dfsd Casación No. 13.562 WALTER ORLANDO PEREZ PEÑA y otros PAGE 3 Casación No. 13.562 WALTER ORLANDO PEREZ PEÑA y otros Proceso N° 13562 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 98 Bogotá, D.C, dieciséis de julio de dos mil uno. V I S T O S La Corte proveerá sobre la demanda de casación propuesta por la defensora de los procesados W ALTER ORLANDO PEREZ PEÑA, JUAN FERNANDO ESCOBAR ECHAVARRIA, JAIRO ALBERTO PEÑA PAEZ y VICTOR HUGO RAMIREZ CUADROS en contra de la sentencia de segundo grado fechada el 22 de octubre de 1996, por cuyo medio el Tribunal Nacional confirmó el fallo de primera instancia que los había condenado por el delito de concierto para delinquir, reduciendo la pena privativa de la libertad a diez años de prisión. El Procurador Tercero Delegado en lo Penal ha emitido su concepto propicio a no casar la sentencia impugnada.

HECHOS En la calle 46B sur del barrio La Paz de Envigado, el 8 de abril de 1994, miembros del Batallón No. 4 de Policía Militar adscritos a la Cuarta Brigada del Ejército aprehendió un grupo de jóvenes del cual formaban parte los antes mencionados, por haber hallado en su poder armas de fuego y municiones, para cuya tenencia carecían de permiso expedido por la autoridad competente.

Al rendir el informe génesis de esta investigación, se incluyó como conducta adicional a investigar la posible pertenencia de los aprehendidos a una agrupación al margen de la ley, dado que algunos de éstos admitieron estar al servicio de Jorge Avendaño Arango, procesado y detenido a la sazón en la cárcel de Itaguí por actividades vinculadas al narcotráfico.

ANTECEDENTES Iniciada formalmente la investigación y vinculados a la misma mediante indagatoria los retenidos, la situación jurídica les fue definida por la Fiscalía Regional de Medellín mediante resolución de abril 24 de 1994, con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio excarcelatorio, por los delitos de concierto para delinquir y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas y de defensa personal, decisión confirmada en segunda instancia el 27 de junio de 1994.

Como durante la etapa instructiva los procesados se acogieron a la sentencia anticipada por el porte ilegal de armas, según diligencia realizada el 25 de enero de 1995, la presente actuación quedó circunscrita exclusivamente al delito contra la seguridad pública. Clausurada la etapa investigativa, el mérito del sumario fue calificado con orden de preclusión de la investigación por un fiscal regional con sede en Medellín, decisión que se remitió al superior funcional para que fuera revisada, tanto por vía de consulta como por virtud del recurso de apelación oportunamente interpuesto por el representante del Ministerio Público.

El fiscal ad quem, mediante resolución de mayo 26 de 1995, revocó la preclusión y acusó formalmente a los procesados WALTER OSWALDO PEREZ PEÑA, JUAN FERNANDO ESCOBAR ECHAVARRIA, JAIRO ALBERTO PEÑA PAEZ y VICTOR HUGO RAMIREZ CUADROS, por su presunta responsabilidad en el concierto para delinquir de que trata el artículo 7° del Decreto 180 de 1988.

La fase de juzgamiento fue adelantada por un juzgado regional con sede en Medellín, despacho que luego de citar para sentencia y previo el allegamiento de los alegatos de la defensa y el Ministerio Público, expidió el fallo imponiendo a los enjuiciados la pena principal de ciento treinta meses de prisión para cada uno, al encontrarlos penalmente responsables del delito objeto de acusación. Al revisar el fallo tanto por el grado jurisdiccional de la consulta como por la apelación interpuesta por la defensora de los condenados, en sentencia de octubre 22 de 1996 el Tribunal Nacional modificó la pena impuesta para reducirla a diez años de prisión, confirmando en lo demás el fallo de primera instancia, decisión que ahora es objeto de impugnación en casación. SINTESIS DE LA DEMANDA Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia impugnada, previa una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, la demandante formula dos cargos contra el fallo de segundo grado, así: Cargo primero.- Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 220 del estatuto procesal penal, plantea violación indirecta de la ley sustancial originada en un error de hecho porque el fallador al suponer y hacerle producir efecto a pruebas que no existen en el proceso, incurrió en “falso juicio de existencia por suposición”, con quebrantamiento de los artículos 246, 247, 254 y 445 del citado estatuto adjetivo.

Al fundamentar el cargo, luego de traer a colación un fragmento de la decisión impugnada y de señalar que si bien puede darse por cumplido uno de los elementos de la figura del concierto, esto es, el referido al sujeto activo plural porque sus defendidos ciertamente fueron aprehendidos portando armas de fuego, la demandante precisa que igual no acontece con los restantes, lo que pasa a demostrar refiriéndose en forma separada a cada una de las conclusiones del Tribunal.

Así, arguye que no se demostró que sus patrocinados fueran “ sicarios ” o “terroristas”, que se dedicaran a “encarar con armas a pandilleros de otros barrios”, que “amedrentaran al vecindario” o “ enfrentaran a la fuerza pública” como se sostuvo por los funcionarios judiciales a cuyo cargo estuvo la investigación, incluido el Tribunal Nacional, porque las comunicaciones enviadas por la Fiscalía al Comandante del B-2 de la Cuarta Brigada, órgano encargado de corroborar o desvirtuar su existencia, jamás tuvieron respuesta y las remitidas por la SIJIN, el DAS y la Cárcel Bellavista, exceptuando a los procesados ESCOBAR y PEÑA, sólo dan cuenta de la sindicación objeto de este proceso.

Si los procesados aceptaron que las armas que tenían consigo al momento de la aprehensión las habían recibido de Jorge Avendaño, de una tal manifestación no puede suponerse que esta persona lideraba el grupo criminal o que lo patrocinaba, porque no obra medio probatorio alguno que de cuenta de la existencia de la agrupación, sus líderes, integrantes y actividades.

Como tampoco existe para afirmar que el líder del colectivo era Jorge Avendaño, alias “ El Coco”, porque no obstante haber solicitado éste al Fiscal que por entonces lo procesaba por hecho diferente, que lo oyera en indagatoria y asumiera la investigación por el concierto, nunca se respondió su petición como se constató en inspección judicial, cuyo resultado no fue mencionado por el Tribunal pues, por el contrario, “se abstuvo de apreciarlo en su valor probatorio”, no obstante tratarse de prueba válidamente practicada, en “ omisión relevante” frente a la decisión que debía adoptar.

En relación con la afirmación del ad quem, según la cual las autoridades militares confirmaron por labores de inteligencia que una vez retenidos los procesados manifestaron que pertenecían a una banda de cuya existencia se tenía noticia, la demandante sostiene que no existe en el proceso “una sola constancia” en ese sentido, amén de que tampoco aquéllos lo aceptaron porque lo único que efectivamente admitieron fue la tenencia de las armas acogiéndose para ello a sentencia anticipada.

Seguidamente se ocupa la actora de incluir su propio análisis de los elementos de prueba que, en su sentir, antes que confirmar una tal conclusión la dejan sin piso. Para llegar a esta conclusión, se refiere a los informes obrantes en autos, las declaraciones de algunos miembros del Batallón de Policía Militar que intervinieron en el operativo que dejó el resultado conocido y de algunas de las personas aprehendidas junto con los procesados, según las cuales no pertenecían a ningún cartel de Medellín. Resalta en este contexto las versiones de Mauricio Guarín Valderrama y Jhon Fredy Trujillo Pérez, quienes por parte alguna refirieron lo que en boca suya coloca el ad quem, esto es, que los procesados hubieran desarrollado conductas antisociales de atraco, lesiones personales o terrorismo; y agrega que tampoco vecinos del Barrio La Paz dieron cuenta de acciones violentas de las cuales sus procurados los hubieran hecho víctima, porque ninguno fue oído y el informe que alude a enfrentamiento entre dos bandas al margen de la ley, no fue ratificado por el detective que lo suscribió. Como para la demandante la libertad probatoria ni la libre apreciación de que tratan los artículos 253 y 254 del C. de P. P., pueden dar lugar a que “la imaginación del funcionario” llene los vacíos probatorios, es claro que al hacerlo se incurre en trascendente error por falso juicio de existencia, porque de no haberse presumido probanzas inexistentes, no se hubiera llegado a la decisión objeto del recurso.

Cargo segundo.- Al amparo del primer cuerpo de la causal primera, se acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria de normas de derecho sustancial, procesal y constitucional, por su contradicción con los artículos 29 de la Carta Política, 54 del Código Penal y 406 del estatuto procesal penal. Lo anterior, porque el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia de abonar a la pena impuesta un total de cuatro meses y veinticinco días durante los cuales los procesados permanecieron en detención preventiva, lapso que encuentra inexplicable porque para la fecha en que se profirió el fallo, el mismo era de veintiocho meses y dos días, si se tiene en cuenta que por razón de los delitos de concierto para delinquir y porte ilegal de armas habían sido aprehendidos desde el 8 de abril de 1994.

Por tanto, solicita de la Corte se case la sentencia y se profiera fallo absolutorio de acuerdo al primero de los cargos o que, subsidiariamente y para el evento de no prosperar aquél, se case parcialmente el fallo impugnado para reconocer a sus patrocinados, como parte cumplida de la pena, el tiempo que efectivamente han permanecido privados de la libertad.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La sugerencia del Procurador Tercero Delegado en lo Penal de que no se case la sentencia, se sustenta en las especiales razones que frente a cada uno de los cargos consignó en su concepto, así: Empieza por señalar que la demanda adolece de defectos que dificultan el análisis del primer cargo, en tanto que inicialmente de manera enfática y coherente se acusa el fallo de segundo grado de haber supuesto algunas pruebas, sin precisar si en relación con la materialidad del delito o la responsabilidad de los acusados, para luego, al hacer especial referencia a dos testimonios, criticar la distorsión de sus contenidos, “haciendo de éste el principal sustento del ataque contra la sentencia recurrida”.

Además, la demandante toma como referencia un corto fragmento de la sentencia atacada para construir el error determinante de la alegada violación indirecta, dejando de lado la cita y confrontación de los restantes apartes, a través de los cuales se mencionan las pruebas que sirvieron de sustento a la declaración de certeza sobre la tipicidad del comportamiento y la responsabilidad que se atribuye a los procesados.

Por ello, considera el Delegado que el cargo no constituye en estricto sentido “una precisa y clara acusación contra la sentencia del tribunal”, amén de que mezcla dos tipos de alegaciones que si bien son compatibles en casación, por corresponder a errores que aparejan diversas conclusiones, han debido plantearse independientemente. No obstante tales falencias, la censura tal como ha sido presentada impide la casación del fallo porque, en primer término, la tesis del error de hecho por suposición de prueba, se encuentra rebatida por las referencias que el Tribunal hizo a las pruebas que le sirvieron de fundamento para dar por acreditado el delito de concierto y, en segundo lugar, porque lo relativo a la distorsión de unos testimonios se queda exclusivamente en el estudio de sus contenidos, dejando vigentes las restantes probanzas e inferencias del ad quem, “suficientes para mantener la decisión impugnada”.

Incluye el Delegado a continuación el aparte del fallo impugnado donde se señalan los elementos de juicio base del convencimiento del Tribunal, que contiene referencia a cinco pruebas obrantes en el expediente cuyo contenido puede ser consultado, para concluir que por ello no puede intentarse ataque alguno sobre la base de suposición y que si lo que se quiere demostrar es que tales elementos de juicio fueron distorsionados para declarar hechos contrarios a la evidencia procesal, lo que ha debido alegarse desde el comienzo era la existencia de un “error de hecho proveniente de un falso juicio de identidad”.

Además, la falta de razón de la demandante surge con solo “abrir el expediente” pues allí obra el informe suscrito por el Comandante del Batallón No. 4 de Policía Militar, que da cuenta de la manifestación de los procesados de pertenecer a una banda del denominado cartel de Medellín, patrocinada por Jorge Avendaño, dedicada al sicariato, extorsión y robo de vehículos, el que por ostentar carácter de prueba judicial, deja sin piso la referida tesis.

Así, si se alega que el juzgador sobre unos hechos supuso pruebas pero estas existen físicamente en el expediente, la improsperidad del ataque por la vía seleccionada era evidente, independientemente de que el censor le crea o no al contenido de las mismas, porque cualquier cuestionamiento en torno a ellas (distorsión del sentido, defecto en su creación, aportación o valoración), presupone el reconocimiento de su existencia material.

Como en este caso la calidad de sicarios o terroristas que el Tribunal atribuye a los procesados y su intención de enfrentarse a otros grupos al margen de la ley cuenta con prueba allegada a los autos, si ésta no se consideraba suficiente para llegar a una tal conclusión, el ataque ha debido presentarse aduciendo un posible “ error de hecho (sic) por falso juicio de convicción” y, si se estimaba que tales elementos fueron manipulados para tergiversar su contenido, correspondía a la demandante acreditar la divergencia entre el sentido real de la prueba y el otorgado por los falladores.

Y si de lo que se trata es de cuestionar la omisión de la judicatura por no haber oído a quien suministró las armas a los procesados, de constituir ello un error ha debido plantearse al amparo de la causal tercera por vulneración al derecho de defensa. En relación con los informes emanados de las autoridades militares, la Delegada encuentra que lo que en esencia se cuestiona es su credibilidad, y en cuanto a algunas de las afirmaciones de los procesados en indagatoria que se analizan por la libelista “dentro del restringido ámbito de la lingüística”, la demanda termina constituyendo un típico alegato de instancia, por virtud del cual se pretende oponer a las conclusiones del Tribunal las elaboradas a partir de un examen aislado de las pruebas.

Finalmente, con referencia a los testimonios de Mauricio Guarín Valderrama y Jhon Fredy Trujillo, en los cuales sustentó el ad quem la conclusión de que la banda a la que pertenecían los procesados habían realizado conductas lesivas de intereses jurídicos y se encontraba enfrentada a un colectivo similar, el Procurador estima que si bien la libelista lograr demostrar la equivocación, porque ciertamente aquéllos no dieron cuenta de tales hechos, omitió demostrar que esa insular circunstancia resultaba suficiente para desvirtuar la solidez del fallo, amén de que tampoco relacionó la distorsión de su contenido con la vulneración de norma alguna de derecho sustancial, tornando el cargo ineficaz al dejar incólumes los restantes elementos de prueba que sustentaron la atribución de responsabilidad de los procesados.

Por todo ello, opina el Procurador Delegado que el primer cargo no debe prosperar. Como a través de la segunda censura la demandante aspira a que se abone a sus procesados como parte de la pena cumplida un lapso superior al contabilizado por los falladores de instancia, el Procurador señala que se trata de un tema vedado en casación, porque aún en el caso de que se incurra en error sobre ese factor cuantitativo, ello no vicia de ilegal la sentencia, dado que la ejecución de la condena corresponde a autoridades diversas del juez que la profirió, esto es, al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y al Instituto Carcelario y Penitenciario, quienes con base en los respectivos registros deciden sobre el cumplimiento de la pena.

No obstante esa inicial afirmación, el Delegado concluye luego de un detallado análisis de la situación de los procesados que no le asiste razón a la recurrente porque el tiempo de privación de la libertad comprendido entre la captura y el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta por el porte ilegal de armas, no puede tenerse en cuenta ahora como privación efectiva, en tanto lo fue a título de “purgación de pena”.

Su conclusión es que tampoco este cargo tampoco está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo Primero.- Pregona la demandante como enunciado general un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de pruebas, porque el juzgador de segundo grado para dar por cumplidos los elementos del delito de concierto para delinquir, diversos del sujeto activo, supuso e hizo producir efecto a pruebas que no existen en el proceso.

Planteada así la censura, como quiera que el error de hecho por falso juicio de existencia, en sentido positivo, consiste en que el fallador declara la ocurrencia de un fenómeno sin contar materialmente en el proceso con la prueba del mismo, ello implica para el actor un doble deber que involucra tanto la clara enumeración de los medios hipotéticamente imaginados o supuestos, como la revaloración probatoria con exclusión de los elementos de juicio inexistentes en el proceso, para demostrar con fundamento en ella que de no haberse considerado el hecho o los hechos supuestamente revelados por aquéllos, otra habría sido la decisión tomada en el fallo recurrido.

Lo anterior por cuanto este extraordinario instituto no tolera la discusión de yerros intrascendentes, sino sólo de aquéllos relevantes en la decisión final, única manera de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de que llegan revestidos los fallos a esta sede. En relación con este primer cargo, como bien lo anota el Delegado, el planteamiento adolece de serias falencias que dan al traste con la aspiración casacional, comenzando porque la libelista no distingue entre preceptos sustanciales y procesales y si bien en la enumeración de los que dice fueron vulnerados por virtud del yerro que atribuye al ad quem menciona la norma sustancial quebrantada, no indica su sentido, esto es, si lo fue por falta de aplicación o por aplicación indebida.

Además, cuando en forma directa se refiere al error propuesto inicialmente, el planteamiento se queda en el mero enunciado, pues a cambio de señalar en forma clara y precisa los medios de prueba imaginados o supuestos, termina haciendo referencia a otros que sí existen materialmente en el proceso, para controvertir lo que de ellos concluyó el fallador de segundo grado, en un ejercicio inane, supuesto que, a falta de la demostración de errores en la apreciación de las pruebas y por no existir una tarifa preestablecida para su valoración, en esta sede no se puede discutir el mérito dado por el sentenciador a las mismas, toda vez que para ello cuenta con autonomía sujeta tan sólo a su examen racional de acuerdo con las pautas de la sana crítica.

