

Sometidos a requisa, Helmer Ovidio González llevaba consigo un revólver marca smith-wesson, calibre 38 largo, dotado de dos cartuchos para el mismo e impregnado de manchas de sangre; Horacio Orozco Tavera portaba una navaja también tinta de sangre. Igualmente, las ropas de aquellos dos y del tercer pasajero, Omar Leonardo Ruiz Granada, estaban untadas de la misma sustancia. Se produjo así la captura de los tres sospechosos, pues además la policía del retén ya había sido alertada sobre la muerte violenta infligida al taxista Farid de la Pava Echeverry, quienes posteriormente fueron dejados a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Antes de culminar la fase de la investigación, el procesado Helmer Ovidio González Morales se acogió a la figura de la sentencia anticipada y, de esa manera abreviada, en relación con él, separadamente se puso fin al proceso.

DEMANDA EN FAVOR DE HORACIO OROZCO TAVERA: El defensor propone dos cargos en el ámbito de la causal tercera de casación, por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad, y un tercer reparo subsidiario se ensaya por la vía de la violación de la ley sustancial. Las censuras se presentan de la siguiente manera: 1. Sostiene que el fallo se estructuró sobre la base de informes y pruebas policiales inexistentes, expresamente reconocidas como tales por el ad quem, ya que dichas diligencias, que se refieren a las supuestas “confesiones” de los inculpados, fueron logradas por medio de la tortura física y las amenazas, y además sin que los imputados hubiesen estado asistidos por sus defensores.

De otra parte, las posteriores indagatorias que sirvieron de fundamento a la acusación, también están permeadas e influidas por aquellos informes y declaraciones inexistentes, pues, cada vez que la Fiscalía interrogaba a los imputados sobre los hechos, les anteponía la referencia a las constancias del proceso, precisamente las que por su manifiesta irregularidad no tenían vida jurídica y tampoco podían ser invocadas.

Como estas falencias indican un resquebrajamiento total del proceso, le parece al impugnante que se configuraron las causales de nulidad previstas en los numerales 2° y 3° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal. Aduce también que esa declaración de inexistencia que hizo el Tribunal debe extenderse lógica y jurídicamente a las ratificaciones de los policiales, quienes narran como legítimas las versiones que obtuvieron de los procesados mediante el uso de amenazas y torturas físicas.

A pesar de que fue valiosa la declaración de inexistencia jurídica hecha por el Tribunal, dice el demandante que le faltó más arrojo para otorgarle todas las consecuencias jurídicas a esa manifestación, pues debió decretar la nulidad por la comprobada violación de las mínimas garantías legales y constitucionales de los detenidos, tanto por la violencia involucrada en el allegamiento del informe y las versiones, como por la omisión en ellas de la presencia garantista del defensor. 2.

El segundo cargo se refiere a la violación del derecho de defensa. La motivación arranca con la advertencia de que en el intento de sentencia anticipada con el procesado Horacio Orozco Tavera, el defensor renunció al encargo por desavenencias con su defendido, en relación con la diligencia que encaraban y además estuvo tres (3) días sin asistencia letrada; de modo que el sindicado, ante la ausencia de defensa técnica en ese período crucial, quedó privado de la oportunidad de conocer las implicaciones del acto de terminación anticipada, y eventualmente de haber recibido el beneficio de rebaja de pena como consecuencia de dicho trámite especial.

Opina que la defensa técnica no es una mera expectativa y debe garantizarse sin solución de continuidad; de tal manera que, así durante los mencionados días no se hubieran practicado actos que comprometan la situación jurídica del sindicado, ello no es argumento válido para justificar la omisión, como lo pretende la argumentación del Tribunal.

Por lo demás, ante el vacío en la defensa, de inmediato la Fiscalía debió proveer un defensor de oficio. Como consecuencia de lo argumentado en estos dos cargos, el actor reclama la nulidad a partir de las diligencias de indagatoria, por estar basadas ellas en pruebas y actos procesales jurídicamente inexistentes. 3. En subsidio, el demandante recurre a la causal primera de casación, con el fin de poner de presente que el Tribunal incurrió en un error de derecho al estimar como prueba de la responsabilidad de su acudido en el homicidio, la misma que tuvo en cuenta para demostrar los delitos de hurto y porte ilegal de arma de fuego.

Como consecuencia de este yerro, el fallo dejó de aplicar los artículos 24 y 25, inciso 2° del Código Penal, en cambio sí aplicó indebidamente el artículo 25, inciso 1° idem. Dice el recurrente que el testimonio de Helmer Ovidio González Morales, rendido en la fase del juicio y cuando ya no era sujeto procesal en esta actuación, constituye la prueba que fundamenta la existencia del delito de hurto, mas dicho medio de convicción siempre exculpa a Horacio Orozco Tavera de toda participación voluntaria en el homicidio.

Pero, según piensa el demandante, resulta que el Tribunal echó mano de una tesis equivocada, cuando declara que la unidad de propósito de los tres procesados para la comisión del hurto, también revela la comunidad intencional para la realización del homicidio. Sin embargo, este último delito era totalmente ignorado dentro del ánimo común para la comisión del hurto, pues así se reconoce por los procesados en las respectivas indagatorias, y aún en el testimonio suministrado por Helmer Ovidio González, después de haber optado por la sentencia anticipada (fs. 347 a 349).

Recuerda que las lesiones se produjeron por la resistencia de la víctima al despojo, quien como exagente de la policía no se conformó con el desapoderamiento y entró en un forcejeo con los atacantes, lo cual demuestra no sólo que el herimiento fue involuntario sino que el querer de Orozco Tavera mucho menos pudo estar ligado a los planes concebidos ni tampoco a la intempestiva forma como ocurrieron los impactos de bala.

Como el presunto plan del hurto se ha extendido argumentativamente al hecho constitutivo del homicidio, en el caso de la imputación a Orozco Tavera, el Tribunal incurrió en formulación de responsabilidad objetiva, pues, la participación de éste en el programa del hecho patrimonial apenas se ha demostrado indiciariamente, y no existe prueba alguna de que su voluntad estuviese dispuesta a ese trágico acontecimiento contra la vida ajena.

Concluye el actor que si el ad quem hubiese advertido que Helmer Ovidio González, como ejecutor material del homicidio, ha negado una y otra vez la participación de su defendido en ese hecho, no le estaría aplicando el inciso 1° del artículo 25 del Código Penal sino el inciso 2° del mismo precepto, y de igual manera le reconocería el carácter de cómplice, para tratarlo conforme con el artículo 24 de la mismo codificación. Con fundamento en estas premisas, en caso de no prosperar la nulidad solicitada, reivindica un cambio en la sentencia para que a su acudido se le considere cómplice y no autor de los ilícitos atribuidos.

DEMANDA EN FAVOR DE OMAR LEONARDO RUIZ GRANADA: Al amparo de la causal tercera de casación, el defensor del procesado Omar Leonardo Ruiz Granada plantea un único cargo de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa, basado en las mismas irregularidades que destaca la sentencia de segundo grado, tales como las torturas y presiones practicadas por los policiales para lograr las “confesiones” iniciales; el subjetivismo y las conjeturas en la apreciación de las pruebas por parte de la Fiscalía; la incidencia dañina de la resolución de situación jurídica en las demás decisiones de la Fiscalía; la extensión de esa subjetividad del fiscal a los demás funcionarios que conceptuaron e intervinieron en el proceso; la estimación arbitraria de las declaraciones hechas en un fallido trámite de sentencia anticipada, como fundamento de la decisión calificatoria y de la sentencia de primera instancia, cuando ellas jurídicamente se consideran inexistentes; y otra serie de imprecisiones en la actividad probatoria y crítica de la Fiscalía. Mas el error implícito en la sentencia del Tribunal, dice el demandante, consiste en creer y asegurar que basta una nueva argumentación o un nuevo razonamiento sobre la prueba para que las irregularidades y nulidades desaparezcan.

Mientras el fallo de primera instancia sostiene la decisión en pruebas directas, como “testimonios” y “confesiones”, el ad quem convierte el argumento en prueba indiciaria y con tal maniobra supone que ha superado el problema de la legalidad de las pruebas y del proceso. El Tribunal piensa que la invalidez de la prueba directa puede enjugarse al convertirla argumentativamente en indiciaria; o sea, al pasar de testimonio a hecho indicador o de confesión a premisa mayor.

Sencillamente, la Corporación detectó el error mas temió a la integridad de sus consecuencias, y entonces optó por un camino intermedio, que no por ello deja de ser inidóneo e insuficiente. Las pruebas obtenidas sin controversia, por falta de defensor, las que se alcanzaron por métodos coactivos y las que se consideraron como fundamento de la decisión, a pesar de haberse malogrado la respectiva sentencia anticipada, constituyen verdaderas causales de nulidad que no pueden soslayarse.

Por ello, cuando el Tribunal declara inexistentes las versiones obtenidas en el retén de la Herradura, consecuentemente debió extender dicha declaración a los testimonios posteriores de la policía y el interrogatorio del fiscal o, por lo menos, demeritar su valor. Igualmente, se incurre en nulidad procesal al cimentar las decisiones judiciales en “conjeturas y subjetivismos”, porque ellas deben basarse en la objetividad de las pruebas y de los razonamientos.

Concluye que un proceso así sustentado es nulo, por violar tanto el debido proceso como el derecho de defensa. En consecuencia, solicita la declaratoria de invalidez y la reposición de lo actuado a partir de las indagatorias. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Aunque existen algunos matices en la motivación, lo cierto es que son iguales el soporte de hecho, la subsunción normativa y el desarrollo correspondiente al primer cargo de la demanda presentada en favor de Orozo Tavera y el reparo único de la segunda demanda.

Esta la razón por la cual se examinarán en un mismo cuerpo, así: Lo primero que debe advertirse es que la ilegalidad de los medios de convicción no puede hacerse valer por medio de la causal tercera de casación (nulidad), sino a través de la primera (violación indirecta de la ley sustancial), porque en últimas el desfase judicial consistiría en apreciar unas pruebas que jurídicamente son inexistentes, modalidad que en la doctrina jurisprudencial se conoce como error de derecho por falso juicio de legalidad.

En efecto, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, lo cual significa que, cuando se violan las formas sustanciales de cada medio probatorio o éste se lleva a cabo con detrimento de los derechos fundamentales, la sanción es la inexistencia de la prueba y no la nulidad de la actuación procesal.

La consecuencia obvia de la ilegalidad de algunas pruebas es que, si en el proceso no cuentan otras válidamente practicadas y meritorias para establecer el objeto propuesto, entonces debe optarse por la sentencia absolutoria y no por la nulidad y reposición de lo actuado, pues priman en esta materia los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

A esta conclusión no puede llegarse por la vía propuesta en ambas demandas, pues lo que sus autores pretenden es la injustificada e inútil repetición del proceso. Ahora bien, precisamente porque los demandantes equivocaron el camino para pedir en casación, también esquivaron la referencia a la prueba estimada por el Tribunal para fundar el fallo, después de que éste reconoció como inexistentes los informes producidos por la policía y las versiones acopiadas por los mismos, pues habían sido conseguidas por medios prohibidos y, por ende, repudiables.

Es que si el reparo se hace por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, como error de derecho por falso juicio de legalidad, necesariamente el actor tiene que preocuparse por demostrar la trascendencia de la equivocación, pues, si bien no pueden estimarse como fundamento del fallo las pruebas tachadas de ilegales, habrá de examinarse críticamente el resto del material probatorio para ver de comprobar si mantienen la sentencia condenatoria o, por el contrario, ésta debe romperse y cambiar de sentido.

El primer demandante, aunque admite como loable la declaración de inexistencia que hizo el Tribunal, dice que basta la detección de esas irregularidades ya declaradas para solicitar antitécnicamente la nulidad del proceso, pero en nada se ocupa del fundamento probatorio que tuvo en cuenta el fallador para sostener el sentido condenatorio de la sentencia. De esta manera, el ataque no sólo es desviado sino que carece de la razón suficiente para provocar un análisis extraordinario como es el que corresponde al recurso de casación, como que no cita in integrum lo considerado en materia probatoria por el fallo cuestionado.

Claro que el segundo actor sí se refiere a la prueba indiciaria considerada por el Tribunal, como alternativa de sustento a las falencias de algunos medios directos de convicción, pero apenas se contenta con una frase genérica de impacto, en el sentido de que el fallador, por medio de una maniobra argumental, convirtió los “testimonios” y “confesiones” en pruebas indirectas.

Si bien enumera los indicios que sirvieron de fundamento a la sentencia de segundo grado, este recurrente no hace el más mínimo esfuerzo para demostrar que en realidad el ad quem hizo esa intolerable conversión de lo ilícito en lícito o para establecer que la mencionada prueba indiciaria, por requerir de otro medio directo que la conduzca al proceso, también estaba contagiada por la misma irregularidad de la fuente.

Ambos impugnantes se han referido a una extensión de la ilicitud de la actuación policial a otras diligencias, verbigracia las indagatorias, como algo que les parece lógico, pero si ellos mismos admiten que para esas actuaciones posteriores no hubo presiones y se contaba con la asistencia del respectivo defensor, la mera conexión causal que orienta todo el proceso penal es insuficiente para contaminar toda la actuación, pues sería necesario que se enseñara la integridad del contenido relevante del acta de la diligencia de injurada, y no solamente los fragmentos que cita el primer demandante, para establecer si alguna confesión se arrancó engañosamente o, por el contrario, se produjo sin vicios en la voluntad.

Así entonces, bien que la causa de la alegada irregularidad en las pruebas hubiese sido la transgresión de derechos fundamentales de los imputados (violencia) o la arbitraria estimación de dichos medios de convicción, de todas maneras no pueden prosperar los cargos relacionados con la nulidad por supuestas afectaciones del debido proceso y el derecho de defensa, pues, no sólo es errada la vía escogida por los actores, sino que se carece de las observaciones suficientes para saber si el fallo puede mantenerse por otros medios probatorios.

Adicionalmente, el primer demandante desarrolla otra presunta irregularidad relacionada con el derecho de defensa, que consiste en la desatención técnica durante el frustrado trámite de sentencia anticipada iniciado con el procesado Horacio Orozco Tavera y tres días después, dado que por discordancias su defensor renunció al cargo en ese acto y, si es que el inculpado hubiese contado con una buena recomendación profesional, eventualmente pudo haber accedido a una rebaja de pena.

Nótese que, sin necesidad de acudir a confrontaciones con la realidad procesal, curiosamente la misma demanda ilustra que no faltó la defensa técnica para el propuesto trámite de sentencia anticipada, pues tanto el procesado como su defensor estaban prestos para la respectiva diligencia, pero como el primero finalmente se resistió a aceptar la acusación discutida, no pudo llevarse a cabo el acto en virtud de su libre determinación negativa y no por omisiones del asesor profesional.

Al fin y al cabo, la del sindicado es la voluntad decisiva dentro de la naturaleza jurídica de esa clase de diligencias, pues se trata de admitir libremente una responsabilidad penal que es personal, además de que la intervención del defensor, aunque debe procurar el apoyo en materias técnicas, primero ha de ser garantía de la transparencia del consentimiento de su asistido y de la regularidad del procedimiento correspondiente.

Por lo demás, debe notarse que el actor postula de cara a un resultado eventual y no frente a la libre y asistida voluntad para la opción y desarrollo de la diligencia de sentencia anticipada, que es el objeto de la garantía defensiva, lo cual significaría paradójicamente que, ante la falla del trámite abreviado, entonces el procedimiento ordinario, que sigue como consecuencia inevitable, se estimaría contrario a la defensa técnica, cuando tal afirmación se hace a posteriori por los resultados adversos y no por lo que verdaderamente ocurrió ex ante o en el momento de su tramitación. Ahora bien, la presunta interrupción en el ejercicio de la defensa técnica, tal vez ocurrida durante los tres (3) días que tardó la designación de un nuevo defensor, no se ha sustentado debidamente, no sólo porque apenas se esgrime formalmente una inexcusable continuidad en el ejercicio defensivo, frente al hecho material de la falta de actuación relevante durante dicho lapso, puesto de presente por el Tribunal, sino porque ninguna reflexión ofrece el demandante sobre el plazo de gracia de cinco (5) días que dispone el artículo 69 del C. de P. C. para la terminación de cualquier poder.

Queda por examinar la presentación del cargo subsidiario de la primera demanda, basado en la violación de la ley sustancial, supuestamente porque al procesado Horacio Orozco Tavera se le trató en la sentencia como coautor y no como cómplice de los delitos atribuidos, título éste que es el correspondiente a su verdadero grado de participación en los hechos.

Se advierte en el desarrollo del cargo una gran confusión en el propósito del ataque, pues en algunos apartes el actor da a entender que no comparte la interpretación jurídica de los hechos probados (violación directa), pero a renglón seguido se queja por la atribución de coautoría en el homicidio a su asistido, cuando las expresiones del coprocesado Helmer Ovidio González Morales recurrentemente lo exculpan de cualquier participación voluntaria en el punible contra la vida (violación indirecta).

Así entonces, en esa primera tendencia de la impugnación, se capta el deseo de discutir meramente en el plano del alcance jurídico de los episodios, porque está orientada a señalar que el acuerdo para cometer el delito de hurto no comporta necesariamente igual compromiso de la voluntad para realizar el homicidio, dado que éste se presentó como un hecho ocasional y hasta extraño al querer de Helmer Ovidio, señalado como el autor material de los disparos que surgieron durante el forcejeo propiciado por la víctima.

Esta manifestación de la demanda corresponde a la determinación doctrinaria de la violación directa de la ley sustancial, cuyo sentido no puede desviarse con la discusión simultánea o posterior de las pruebas que apoyan la existencia del acontecimiento. Pero el ataque cambia de dirección cuando se dice que “el delito de homicidio se encontraba total y cabalmente ignorado dentro del propósito común de la comisión del delito de Hurto”, porque así “lo reconocen expresamente los procesados” y también lo revela el testimonio posterior de quien se acogió la sentencia anticipada; o cuando se hace énfasis en que el mismo acogido, en relación con la responsabilidad de Orozco Tavera, permanentemente lo “exculpa de toda participación voluntaria en el acto del homicidio” (fs. 511.

El texto destacado lo hace el demandante). Aquí ya se involucra una inquietud relacionada con la estimación de las pruebas, pues el demandante sugiere que se han festinado las indagatorias y una declaración juramentada. Esta segunda inclinación corresponde a la institución doctrinaria de la violación indirecta de la ley sustancial, porque el agravio que a ésta se produce está mediatizado por una errónea apreciación de las pruebas.

Sin embargo, el censor tampoco aclara si las mencionadas pruebas en realidad fueron completamente ignoradas por el Tribunal (falso juicio de existencia), o, no obstante la consideración de las mismas, fueron tergiversadas en cuanto a los datos de información que contenían (falso juicio de identidad). De modo que el texto de la demanda, en el mencionado cargo, no deja claro si el propósito es acometer la apreciación judicial de la prueba examinada para declarar el fenómeno de la coautoría en los delitos de homicidio, hurto y porte ilegal de arma de fuego; o si el ánimo impugnativo se circunscribe a la sola subsunción jurídica de los hechos cuya demostración no habrá de controvertirse.

Y algo más: cuando se afirma que la conciencia y voluntad del procesado Orozco Tavera, a lo sumo, estuvieron comprometidos en la planeación y ejecución del delito patrimonial, y no en el homicidio, la consecuencia no podría ser la sola consideración imputante de una complicidad, como inconsecuentemente lo pide el actor, pues tal figura accesoria también exige la demostración de una comunidad intencional entre autores y partícipes, habida cuenta que la diferencia del grado de responsabilidad entre unos y otros está referida mayormente a aspectos objetivos del aporte funcional de las conductas que a la sola subjetividad de los intervinientes.

Así examinada la formalidad de ambos escritos, la conclusión de la Sala es que deben rechazarse de plano, dado que no cumplen las exigencias mínimas para abrir el debate en casación. Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Rechazar in limine las demandas de casación presentadas en favor de los procesados HORACIO OROZCO TAVERA y OMAR LEONARDO RUIZ GRANADA. En consecuencia, se declara desierto el respectivo recurso extraordinario, antes concedido por el Tribunal Superior de Armenia. En relación con esta decisión, de conformidad con los artículos 197 y 226 del C. de P. P., no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase y devuélvase.

JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR DÍDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Secretaria. �PÁGINA � �PÁGINA �19� Casación N° 13.578. HORACIO OROZCO TAVERA y otro. Rechazo in limine.