SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Radicación 13552 Acta 17 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veintidós (22) de mayo de dos mil (2000) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de TOMAS CARMELO QUIROZ VELASQUEZ contra la sentencia dictada el 27 de agosto de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a PETROQUIMICA COLOMBIANA, S.A. I.

ANTECEDENTES Por cuanto con el recurso de casación únicamente pretende la indemnización por mora "a razón de un día de salario por cada día de retraso, desde la fecha de terminación del contrato y hasta cuando se cancele la suma adeudada por concepto del auxilio de cesantía" (folio 9), conforme lo declara al fijar el alcance de su impugnación, bastará decir que el Tribunal, no obstante haber mantenido la condena contra Petroquímica Colombiana a pagarle $228.975,55 "por concepto de reliquidación del auxilio de cesantía" (folio 133), confirmó la decisión de absolver de la indemnización por mora adoptada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito en su fallo de 25 de septiembre de 1998.

Concluyó así el pleito que promovió Tomás Carmelo Quiroz Velásquez para que se condenara a Petroquímica Colombiana a pagarle "un día de salario correspondiente al domingo de la última semana por él laborada" (folio 2), "las sumas adeudadas como saldo por concepto de cesantía" y "las sumas adeudadas como saldo de la indemnización por despido sin justa causa", además de la indemnización moratoria "a razón de un día de salario por cada día de retraso hasta cuando se cancelen totalmente las sumas adeudadas por salarios y cesantía" (ibídem).

En lo que al recurso concierne importa anotar que fundó su pretensión de que se reliquidara el auxilio de cesantía en el hecho de no haber incluido la demandada para su liquidación "la bonificación liberal pagada en diciembre de 1991 por valor de $2'750.000,00" (folio 4). Petroquímica Colombiana se opuso a las pretensiones de Quiroz Velásquez aduciendo que la suma que le pagó por concepto de bonificación fue solamente de $275.000,00 y que no constituía salario, por lo que "no estaba obligada a tenerla en cuenta como factor salarial para el pago de prestaciones" (folio 31).

II. EL RECURSO DE CASACION Con la finalidad ya dicha de obtener la indemnización por mora acusa al fallo de aplicar indebidamente los artículos 55, 57, 65, 127, 128, 249 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo y 9º y 1603 del Código Civil, violación que afirma se produjo a consecuencia de los errores de hecho que en la demanda de casación puntualiza así: "1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada tuvo razones atendibles para considerar que la bonificación liberal por ella pagada, no era constitutiva de salario y por ende excluible de la base salarial para la liquidación final de cesantía. "2.- No dar por demostrado, estándolo, que las razones de la demandada para no incluir la bonificación liberal en la base salarial de la liquidación de cesantía definitiva no eran atendibles para efectos de buena fe.

"3.- No dar por demostrado, estándolo, que el ocultamiento al demandante de la naturaleza jurídica de las bonificaciones pagadas en diciembre de todos los años, evidencia falta de buena fe patronal. "4.- No dar por demostrado, estándolo, que el abierto desconocimiento de la demandada en cuanto a lo que legalmente es y no es salario, excluye la buena fe patronal" (folios 9 a 10).

Como pruebas erróneamente apreciadas singulariza los comprobantes de pago de los meses de diciembre desde el año de 1986 hasta el año de 1991 (folios 7 a 18), el extracto del acta 76 de la junta directiva de Petroquímica Colombiana (folio 94), su liquidación de prestaciones sociales (folio 19) y la confesión contenida en el interrogatorio absuelto por la demandada (folios 54 a 58 y 70 a 71); y como dejadas de apreciar, la lista de los pagos que recibió durante el año de 1991 (folio 91), la "relación de pagos de bonificación de liberalidad de diciembre de 1991 (Folio 93)" (folio 10) y la inspección judicial (folios 95 y 96).

En lo pertinente del alegato con el que cree demostrar el cargo asevera que en los comprobantes de pago en los que aparece las bonificaciones se registró que obedecían a liberalidad del empleador "pero no que no tuvieran carácter salarial" (folio 13), por lo que se le ocultó la naturaleza de esos pagos "actuación que no evidencia buena fe y que no fue advertida por el Tribunal"; que si bien en el extracto del acta 76 de la Junta Directiva se indica que la bonificación pagada en diciembre de 1991 no debería tener carácter salarial, ello "evidencia el claro desconocimiento de la ley laboral sobre lo que es y no es salario, en la medida que se trata de un aspecto que no lo define la calificación que quiera darle el empleador a los pagos, sino las condiciones y procedimientos que se utilice para ellos conforme a los artículos 127 y 128 del C.S.T."; que en la liquidación definitiva de acreencias laborales se le liquidó el auxilio de cesantía con el salario promedio del último año pero sin indicar los factores "ocultándose de esta manera la no inclusión de la bonificación pagada en diciembre de 1991" (ibídem); que de las respuestas dadas por el representante de la compañía el Tribunal destacó "la intención de la demandada respecto a la naturaleza no salarial de las bonificaciones pagadas en diciembre de todos los años, pero desestimó que la accionada había desconocido flagrantemente el contenido y alcance de los artículos 127 y 128 del C.S.T." (folios 13 y 14); que en la lista de pagos durante el año de 1991 y la relación "de pagos de bonificación de liberalidad de diciembre de 1991" (folio 14) no se indica que no fuese un factor salarial y mucho menos acreditan que él los hubiera conocido, "demostrándose de la misma manera el desconocimiento de la empleadora de los alcances de los artículos 127 y 128 del C.S.T."; y que en la inspección judicial se dejó constancia de que en los archivos no existe documento que acreditara que "conoció sobre la naturaleza no salarial que pretendía darle la empresa a las bonificaciones salariales de todos los años" (ibídem).

La opositora afirma que en el alcance de la impugnación se omitió indicarle a la Corte lo que debe hacer con la sentencia de primera instancia; que se omiten "todas las disposiciones del Código Civil, de Procedimiento Civil y Laboral pertinentes" (folio 20) y "todas las piezas documentales allegadas que sirvieron de fundamento para la decisión proferida" (ibídem); y que en el interrogatorio que absolvió el demandante reconoció que su junta directiva aprobó "la bonificación no salarial" (folio 21).

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Contrariamente a los que afirma la opositora en su réplica, el recurrente, al declarar el alcance de su impugnación explícitamente le pide a la Corte que confirme el fallo del Juzgado "excepto en lo relativo a la indemnización moratoria, pretensión que debe ser despachada favorablemente a razón de un día de salario por cada día de retraso, desde la fecha de terminación del contrato y hasta cuando se cancele la suma adeudada por concepto de auxilio de cesantía" (folio 9).

Tampoco le asiste razón a la replicante sobre la alegada deficiencia en la proposición jurídica puesto que, además de indicar innecesariamente otras normas del Código Sustantivo del Trabajo y del Código Civil, el recurrente señala como violado el artículo 65 del primero de dichos códigos, única norma que constituiría la base esencial del fallo.

Pero que la demanda no adolezca de defectos técnicos no significa que esté llamado a prosperar el cargo, pues en ningún desacierto incurrió el Tribunal, o por lo menos no en uno que por sus características sea dable calificar de error de hecho manifiesto, conforme resulta del examen objetivo de las pruebas que para el recurrente dieron origen a los desatinos que atribuye al fallo. 1.

El Tribunal no apreció erróneamente los comprobantes de pago de los meses de diciembre de los años de 1986 a 1991, pues de ellos concluyó que la bonificación era habitual y que por ello, "independientemente de si se trata de un pago por mera liberalidad de la empleadora, dicho pago constituye salario" (folio 156). Precisamente lo que el recurrente pretende demostrar, sin ninguna necesidad, es el carácter salarial de tales bonificaciones concedidas por mera liberalidad en diciembre de cada año, por lo que, en rigor, coincide su apreciación con la del juez de alzada. 2.

Si como lo reconoce el impugnante, en el extracto del acta número 76 de la junta directiva de Petroquímica Colombiana aparece dicho que se autoriza a la administración para que se otorgue "según su criterio y a aquellos colaboradores que considere, una bonificación extralegal de mera liberalidad, no constitutiva de salario" (folio 94), conforme aparece textualmente dicho en el documento, no entiende la Corte cuál pudo ser el error en que incurrió el Tribunal porque al apreciarla haya concluido que realmente la compañía creó dicha bonificación "como un pago no constitutivo de salario" (folio 159), tal cual lo asentó en la sentencia. Hecho que aunado a la circunstancia de que Tomás Carmelo Quiroz Velásquez no hubiera reclamado por este aspecto, lo llevó a considerar que Petroquímica Colombiana "tenía excusa para omitir la inclusión de dicho factor al liquidar la cesantía definitiva" (ibídem). 3.

Que en el documento que contiene la liquidación de prestaciones sociales de Tomás C. Quiroz Velásquez figure que el auxilio de cesantía fue liquidado tomando como base el promedio de salario del último año, pero sin indicar cómo se llega a dicho promedio, no permite concluir que la empleadora procedió así para ocultar "la no inclusión de la bonificación pagada en diciembre de 1991" (folio 13), como sin un fundamento racional lo pretende inferir el recurrente.

De dicho documento el Tribunal dedujo que al figurar registrado un sueldo básico de $504.000,00 y un promedio de $525.989,11, era dable concluir que en los últimos tres meses de la relación laboral la remuneración tuvo variación. Esta conclusión es la que se muestra más plausible. 4. Aparte de que el recurrente no precisa cuál de las respuestas del interrogatorio contiene la supuesta confesión de haber Petroquímica Colombiana "desconocido flagrantemente el contenido y alcance de los artículos 126 y 128 del C.S.T.", es lo cierto que quien lo absolvió no aceptó que esa hubiera sido la conducta de la compañía. Adicionalmente, resulta pertinente anotar que por estar autorizado el Tribunal por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo para formar libremente su convencimiento, no puede reprochársele un desacierto constitutivo de un error de hecho manifiesto por la circunstancia de que para concluir que Petroquímica Colombiana no actuó de mala fe, hubiera tomado en cuenta la circunstancia de que al crear la bonificación lo hizo como mera liberalidad y "como un pago no constitutivo de salario". 5.

Por cuanto el Tribunal dio por establecido que la bonificación pagada en diciembre tenía carácter de salario por ser habitual, resulta irrelevante que en el "listado de nómina de los pagos efectuados al demandante durante el año de 1991" y en la "relación de pagos de bonificación de liberalidad de diciembre de 1991" no se indicara "que no fuese un factor salarial".

Y como se trata de establecer si el Tribunal se equivocó al considerar que de buena fe Petroquímica Colombiana excluyó la bonificación que por liberalidad le pagaba en diciembre del cómputo del auxilio de cesantía, igualmente resulta intrascendente el hecho de que tales documentos no acrediten que Tomás Carmelo Quiroz Velásquez desconociera que dicha bonificación no la consideraba salario su empleadora. 6.

Del hecho de que en la inspección judicial se hubiera dejado constancia de que en los archivos de Petroquímica Colombiana "no existe documento alguno que acreditase que el actor conoció sobre la naturaleza no salarial que pretendía darle la empresa a las bonificaciones liberales pagadas en diciembre de todos los años" (folio 14) --que es lo afirmado por el recurrente en la demostración del cargo--, no resulta que el Tribunal se hubiese equivocado al concluir que la empleadora "discutió con razones atendibles la naturaleza salarial de la bonificación" (folio 159), entre las que incluyó específicamente el haberla creado como un pago "no constitutivo de salario" y no haberse probado que Tomás Carmelo Quiroz Velásquez "hubiera reclamado por esa circunstancia" (ibídem).

Se sigue de lo anterior que el recurrente no demuestra la mala valoración probatoria que le atribuye al Tribunal, razón por la cual el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de agosto de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que Tomás Carmelo Quiroz Velásquez le sigue a Petroquímica de Colombia, S.A. Costas del recurso a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria