SALA DE CASACION LABORAL PAGE 37 Rad.No.13571 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 13571 Acta No.6 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil uno (2001). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ENRIQUE GUTIERREZ VANEGAS frente a la sentencia del 27 de agosto de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario que le sigue el recurrente al BANCO CAFETERO.
A N T E C E D E N T E S Demandó el señor GUTIERREZ VANEGAS al Banco Cafetero, para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de doble instancia, se lo condenara a reajustarle el valor inicial de la pensión y a las costas del juicio. Fundó sus pretensiones en que laboró al servicio del Banco demandado entre el 22 de diciembre de 1959 y el 26 de noviembre de 1989; que el salario promedio devengado durante el último año de servicios fue de $335.173.oo; que a partir del 28 de febrero de 1996 el Banco le reconoció pensión plena de jubilación en cuantía mensual de $$251.380.oo; que entre la fecha de terminación del contrato y la de reconocimiento de la pensión el peso colombiano sufrió una devaluación de $146.04% y por ello la pensión jubilatoria debió ser de liquidada con base en un salario promedio de $824.659.64, por lo tanto la cuantía inicial de la pensión debió ser de $ 618.494.73.; que se agotó la vía gubernativa.
En la respuesta a la demanda, el Banco aceptó solamente los hechos primero, segundo, tercero y séptimo (tiempo de servicios, salario promedio, reconocimiento de la pensión y agotamiento de la vía gubernativa); dijo que la pensión se había liquidado de acuerdo a la Ley 33 de 1985 y que la corrección monetaria ha sido aceptada jurisprudencialmente para casos excepcionales.
Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y de causa en el demandante y pago. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 26 de agosto de 1998 (folios 62 a 67 C,1), condenó al Banco demandado a pagar el reajuste de la pensión y fijó costas a su cargo.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el apoderado de la parte demandada y el Tribunal, mediante el fallo recurrido en casación (folios 86 a 94 C.1), revocó el de primer grado y absolvió al Banco de todas las súplicas impetradas en su contra. Fijó costas en la instancia. Consideró el Tribunal, para lo que interesa a los fines del recurso, lo siguiente: “También se debe tener presente que por interpretación jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la aplicación de la llamada indexación procede únicamente como solución jurídica para el pago actualizado de las obligaciones monetarias, en aquellos casos en que la ley laboral no se haya ocupado de reconocer la compensación de perjuicios causados por la mora en su solución, o de dar a esos créditos el beneficio del reajuste automático y regular en relación con el costo de vida.
“Con base en lo anterior, si se observa que en el sub judice se otorgó una pensión de jubilación de origen legal, concedida en los términos de que habla la resolución 156 del 15 de abril de 1996 y a partir de la fecha en que el trabajador cumplió la edad exigida; ha de entenderse que la demandada procedió a su reconocimiento a su debido tiempo con sujeción a la ley (folios 30 a 32) y por lo tanto la obligación a cargo de la demandada no tiene el carácter de insoluta, ya que fue reconocida y pagada en su oportunidad.
“Acaba de pronunciarse al respecto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de agosto de 1999, con ponencia del H. Magistrado Carlos Isaac Nader, con lo cual hay cambio de jurisprudencia” y cita apartes de la Sentencia de esta Sala en que por mayoría se acogió la tesis de no indexar la primera mesada pensional. Continua el fallo diciendo: “Como se puede observar las circunstancias que originaron el anterior pronunciamiento, a grandes rasgos son las mismas del presente y por tal razón se aplican los mismos razonamientos.
“Tal y como se afirma en la decisión transcrita, tampoco se puede variar las condiciones establecidas legalmente para el otorgamiento y liquidación de una pensión y mucho menos se puede aceptar, que la devaluación por la pérdida constante del peso colombiano pueda ser fuente de reclamación, menos en casos como el de las pensiones en que la ley ha establecido un reajuste automático”.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente, que contiene cuatro cargos debidamente replicados, de los cuales, por razones de método, se estudiará el primero. ALCANCE DE LA IMPUGNACION “Me propongo obtener con el recurso extraordinario que la H. Corte CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y, en sede de instancia, CONFIRME la proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá el 26 de Agosto y condenó en costas al demandante”.
CARGO PRIMERO “Acuso la sentencia por infracción directa de ser violatoria en la modalidad de infracción directa de los preceptos legales contendidos en los artículos 16 del C.S.T., 11, 21, y 151 de la ley 100 de 1993, infracción que se produjo como consecuencia, la aplicación indebida de los artículos 8º de la ley 153 de 1.887, 11 de la ley 6ª de 1945, 19 del C.S.T., 8º del Decreto 2351 de 1.965, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1.969, 1º de la ley 33 de 1.985, 14, 36 y 117 de la ley 100 de 1.993, 1º del Decreto 2143 de 1.995, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C-C.A., 813 del Co.
Co., 145 del C.P. del T. y 307 y 308 del C.P.C.”. DEMOSTRACION DEL CARGO En la demostración dice que el Tribunal desestimó la pretensión de reajuste de la pensión, porque entendió que el reconocimiento fue hecho a tiempo y con sujeción a la ley. Agrega que el Tribunal ignoró el artículo 21 de la ley 100 de 1993 que consagra la actualización anual de ingresos de base para liquidar las pensiones de jubilación de acuerdo con la variación del IPC, norma que es aplicable a este caso según los artículos 11 y 151 de la misma ley.
Como al demandante le fue reconocida la pensión el 28 de febrero de 1996, es la normatividad de la ley 100 de 1993 la que debe aplicarse de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. Dice que el desconocimiento de lo dispuesto en la Ley 100 llevó al sentenciador a concluir que por no existir mora en el reconocimiento de la pensión, la actualización de su valor resultaba improcedente.
Si la sentencia no hubiera ignorado lo dispuesto en la ley de seguridad social hubiera encontrado que los argumentos en que se apoyó el ad quem no eran aplicables al presente caso, pues esa sentencia se refiere a casos regulados por la normatividad anterior a la ley 100 de 1993. La censura anota que los pronunciamientos de la Corte sobre indexación de la primera mesada no han tenido como fundamento jurídico las disposiciones de la ley 100 de 1993 que se consideraron como infringidas, ya que la pensión fue reconocida en vigencia de la citada ley.
Agrega que los preceptos legales indicados como violados, de haber sido aplicados por el tribunal, hubieran conducido a que el juzgador ad quem confirmara el de primera instancia, lo que deberá hacer la Corte, conforme se pidió en el alcance de la impugnación. LA REPLICA Alega que la Constitución Política impone a los jueces en sus providencias someterse solamente al imperio de la ley, y que son criterios auxiliares de la actividad judicial los que enuncia la misma norma.
Para interpretar la ley debe ocurrirse en primer lugar a su tenor literal, y solo en caso de oscuridad puede acudirse a los otros criterios, de allí que el primer criterio de interpretación de la ley sea el exegético. Agrega que el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo precisa el sentido y alcance que debe darse a la equidad dentro de la metodología científica aplicable a la normatividad laboral, según el cual solo será tenido en cuenta “ cuando no hay norma exactamente aplicable al caso”, es decir que no es un criterio de interpretación, sino de integración del derecho.
Que no hay precepto legal que autorice indexar la primera mesada pensional y en cambio sí existe norma expresa en la Constitución Nacional que le exige al juez someterse al imperio de la ley. No puede acudirse a la equidad como criterio de interpretación de una norma, haciéndole decir lo que no dice, sin atender al artículo 19 del C.S. del T. que sólo permite acudir a la equidad en ausencia de norma, y en este caso sí existe y su tenor literal es claro.
Aduce que la pérdida de poder adquisitivo de la moneda no ha sido un tema ajeno al legislador en materia de pensiones, ya que ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo legal y se reajusta anualmente con base en el IPC del año anterior, por ello la indexación no se puede extender a eventos no previstos en ella. Además, imponer la indexación al demandado, es inequitativo, porque impone a una sola de las partes la carga completa de un fenómeno macroeconómico, como lo es la pérdida de poder adquisitivo, que no es atribuible a ella, y menos teniendo en cuenta que el demandado nunca ha incumplido su obligación y lo que se pretende es un reajuste y no el derecho, es decir, una mera expectativa.
Dice, adicionalmente, que de imponerse la indexación al demandado se estaría dando a la jurisprudencia de la Corte efectos retroactivos, prohibidos inclusive para las normas jurídicas por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. SE CONSIDERA El Tribunal, respecto de la actualización de la primera mesada pensional, estuvo de acuerdo con lo estimado por el juez de primer grado, que le dio validez a lo dispuesto por esta Sala de la Corte en sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación 11818.
En dicho fallo se referenciaron otras decisiones en las que se tuvieron en cuenta los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1987, pero los supuestos de hecho allí fueron distintos, en la medida en que el demandante de la indexación de su primera mesada pensional recibió una pensión de carácter voluntario. De los principios generales de la Ley 100 de 1993 se desprende con claridad que ella establece un sistema de seguridad social de cubrimiento integral, unitario, universal en Colombia que articula las políticas, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social sin distinción ni excepción alguna, pues de no ser así los empleadores se sustraerían de darle cumplimiento a dicha ley, dado que les resultaría económicamente ventajoso no estar sujetos a los reajustes pensionales establecidos en ella aun en los casos de aplicación de régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley en referencia, al cual corresponde el presente asunto por razón de que el demandante laboró para la empresa demandada hasta el 26 de noviembre de 1989, teniendo así el tiempo de servicio suficiente para la pensión de jubilación pero no la edad requerida para ese efecto, la que cumplió el 28 de febrero de 1996, que es el otro elemento que estructura esa prestación social, circunstancias estas que tienen cabida holgada en el ámbito del artículo 36 antes mencionado.
Lo anterior significa que la pensión legal de jubilación se concedió al demandante, estando en vigencia la Ley 100 de 1993, luego entonces, mal puede predicarse falta de disposición legislativa para negar el reconocimiento de la actualización monetaria de la base salarial de la pensión, pues tal normatividad vino a llenar ese supuesto vacío, alegado por quienes así lo consideraban.
El artículo 14 de la susodicha ley, expresamente, previó el reajuste anual de oficio, el 1º de enero de cada año, según la variación del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, de las pensiones, con el objeto de que “mantengan su poder adquisitivo constante”; el 21 al regular el ingreso base de liquidación, consagró que por él se entiende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, “actualizados anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”; y el 36, en su inciso tercero, estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, “actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.
De suerte que frente al imperativo legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la actualización de la base salarial de la pensión, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse, porque, además, el Sistema de Seguridad Social que creó la comentada ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que “La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” y el segundo citado, en su inciso tercero, respecto a que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.
Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en los principios del derecho del trabajo, en la jurisprudencia principalmente de la Sala Civil, en la doctrina y jurisprudencia extranjeras, en las normas reguladoras del pago, etc, en el momento presente la indexación de la base salarial de la pensión tiene un soporte no sólo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, el que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar de la pensión. Esta Sala ya ha tenido oportunidad de analizar este punto, más concretamente en la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, en la que se dijo en lo pertinente lo siguiente: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.
Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.
Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” Queda claro entonces que el Tribunal al apoyarse en la sentencia de esta Sala del 18 de agosto de 1999, para negar el reajuste inicial de la pensión se equivocó, ya que dejó de aplicar los artículos denunciados en el cargo correspondientes a la Ley 100 de 1993.
En ese orden el cargo prospera. Resulta entonces necesario para proferir el fallo de instancia solicitar al DANE que remita certificación mensual sobre el Indice de Variación de Precios del Consumidor entre noviembre de 1989 y febrero de 1996. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 27 de agosto de 1999, en el juicio ordinario de ENRIQUE GUTIERREZ VANEGAS contra el BANCO CAFETERO.
Para mejor proveer, se dispone que por secretaría se libre oficio al DANE para que expida la constancia a que se alude en las motivaciones de esta providencia. Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ CONJUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria SALVAMENTO DE VOTO En ocasión anterior (Rad. 13905) manifesté mi discrepancia ante una decisión igual a la presente, en los siguientes términos: “El tema objeto de controversia en el caso que nos ocupa es el que se ha denominado “indexación de la primera mesada pensional”, sobre el cual se han suscitado distintas discusiones orientadas por las doctrinas que se han sentado sobre el particular, principalmente, en los pronunciamientos mayoritarios de esta Sala proferidos el 5 de Agosto de 1996 y el 18 de Agosto de 1999 y los salvamentos de voto que surgieron frente a tales decisiones.
Debido a lo anterior, los ataques formulados en casación contra las decisiones de segunda instancia que han adoptado una u otra posición se han centrado específicamente en el error interpretativo que se les atribuye, para lo cual se opone a la tesis que toma como sustento el fallo atacado, la contraria. Entonces, como la sentencia del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá que se recurre se edificó esencialmente en el pronunciamiento de esta Sala de fecha 18 de Agosto de 1999 y al mismo se contrapone por el impugnante algunas argumentaciones similares a las esgrimidas en los pronunciamientos de la Corte que prohijan la indexación de la primera mesada pensional, el ataque formulado contra la decisión del Ad quem por interpretación errónea está bien planteado.
Sin que el hecho que se incluya en la proposición jurídica normas distintas al artículo 8° de la Ley 153 de 1887, cuya interpretación constituye el eje central de la sentencia de la Corte antes mencionada y que sirvió de soporte a la del Tribunal, desfigure el mismo, pues, para su debida estructuración bastaba que se mencionara tal precepto y el artículo 19 del C.S. T., de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como Legislación Permanente por la Ley 446 de 1998.
En consecuencia, la crítica técnica formulada por la oposición carece de fundamento. Como ya se vio, la sentencia de casación que sirvió de fundamento jurídico a la que en este proceso profiriera el Tribunal de Santa Fe de Bogotá fue la dictada por esta Sala de la Corte el 18 de Agosto de 1999, donde se fija la nueva posición de la Corporación sobre la indexación de la primera mesada pensional.
El actual criterio mayoritario reafirma que en el sistema legal colombiano no existe una regla general que preceptúe que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sea una carga económica que debe asumir el deudor, con mayor razón tratándose de pensiones de jubilación, las que por su alto contenido económico, se han convertido en uno de los factores que más ha contribuido a afectar la capacidad económica de las empresas, lo que indiscutiblemente se traduce en últimas en la imposibilidad de ofrecer más y mejores fuentes de trabajo.
La tesis ahora mayoritaria es la siguiente: La indexación no tiene alcance general. El legislador la ha reconocido para casos particulares y la jurisprudencia de esta Sala y de la Civil de la Corte, únicamente como el medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos. Siguiendo ese criterio, si las normas que regularon la pensión de jubilación, particular u oficial, establecieron que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, esa base salarial no puede ser modificada por el juez actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para el caso en que la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de la terminación del contrato ni cuando las dos fechas coinciden y la devaluación igualmente afecta la base salarial.
La pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta a cualquier patrimonio (a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley, obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma.
Como el artículo 260 del CST, al igual que las disposiciones que han regulado la materia en el sector oficial, previó esa regulación normativa dentro de un sistema legislativo y económico que no acoge como regla general la revaluación monetaria de las obligaciones, debe concluirse que el Tribunal debe aplicar esos preceptos legales y por tanto, no es pertinente acudir al artículo 8º de la ley 153 de 1887 y por ende el 19 del CST, que solo operan cuando hay ausencia de regulación expresa de un fenómeno en las relaciones jurídicas.
Por otra parte, la indexación resulta distante de la filosofía y estructura de la seguridad social dado que ella opera dentro de un régimen contributivo que solo subsiste en la medida en que sus ingresos sean suficientes para cubrir las obligaciones pertinentes y dentro de ellas las pensionales. Si alguien deja de cotizar pero aumenta la base de liquidación de su pensión, genera un desequilibrio dentro de ese sistema de ingresos y egresos al que se ha aludido, con el consecuente detrimento de la capacidad de la entidad pagadora de pensiones para sufragar oportunamente la totalidad de las obligaciones de tal orden, con sus consecuentes repercusiones de orden social, lo cual es necesario anotar dado que las pensiones, como realmente corresponde a su esencia, se encuentran ahora establecidas a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral, como regla general.
En forma concordante y complementaria de lo anterior, la Sala mayoritariamente señaló en sentencia de fecha 18 de agosto de 1999 (Rad. No. 11818) lo siguiente: “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.
El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como lainflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).
Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.
Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.
Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.).
En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura.
Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. 6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.
Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.
Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.
Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido. c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos.
No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.
No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. c) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. 7.
Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.
Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” Como en el fallo del cual me aparto se adopta la misma posición de la que me separo con base en la argumentación antes transcrita, acudo a ella para explicar las razones de mi salvamento de voto.
En la forma anterior dejo explicado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Carlos Isaac Nader Radicación 13571 Ponente: Dr. LUIS GONZALO TORO CORREA Estimo que no se debió casar la sentencia recurrida, para dar paso a la reliquidación de la primera mesada pensional a favor del demandante, desde luego, aplicando la indexación a su último salario.
Las razones que me llevan a discrepar de la decisión mayoritaria son ampliamente conocidas y están contenidas en la decisión del 18 de agosto de 1999, a cuyo fallo me remito a fin de no redundar. Creo firmemente y así lo he reiterado en varias oportunidades, que frente al fenómeno de la indización, los principios de justicia y equidad no son suficientes para fundamentar la actualización de las mesadas pensiónales.
La ley colombiana ha previsto mecanismos de ajustes anualizados de las pensiones desde la década del sesenta, como lo ha hecho con los salarios; por esa potísima razón no existe laguna legal que llenar con base en los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887; además, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, las pensiones legales tienen su propio mecanismo indexatorio, que impiden al juzgador la aplicación de reglas generales del derecho, obviamente que tales pensiones, esto es, las consagradas en ese estatuto, son distintas de la pension de jubilación a cargo directo del patrono y, por lo mismo, el “ingreso base de liquidación” definido por el artículo 21, no puede ser tomado en cuenta, dado que solo se consagró para las previstas en dichas ley, dentro de sus regímenes propios, como son, el “solidario de prima media con prestación definida” y el de “ahorro individual con solidaridad”.
En los anteriores términos dejo explicado las razones que me llevan a salvar el voto. CARLOS ISAAC NADER SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 13571 Como he tenido oportunidad de manifestarlo en otros asuntos similares, tengo por equivocada la interpretación según la cual los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 sirven de sustento normativo a esta nueva modalidad de corrección del valor que se ha pretendido deducir de dichos preceptos legales.
El artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como "salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado" y "afiliado", sino porque de manera explícita se refiere al "ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley"; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la "pensión de vejez", a la "pensión de invalidez por riesgo común" y a la "pensión de sobrevivientes" dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el "solidario de prima media con prestación definida" y el de "ahorro individual con solidaridad", y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de "renta vitalicia inmediata", "retiro programado", "retiro programado con renta vitalicia diferida" y "las demás que autorice la Superintendencia Bancaria".
De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir --si en verdad se quiera acatar la voluntad del legislador-- que las pensiones de jubilación o cualquier otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las previstas en dicha ley, y, por consiguiente, el "ingreso base de liquidación" definido por el artículo 21 de ella no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales.
Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social.
Para mí lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos. Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 o 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia adelante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que "les faltere menos de diez años para adquirir el derecho", caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión "será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior".
Francamente debo decir que por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales.
Tampoco puede llegarse a esa conclusión si se toma en cuenta cuál fue el propósito que se tuvo al definir legalmente el "ingreso base de liquidación", pues al efecto basta leer la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado para convencerse de que la determinación del "ingreso base de liquidación" como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 tuvo por finalidad evitar la evasión o la subdeclaración de salarios que incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, puesto que una de las características negativas del sistema pensional anterior a dicha ley era la de su ineficiencia, generada, entre otras causas, porque el otorgamiento de las pensiones se hacía sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones.
Así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones en el Instituto de Seguros Sociales había generado: "(i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión;
(iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación laboral de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social" (Gaceta del Congreso, Nº 87, 1º de octubre de 1992, página 10).
En el mismo sentido aparece justificado el concepto de "ingreso base de liquidación de la pensión" en la ponencia para segundo debate ante el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía "un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios que tanto ha incidido en el pasivo actuarial del ISS" (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, página 46).
De acuerdo con dicha ponencia en el nuevo sistema no habría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, "pues así se afectaría sustancialmente el valor de la pensión" (ibídem). De la historia fidedigna del establecimiento de la ley resulta que fue una finalidad diferente la que llevó al legislador a que la pensión se liquidara tomando en cuenta el promedio de los salarios cotizados por el afiliado durante lo diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación "o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia", actualizando dicho valor según la variación de índice de precios al consumidor.
Por las anteriores razones, que son esencialmente las mismas que he expresado en otros casos semejantes, salvo mi voto. RAFAEL MENDEZ ARANGO