Como el planteamiento del falso juicio de existencia se queda sin fundamento, y la censura a la estimación de las pruebas que sí obran en el proceso no demuestra ningún error trascendente, es claro que la censura no tiene vocación de prosperidad. Ahora bien, como la demandante al pretender desarrollar el cargo delimitado ab initio como un error de hecho por falso juicio de existencia por haberse supuesto algunas pruebas, termina haciendo referencia a testimonios a los cuales en sentir de la actora se les puso a decir lo que objetivamente no informaron, es preciso advertir que por tratarse de censuras distintas, en defensa del principio de autonomía de los cargos, han debido plantearse en forma separada y con un desarrollo completo, pues independientemente de la indebida mixtura, es claro que tampoco en este propósito logra estructurar una propuesta íntegra, en tanto que al igual que con el tema anterior, queda inconclusa al omitir el señalamiento de su trascendencia en la declaración de justicia contenida en la sentencia impugnada.

En este orden de ideas, como los reproches que se formularon a la luz de la causal primera, cuerpo segundo, no recibieron el desarrollo y la demostración pertinentes o, lo que es lo mismo, quedaron sin fundamentación, ello se constituye en motivo toral para rechazar el cargo, pues por el principio de limitación que rige la casación no le es dado a la Corte llenar los vacíos o corregir los desatinos de la demanda.

Cargo segundo.- En esta segunda censura se alega violación directa de la ley sustancial por equivocada contabilización del lapso de detención que se abona a los procesados como parte cumplida de la pena. Aunque la libelista dice atacar la sentencia con base en el “ primer cuerpo de la causal contenida en el numeral 1° del artículo 220 del C.P.P.”, a renglón seguido, al pretender dar los “fundamentos de la causal”, con abierto desconocimiento de la técnica casacional afirma que “ la sentencia es ilegítima e ilegal, porque contrafía (sic) el principio constitucional del debido proceso, que en el artículo 29 señala como NADIE PODRA SER JUZGADO SINO CONFORME A LAS LEYES PREEXISTENTES, AL ACTO QUE SE LE IMPUTA Y CON OBSERVANCIA DE LA PLENITUD DE LAS FORMAS PROPIAS DE CADA JUICIO ”.

Lo primero que se advierte en el confuso planteamiento es la incoherencia de la demanda al invocar la causal primera por violación directa de la ley sustancial para afirmar como fundamento de la censura que ésta es ilegal porque viola el debido proceso, aunque sin señalar cómo. Es que si lo que se quería aducir era un vicio de estructura en la sentencia o un conculcamiento en la misma de las garantías fundamentales del acusado, la casación no ha debido fundamentarse en la causal primera sino en la tercera, para buscar su nulidad.

Empero, como se insiste en el quebrantamiento directo de la ley sustancial, no atina la demandante a señalar cuál es la norma de esta naturaleza que fue violada -porque el artículo 54 del Código Penal que cita la censora no tiene el carácter de sustancial- ni en qué sentido se violó, es decir, si el quebranto consiste en haberla aplicado indebidamente porque no regulaba el caso, o en haberla tenido en cuenta pero con un entendimiento equivocado de su tenor, o finalmente, porque se dejó de aplicar en una exclusión evidente.

Ahora bien, como lo reprochado es que el Tribunal se quedó corto al abonar como pena cumplida el tiempo que los sentenciados llevaban en detención preventiva, debe advertirse que este apéndice del fallo no es objeto de la misma y por ende un tal cuestionamiento mal puede comprometer su validez en esta sede extraordinaria. Es que si lo que se demanda en casación es el fallo que pone fin al proceso definiendo los extremos de la relación jurídico procesal, marginados quedan por su accesoriedad temas que la desborden o que, como en este caso, se deciden a través de decisiones meramente interlocutorias que no por estar incluidas en la sentencia participan de su naturaleza.

Como atinadamente lo expuso en su concepto el Procurador Delegado, el supuesto error al abonar como pena cumplida el tiempo que se ha estado en detención preventiva no vicia de ilegalidad la sentencia, en la medida en que un reconocimiento de este jaez tiene como presupuesto la validez y la firmeza del fallo que ha impuesto la pena, siendo por consiguiente del exclusivo resorte del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- hacer los cálculos y declaraciones sobre la pena redimida o cumplida, según los registros y la situación jurídica de cada sentenciado.

Siendo entonces extraño a la casación el tema propuesto, por sustracción de materia el cargo que lo auspicia no puede prosperar. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E No casar la sentencia recurrida. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA