CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION No 13545 MARLENY GARZON SALAZAR Y OTROS. Proceso Nº 13545 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. 02 Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil uno (2001). VISTOS El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Buenaventura condenó a MARLENY GARZON SALAZAR como determinadora del delito de homicidio agravado a la pena de cuarenta (40) años de prisión, a JOSE IVAN BAYER IDARRAGA y Dilvar Dávila Cárdenas como coautores de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a las penas principales de cuarenta y nueve (49) años y siete (7) meses y cuarenta y cinco (45) años y seis (6) meses de prisión, respectivamente.

También les impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años y se abstuvo de condenarlos al pago de perjuicios materiales y morales. El Tribunal Superior de Buga, al conocer del asunto por vía de apelación, mediante providencia del 10 de octubre de 1996 confirmó la decisión de condenar a los encausados pero modificó la pena impuesta a BAYER IDARRAGA y a Dávila Cárdenas a quienes les impuso en definitiva las penas de cuarenta y un (41) años y seis (6) meses y cuarenta (40) años y seis (6) meses de prisión, respectivamente.

Contra esa decisión, los defensores de los procesados MARLENY GARZON SALAZAR y JOSE IVAN BAYER IDARRAGA instauraron la casación que se procede a desatar.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Según el informe suscrito por el suboficial de la policía Omar Sánchez Rentería, el día 27 de mayo de 1995, cuando realizaba un patrullaje rutinario por los alrededores del antiguo retén del puerto de Buenaventura, al escuchar unas detonaciones de arma de fuego se dirigieron hacia el restaurante conocido como “El Transportador” pudiendo constatar que el señor Ramón Elías Pinto León se encontraba frente a su domicilio y el de su familia en estado preagónico a causa de dos impactos de arma de fuego ubicados en la región craneana.

Luego de que los agentes de la policía hicieron las averiguaciones del caso y obtuvieron información confidencial de uno de los vecinos del sector, se inició un operativo que culminó con la incautación de la motocicleta en la que se movilizaban dos individuos a quienes capturaron en el interior del establecimiento denominado “Tienda Mixta Mi viejo París” por coincidir con los datos obtenidos confidencialmente por los agentes del orden, y quienes resultaron ser JOSE IVAN BAYER IDARRAGA y Dilvar Dávila Cárdenas.

El Jefe de Patrulla de la SIJIN de la Policía del Puerto de Buenaventura, Suboficial Pedro Salazar Urrera, señaló en informe complementario del anterior que dejaba a disposición de la autoridad competente el revólver marca Ruger, calibre 38 largo, niquelado, No 160-51599 con seis cartuchos, arma con la cual los retenidos cometieron el ilícito y que minutos antes DAVILA CARDENAS había dado a guardar en una tienda cercana al lugar de los hechos.

También se puso en conocimiento la aprehensión de MARLENY GARZON SALAZAR, quien desde un principio fue señalada como determinadora del ilícito. Con fundamento en los informes de la policía, la Fiscalía Seccional 127 asumió el conocimiento del asunto y el 30 de mayo de 1995 profirió resolución de apertura de investigación, vinculó mediante indagatoria a los inculpados, respecto de los cuales profirió medida de aseguramiento de detención preventiva el 7 de junio de 1995.

(fl 70 c.o 1). El trece (13) de octubre de esa anualidad se declaró cerrada la investigación y el mérito del sumario se calificó el 21 de noviembre de 1995 con resolución acusatoria en contra de MARLENY GARZON SALAZAR, JOSE IVAN BAYER IDARRAGA y Dilvar Dávila Cárdenas, decisión que fue confirmada en su integridad por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, en providencia del diecinueve (19) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996).

El conocimiento de la causa correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Buenaventura que luego de celebrar la correspondiente audiencia pública, dictó el fallo de primer grado que el Tribunal Superior de Buga confirmó con la modificación a la pena de prisión impuesta a los procesados BAYER IDARRAGA y Dávila Cárdenas. SINTESIS DEL FALLO IMPUGNADO Para el fallador de segundo grado, la prueba de la materialidad del ilícito y de la culpabilidad de los tres sentenciados encuentra certeza en los diferentes medios de prueba recopilados en el plenario, sin que haya necesidad de tener en cuenta las grabaciones magnetofónicas recibidas en el Comando de la Sijin del Puerto de Buenaventura a los inculpados DILVAR CARDENAS y JOSE IBAN BAYER IDARRAGA, en tanto que las restantes satisfacen a cabalidad todas las exigencias normativas contenidas en el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para proferir el respectivo fallo condenatorio.

Conforme a ello, se establece que la señora MARLENY GARZON SALAZAR se encontraba bastante molesta y preocupada por la conducta asumida por su compañero Ramón Elías Pinto León, ya que se había enterado que de tiempo atrás estaba conviviendo con la joven Yamileth Muñóz a quien le había instalado un almacén y además estaba invirtiendo los dineros que después de varios años habían logrado conseguir, aserto que encontró respaldado en el testimonio de Fabiola Pinto Garzón, hija del occiso y la procesada.

A lo dicho se aunan los testimonios del Cabo Segundo Hernando Salazar Urrera y del Dragoneante José Romel Benítez, los cuales participaron en la retención de la procesada y dieron cuenta de la manifestación que ésta les hizo de haber mandado matar a su marido debido al maltrato que le proporcionaba casi diariamente y por las amenazas de muerte si abandonaba el hogar Para el fallador tales declaraciones son merecedoras de total credibilidad, por ser sinceras, coherentes e imparciales y porque en ellas no se detecta intención alguna de perjudicar a la procesada, lo que unido a los demás elementos de juicio, sirven de fundamento para edificar el respectivo juicio de reproche penal.

Se desecha el argumento de la inconsciencia que padecía la procesada GARZON SALAZAR al momento de ser conducida al Comando de la Policía, por el efecto de una medicina que había ingerido, ya que conforme a sus diferentes versiones es posible concluir que se dio cuenta de todo lo ocurrido a su alrededor con posterioridad a la muerte de su compañero, destacando que antes de darle cristiana sepultura, tuvo el arrojo de ir al negoció que aquél le había instalado a su otra compañera Yamileth Muñóz para proceder a cerrarlo y tomar posesión de él, por ser la causa de todos los problemas surgidos con el occiso.

Encontró relacionada la expresión que MARLENY GARZON hizo en la diligencia de audiencia pública de que “sí sufría pero callada” con el comportamiento de su ex compañero, con las manifestaciones de reclamo que la tarde de autos le hiciera al occiso su hija Fabiola Pinto del ‘porqué hacía sufrir a su mamá, teniendo otras mujeres’, de lo que concluyó que ese era el hilo que movió la muerte de Ramón Elías Pinto, los celos, la juventud de la amante de turno, el almacén que le había montado, etc.

De otra parte, que si bien es cierto que el declarante Elías Fernando Pinto Dávila hizo cargos de autoría intelectual de la muerte de su progenitor a la procesada MARLENY GARZON SALAZAR, descartó el fallador su credibilidad, al dejar entrever en su relato cierto desafecto hacia su padre por la falta de protección y ayuda en su niñez y adolescencia. Todo lo contrario ocurre con el testimonio de cargo del señor José Afran Godoy Pérez, quien informó que la procesada GARZON SALAZAR le había sugerido la contratación de un sicario para acabar con la vida de su compañero Ramón Pinto y aún cuando ésta aclaró que le había entregado $100.000.oo no para esos malévolos fines, sino para la compra de un terreno, con ello no desvirtúa el aserto del declarante, pues el documento que aportó para así demostrarlo es un simple contrato de promesa de compraventa que no tiene ninguna descripción, ni se presentó certificado de tradición para acreditar su verdadera titularidad.

De otro lado, la confesión de Dávila Cárdenas debe tomarse como un reconocimiento claro de la autoría material del hecho punible, atendiendo a la localización de los disparos en el cuerpo de la víctima, lo que a su vez permite concluir que no se presentó el fenómeno de la legítima defensa, ya que los disparos fueron hechos desde el lado derecho, cuando la víctima se hallaba sentada, desprevenidamente.

Descarta igualmente el argumento de BAYER IDARRAGA con el cual se quiere mostrar ajeno a los hechos, ya que frente a dicha empresa criminal resultó insólito que éste no se hubiera percatado de que su acompañante, que viajaba como parrillero en la moto, portara un arma de fuego, ni mucho menos que no se enterara cuando se bajó de la moto y luego regresó agitado para emprender la fuga y luego detenerse en un lugar a tomar “un fresco” plácidamente.

De esa manera es que se constituye el fenómeno de la coparticipación criminal, más concretamente el de la coautoría impropia. Por ello, la responsabilidad de los tres encausados surge nítida para el correspondiente juicio de reprochabilidad. LAS DEMANDAS DE CASACION A NOMBRE DE MARLENY GARZON SALAZAR. CAUSAL TERCERA. Cargo Unico. Al amparo de la causal tercera de casación, aduce el libelista que se vulneró el debido proceso al haberse recepcionado pruebas sin el lleno de los requisitos legales, con lo que se desconocieron los artículos 250 y 29 de la Carta Política.

Aduce al respecto que es nula tanto la prueba que se receptó a los procesados como los testimonios de los policías José Rommel Benítez y Pedro Hernando Salazar Urrea, quienes para garantizar las capturas por ellos realizadas y poder obtener mayor credibilidad, inventaron la presunta confesión de su representada y así concretar el dicho de que la mujer o la hija del occiso eran quienes les habían ofrecido un congelador por la realización del ilícito.

Según él, la señora MARLENY GARZON fue condenada con unas pruebas que no pueden tener validez jurídica porque no reúnen los requisitos legales y con ellas se confundió la investigación, máxime cuando se desconocieron los efectos que produjo la droga Ativan en su defendida, teniendo en cuenta que su aparente tranquilidad fue producto de los componentes de dicho medicamento.

De otra parte asegura que no existe en nuestro ordenamiento la mal llamada “confesión extrajudicial” que hicieron los señores JOSE IVAN BAYER y Dilvar Dávila Cárdenas, la cual no fue realizada conforme a derecho, sin la presencia de abogado y sin el lleno de los requisitos contenidos en el artículo 296 del C. de P.P., pero que al ser revisadas no se refieren a su defendida, teniendo en cuenta que las características físicas señaladas por el victimario no coinciden con las de la señora GARZON SALAZAR.

Además se habla de varias personas, inclusive las hijas, como presuntas contratantes, pero tal apreciación no fue motivo de investigación. CAUSAL PRIMERA. Primer Cargo.- Por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, aduce el censor la existencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, al no haberse apreciado de manera conjunta la transcripción del contenido de los cassettes que fueron grabados a los procesados JOSE IVAN BAYER IDARRAGA y Dilvar Dávila Cárdenas, con las declaraciones existentes en el proceso.

En el fallo proferido por el Tribunal Superior de Buga no se cumple con el mandato del artículo 254 del C de P.P., ya que se deja sin validez la prueba realizada a tales procesados por haber sido obtenida sin la presencia de defensor. En ella no hacen mención de la señora MARLENY GARZON SALAZAR, sino que se refieren a la mujer del muerto, afirmación que fue la que sirvió para que los agentes de la policía involucraran a su defendida y realizaran su captura sin mediar orden judicial y además no se produjo en flagrancia. Posteriormente se acepta el testimonio de los agentes de la policía según el cual ella les confesó haber ordenado la muerte de su compañero Ramón Elías Pinto León, prueba que carece de asidero jurídico si se tiene en cuenta que la confesión no aparece como tal en el proceso y responde más al deseo de protagonismo de los policiales, al querer darle a su versión inicial una fortaleza probatoria que desvirtuaría la tortura de que fueron víctimas los otros procesados y así dejar a salvo sus apreciaciones y actuaciones que estaban por fuera de la ley.

Al no aceptarse dicha prueba por ser ilegal no se puede permitir que posteriormente se le tenga como indicio. Es decir, de nada sirvió declarar que se dejaba sin valor, cuando a su representada se le aplicó por vía indirecta una prueba constitucionalmente inválida y que repercute en la cadena de indicios que posteriormente permiten su condena, pero que revisados individualmente no pueden dar nacimiento a las pruebas requeridas para dictar sentencia condenatoria.

Estima vulnerado el principio de inocencia, porque desde un primer momento se consideró que su representada era la determinadora del homicidio y todas las pruebas que se recaudaban sólo buscaban demostrar esa presunta acción de responsabilidad y esa importancia que se le otorga a los indicios sólo buscan justificar una condena, sin realizarse una investigación a fondo para establecer la verdad procesal.

Invocó como normas vulneradas los artículos 1º, 246, 247, 249, 254, y 362 del C de P.P. Segundo Cargo.- Para el casacionista se presentó un error de hecho por falso juicio de identidad al no apreciarse en debida forma el testimonio de José Afran Godoy Pérez y no aceptarse la declaración jurada hecha por este ante la notaría desmintiendo las versiones dadas inicialmente.

Según el censor, el fallador de segundo grado sólo apreció el testimonio del señor Godoy Pérez en lo referente al señalamiento de la procesada de que ésta le había sugerido la contratación de un sicario para ultimar a su compañero, pero no se le da credibilidad a su representada quien con el documento privado está demostrando que efectivamente el dinero entregado a este señor se debió a un contrato de compraventa privado efectuado entre las partes.

En este aspecto la apreciación del fallador de segundo grado es totalmente contraria a la verdad, si se tiene en cuenta que cuando se realiza una transacción comercial, que no queda finiquitada con la sola promesa, las partes sólo autentican su firma para darle al negocio un viso de legalidad o lo pueden hacer ante dos testigos, pero no requiere la solemnidad que se exige en la sentencia del Tribunal, que al desconocer la legalidad de esa transacción, aparte de violar los derechos de la procesada, incurre en prevaricato, pues duda de la conducta del notario que autenticó las firmas.

De otra parte, el documento se firmó antes de la ocurrencia de los hechos y el señor Afran Godoy fue llevado al proceso por Elías Hernando Pinto Dávila con el deseo de hundir a su madrastra y previo acuerdo sobre lo que dirían. Por tanto, dicho testimonio no puede ser aceptado como plena prueba, ante la cantidad de inconsistencias y dudas presentadas.

Estima que se infringieron los artículos 1º, 246, 247, 249 y 254 del C de P.P., y 323 y 324 del C.P. Tercer Cargo.- Según el libelista se incurrió en falso juicio de identidad al omitirse un aspecto que surge de las reglas de la experiencia y la lógica, como es considerar que su defendida haya preordenado su estado de inconsciencia con el fin de engañar a las autoridades tomando ativan y realizando actos demostrativos de tranquilidad, como haberse presentado en la casa de la amante de su esposo antes de su captura, a cerrar la ferretería y comentar a los policías que ella lo había mandado matar porque le daba mala vida, incurriendo el juzgador en valoración e interpretación errónea de dichas pruebas.

Según él, no es lógico ni común que al suceder un crimen de esta naturaleza, se trate de involucrar a las personas más cercanas al occiso y con ello casi siempre se prejuzga a la esposa o las personas que presumiblemente se podrían beneficiar con dicha muerte. A partir de ese momento los actos de las personas se someten a un juicio extraño, y se encuentran apreciaciones como la del mayor Canizalez, quien para respaldar lo dicho por sus unidades, a pesar de ser amigo de la familia, manifestó que en el estado en que se encontraba la señora GARZON SALAZAR no requería de ningún medicamento, ya que le extrañó su tranquilidad; que cuando llegó el médico a darle el sedante, no actuaba anormalmente.

La droga que le suministró el médico Rossi, aumentó su estado de aceptación de los hechos y si no hizo grandes espectáculos, no es porque no le haya dolido la muerte de su esposo, sino porque es una mujer fuerte, cabeza de familia que debía mostrar fortaleza, pero ese solo hecho indicador no puede llevar a la certeza de que es ella y nadie más la determinadora del delito, por el simple hecho de que no se desmayó, ni gritó o no dejó de cumplir con sus obligaciones.

Cuando se suministra un sedante a una persona que enfrenta una situación como esta, lo único que se logra es dar tranquilidad y permite que a pesar de su dolor, éste se mitigue, y pueda realizar todos los actos propios de su responsabilidad, sin que le sobrevengan actos depresivos que puedan empeorar su situación. Por eso es claro que cuando los policías presionaron a la procesada para que confesara haber sido la determinadora del delito, ésta se encontraba bajo los efectos de esa droga por lo que no se puede afirmar que ella confesó, lo cual no es cierto.

Más aún, esos testimonios no pueden ser tenidos en cuenta porque ellos se hicieron con el deseo de demostrar que los hechos ocurrieron en la forma como ellos los narraron y no de otra manera. Tampoco se puede aceptar como indicio el hecho de que haya acompañado a sus hijos hasta la ferretería, que según informaciones del proceso, el finado había adquirido para su amante, ya que la persona que soporta un dolor muy grande, puede realizar actos de responsabilidad, bajo los efectos de un sedante, sin que por ese solo hecho se pueda decir que ya habían pasado los efectos de la droga, la cual lo que hace es alterar el funcionamiento físico de la persona, pero sigue actuando normalmente.

Cuando se sale de ese efecto secundario, puede en más de una ocasión olvidarse de muchas de las cosas que realizó y por lo tanto debe aceptarse lo planteado por la procesada en el sentido de que cuando volvió en sí se encontraba en la cárcel. Cuarto Cargo.- Falso juicio de identidad, al valorar erróneamente los testimonios de las hijas de la procesada, dando a entender situaciones que ellas no dicen en su declaración y estableciendo indicios que aunados a los ya mencionados, permitieron condenar a la procesada, no como producto de la verdad real y procesal, sino del deseo de condenar por parte del juzgador.

Cuando el Tribunal Superior de Buga determinó que habían sido los celos de la procesada el hilo que había movido la idea de la muerte del señor Ramón Elías Pinto, aunados a la juventud de la amante de turno, el almacén que le había montado, etc, no se buscó una verdad real. Desde que fue retenida ilegalmente, la señora MARLENY GARZON SALAZAR por los policías y se iniciaron las investigaciones, todas las pruebas que se recaudaron tenían como fin demostrar que había sido la determinadora del ilícito, sin permitírsele disfrutar del principio de presunción de inocencia. Por ello, a cualquier cosa que se dijera en contra de su situación, se le daba todo el valor probatorio y con ello no se hizo una cadena indiciaria, sino una red de infamias contra su defendida.

Así, se utilizó lo manifestado por su hija Fabiola Pinto Garzón, para demostrar que existía total incomprensión entre los esposos, cuando lo que ocurrió fue que una hija preocupada por su señora madre, llama la atención de su padre por considerar que está descarriado le hace un llamado y le solicita solidaridad para con ellas y su familia, cometido que no se pudo cumplir porque esa misma noche fue muerto.

Ninguno de los hijos, en especial Fabiola Pinto, estaba en capacidad de pensar que por un hecho así narrado con toda naturalidad ante el despacho, tendría la capacidad de producir efectos contrarios y que se utilizaría como indicio contra la procesada. Además, Buenaventura es una ciudad donde se acostumbra a que un hombre tenga dos mujeres o más y que ellas conozcan la existencia de la otra sin que se hagan reclamos de la misma índole.

Todos los indicios se dirigieron contra su representada y no se tuvieron en cuenta situaciones que hubieran podido cambiar el rumbo del proceso, como no haberse revisado la conducta de Elías Hernando Pinto Dávila, quien tenía más de un motivo para mandar matar a su padre, por el desafecto que a lo largo del proceso mostró contra él, y para intentar involucrar a su madrastra, como lo hizo con la declaración de José Afran Godoy Pérez y así acabar con dos problemas de un solo golpe.

Tampoco se investigaron las amenazas que se le hicieron al occiso debido a los conflictos que tenía. La amante que tenía también lo hubiera podido mandar matar o cualquiera de las mujeres que se considerara engañada. Lo anterior demuestra la presencia de un falso juicio de existencia, si se tiene en cuenta que si bien el juzgador relacionó los medios de prueba, solo alude a ellos para hacer referencia a algunos de los aspectos que le importaban para condenar, ignorando el resto del material probatorio, lo que se traduce en “un falso juicio de existencia por omisión parcial en la consideración del medio probatorio recopilado en el proceso”.

Señaló como vulnerados de manera directa, los artículos 1º, 246, 247, 249 y 254 del C de P.P., y de manera indirecta los artículos 323 y 324 del C.P. Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo de acuerdo con las previsiones del artículo 229 del C de P.P. y de manera subsidiaria se declare la nulidad del proceso, por las razones ya manifestadas.

Como consecuencia de lo anterior se decrete la libertad inmediata de la señora MARLENY GARZON SALAZAR. A NOMBRE DE JOSE IVAN BAYER IDARRAGA. CARGO UNICO. Causal Tercera. Estima el defensor del procesado que la sentencia es violatoria del artículo 304 numerales 2º y 3º del C de P.P., en concordancia con el artículo 1º, 13, 170, 171, 386 inc. 1º ibídem, 29 de la Carta Política y 11 del Código Penal.

Explica que conforme a los distintos elementos de juicio, como las actas de derechos de los capturados, el informe No 0428 de mayo 28 de 1995 y la ampliación y ratificación del informe del Subintendente Omar Rentería Sánchez, se puede establecer que la aprehensión y captura de los implicados se hizo en fechas diferentes y se dejaron a disposición del Fiscal el 28 de mayo de 1995, como lo exige el artículo 386 del C de P.P. Entre esa fecha y el 30 de mayo siguiente, el Fiscal 68 permanente practicó diligencias de ampliación y ratificación, inspección y entrega de cadáver, informe a la notaría de turno para el registro de defunción y en la fecha señalada se radicó el proceso en la secretaría común, junto con los detenidos y los elementos relacionados, correspondiéndole al fiscal seccional 127 quien con fecha del 31 de mayo siguiente abrió la investigación y decretó las indagatorias, escuchando a su representado JOSE IVAN BAYER IDARRAGA el 1º de junio de 1995.

A su modo de ver, se prolongó injustificadamente el término para indagar a su representado, teniendo en cuenta que si fue puesto a disposición el 28 de mayo de 1995 y la norma exige tres (3) días para indagarlo, el plazo máximo para ello vencía el 31 de ese mes y año. En este caso no se puede plantear que los términos se duplicaban, porque conforme a la norma señalada es necesario que haya más de dos capturados en la misma situación procesal y que la aprehensión de hubiere realizado en la misma fecha, lo cual no sucedió en este caso.

Además los términos procesales se siguieron vulnerando al resolverse la situación jurídica de BAYER IDARRAGA el 7 de junio de 1995, cuando ello, conforme al artículo que se viene citando, debió ocurrir el día 5 de ese mes y año, y así se prolongó por dos días más la libertad del procesado y por ende se afectó la garantía al debido proceso.

Solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria de BAYER IDARRAGA. En lo que puede considerarse como otro aspecto del cargo elevado, estima el libelista que se desconoció el derecho a la defensa de su prohijado, ya que al ser resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación por el defensor del procesado BAYER IDARRAGA, es posible constatar que la segunda instancia tuvo como objeto el estudio de los argumentos relacionados con la procesada MARLENY GARZON SALAZAR.

No se estimó en ningún momento la controversia entre la defensa de BAYER IDARRAGA y el fiscal de primera instancia. Con lo anterior estima vulnerados principios como el de la igualdad, la doble instancia, como normas medio, que dieron como resultado la violación del derecho de defensa. Al respecto el defensor del citado procesado solicitó la nulidad de lo actuado ante el Juez 5º Penal del Circuito de Buenaventura la cual no fue considerada por haber sido presentada extemporáneamente, pero que fue reiterada en la diligencia de audiencia pública, pero no fue concedida en el fallo de primer grado.

En el escrito de apelación del citado fallo, el defensor de BAYER IDARRAGA solicitó la nulidad por ausencia de defensa técnica, por haberse prescindido del recurso de alzada interpuesto contra la resolución acusatoria dictada contra el citado. Sin embargo, tampoco el Tribunal se refirió sobre el asunto, todo lo cual se constituye desconocedor de los intereses, derechos y garantías de su representado.

Por lo expuesto, solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación materia del recurso de apelación no desatado. CARGO SUBSIDIARIO.- Estima el libelista que el fallador de segunda instancia incurrió en error de derecho por haber admitido y conferido valor probatorio a un medio de convicción irregularmente aportado al proceso, por omisión de las formalidades que la ley exige para su aducción. Al respecto asegura que la obtención de una declaración de confesión por parte de su representado ante las autoridades policivas, una vez ocurrida la captura, momentos después de la muerte de Ramón Elías Pinto León, fueron las que llevaron a que se profiriera en su contra medida de aseguramiento, resolución acusatoria y condena.

Desde el primer momento el Fiscal 83 Permanente envió al coordinador de Fiscalías Seccionales de Buenaventura, un cassette que contiene la grabación con la narración de los autores materiales, prueba sobre la cual cabalgó la instrucción, cuando en interlocutorio del 7 de julio de 1995 se le dio el valor de indicio al resolver la situación jurídica y posteriormente en el interlocutorio en el que se calificó el mérito del sumario y cuando se emitieron los fallos de primer y segundo grado.

Aun cuando acepta parcialmente los argumentos del Tribunal dice que encuentra absolutamente contradictorio que desde el inicio mismo de la investigación se le diera legitimidad probatoria a un elemento completamente viciado en sus formalidades, adopción y consecución, sólo cuando se ha estructurado la acusación es el propio aparato de la justicia el que mediante dicha providencia de segunda instancia lo declara INEXISTENTE.

Con lo anterior señaló como vulnerados los artículos 161, 322, 246, 250, 283 y 292 del C de P.P., 29 de la Carta Política y 47 numeral 3º del Decreto 2699 de 1991. Menciona que en el proceso no hay ninguna constancia procesal que diga que a su defendido se le haya hecho saber que no estaba obligado a declarar contra sí mismo y además considera que la práctica de ese interrogatorio es sinuosa, interrumpida, capciosa y que la técnica utilizada por los policiales hacia BAYER IDARRAGA fue irregular.

Se persiste en las preguntas recalcando que había sido partícipe de la muerte y destaca apartes que, según él, demuestran ese aserto. Solicita se case la sentencia, por haber incurrido el fallador en error de derecho con desconocimiento de las normas medio mencionadas que llevaron a la vulneración del artículo 247 de C de P.P., como norma fin.

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL En cuanto a la demanda presentada a nombre de MARLENY GARZON SALAZAR precisa el Representante del Ministerio Público que el cargo formulado al amparo de la causal tercera de casación, en el que el actor requiere que la Corte subsidiariamente anule lo actuado, sin precisar la oportunidad procesal a partir de la cual ha de hacerse tal pronunciamiento, encuentra que de todas maneras el libelista desacierta en su selección, habida cuenta que las infracciones en la formación de la prueba corresponden a la categoría de los errores de derecho por falso juicio de legalidad y no a transgresiones al debido proceso.

El señalamiento del censor en punto a la expresión ‘Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso’ no puede adoptarse en su tenor literal, pues el instituto de las nulidades no opera de pleno derecho, sino en la medida en que opere el respectivo juicio de valor, lo que no ocurre en tratándose de los juicios de existencia de las pruebas, donde aquella que no reúne los presupuestos de formación para nacer a la vida jurídica, simplemente no existe.

Unido a lo anterior, la controversia que edifica el libelista en torno a la ‘confesión extrajudicial’ de los imputados BAYER IDARRAGA y Dávila Cárdenas por no haber sido recepcionada conforme a los postulados del artículo 296 del C de P.P., lo que las convierte en ilegales, ha debido encaminarla por la vía de la causal primera de casación, cuerpo segundo, y de allí demostrar que dichas actuaciones correspondían a la realización de diligencias con defectos de formación que llevaron a desconocimiento indirecto de preceptos sustanciales derivado de errores de derecho por falso juicio de legalidad, pero no que se trataba de afectaciones al debido proceso.

Además, el citado yerro no se presentó porque fue el mismo ad quem el que puso de presente el vicio que aquejó la aducción de esas pruebas que por tal razón no incorporó como fundamentos del fallo. Y en cuanto a la indebida construcción de un indicio grave de responsabilidad con fundamento en el relato de los procesados, no desarrolla esa crítica conforme a las directrices predicables de ese instituto probatorio.

Respecto de los cuatro cargos formulados al amparo de la causal primera de casación, procedió el Delegado a su respuesta conjunta, ya que, según dijo, coinciden en no pocos desaciertos que los avocan a su rechazo. Afirma que en tales censuras el defensor de la señora GARZON SALAZAR propugna porque se reconozca que los falladores de instancia incurrieron en sendos errores de hecho por falso juicio de identidad, pero en su desarrollo desconoce por completo los lineamientos que conforme a la técnica casacional se deben tener en cuenta para su demostración. Si bien el demandante especifica que es a la causal primera a la que acude y que la transgresión ocurrió por la vía indirecta, el listado de preceptos que anuncia como infringidos, algunos de contenido procesal, no sustancial, no señala el sentido último de la violación que los aqueja.

La insular aclaración que obra en el cargo cuarto, además de no corresponder a la categoría de los yerros denunciados, resulta contradictoria, si se tiene en cuanta que allí se alude a la violación directa de algunos preceptos del estatuto procesal y a la indirecta del artículo 323 del Código Penal. De esta manera deja el planteamiento en la incertidumbre e incurre en la falencia de entremezclar en un mismo reproche – cuarto cargo – alegaciones referidas a las infracciones directa e indirecta de la ley sustancial, lo que se muestra improcedente y desconocedor de los principios de no contradicción y autonomía que rigen en sede de casación. Lo anterior imposibilita a la Sala, y por ende a la Delegada, a la enmienda de tales falencias y desde luego a incursionar en el análisis de fondo de tales alegaciones, en virtud del principio de limitación, consagrado en el artículo 228 del C de P.P. Pretende también el censor acusar en los diversos cargos la transgresión a las reglas de la sana crítica a consecuencia de los falsos juicios de identidad, pero sin lograr demostrar el desconocimiento a los postulados de la ciencia y la experiencia, ya que sus alegaciones se presentan como una exposición de su personal e insular punto de vista, en cuanto a la forma como ha debido evaluarse el conjunto probatorio, sin tener en cuenta los requisitos ineludibles para el ataque en casación de tales elementos de prueba.

Igual reproche merece la entremezcla de alegaciones relacionadas con el principio de presunción de inocencia que según afirma fue el resultado de no haberse investigado algunos aspectos favorables a la situación de su defendida, lo cual traería como consecuencia el desconocimiento al principio de investigación integral, cuya ubicación debe hacerse en el ámbito de la causal tercera de casación. Finalmente, consideró el señor Procurador Delegado que como en el libelo se acusa expresamente al ad quem de estar ‘prevaricando’ en el desarrollo del análisis probatorio contenido en el fallo, a más de sustraerse de los postulados casacionales, podría llegar a redundar en una falta disciplinaria sujeta a la respectiva verificación por el Consejo Seccional de la Judicatura de Buga, sala disciplinaria, a donde se deben enviar las respectivas copias para lo de su cargo.

En lo atinente al libelo presentado a nombre de JOSE IVAN BAYER IDARRAGA, la censura que al amparo de la causal tercera formula por el supuesto desconocimiento de los términos consagrados en la ley procesal para la recepción de la indagatoria a quien se encuentra privado de la libertad y la definición de la situación jurídica son aspectos que no corresponden a infracciones al debido proceso.

El hecho de que no se hubiese recepcionado indagatoria en los términos del artículo 386 del C de P.P., no reviste de nulidad la actuación, en atención a que la estructura lógica de las etapas del proceso no se vería afectada y por tanto no se configura en irregularidad de carácter sustancial. Ocurre lo mismo en cuanto a la transgresión de los términos para definir la situación jurídica, de conformidad con el artículo 387 ibídem, circunstancia que tampoco contiene la capacidad anulatoria que el atribuye el censor, pues tampoco tendría efectos nocivos en la estructura lógica del proceso.

Y, de todas formas, respecto de las mismas tendrían operancia los principios de convalidación, instrumentalidad de las formas y naturaleza residual, que rigen en materia de nulidades. El cargo, por tanto, no debe prosperar. Respecto de la transgresión del derecho a la defensa que denuncia el libelista por no haberse dado respuesta a los cuestionamientos efectuados por el defensor en contra de la resolución de acusación proferida en su contra, aduce que si bien el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial afirmó que se pronunciaría en torno del recurso de apelación instaurado por el defensor de la procesada GARZON SALAZAR, en el decurso de la decisión se ocupó de dar respuesta a los cuestionamientos contenidos en el pliego impugnatorio, toda vez que analizó la validez de las grabaciones efectuadas a BAYER IDARRAGA y a su compañero y que sirvieron como uno de los asideros probatorios para deducir el compromiso de responsabilidad atribuido en su contra.

Entonces, es evidente que en modo alguno se desconoció el derecho de defensa del procesado, ya que las alegaciones efectuadas en su favor, se les dio en últimas la respectiva respuesta. En cuanto al cargo subsidiario en que el libelista considera que el fallador incurrió en infracción indirecta de algunos preceptos que califica como sustanciales a consecuencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad derivado de la apreciación de una prueba indebidamente aportada al proceso, estima que si bien su postulación es adecuada, su formulación y desarrollo se presentan a todas luces errados.

Es decir, que aun cuando el censor advierte que el yerro obedece al menoscabo indirecto de unos preceptos sustanciales, debido a un falso juicio de legalidad, en forma alguna identifica el sentido último de la infracción que afecta a las normas invocadas ni tampoco integra sus contenidos normativos a sus alegaciones. Mucho menos señala el camino que ha de seguirse en el hipotético caso de tener que dictar el fallo de reemplazo.

Las falencias anotadas impiden que se haga cualquier análisis de fondo en torno a las alegaciones del libelista, quien antes de sujetarse a los parámetros de demostración de la censura se ocupa de criticar el contenido de las decisiones emitidas en su contra, postura que no se identifica con el cargo elevado en esta sede de casación. CONSIDERACIONES DEMANDA A NOMBRE DE MARLENY GARZON SALAZAR.

PRIMER CARGO.- Cabe precisar, inicialmente, que los reparos efectuados con estribo en la causal tercera de casación por violación al debido proceso obligan al libelista a concretar la clase de nulidad que se invoca, la forma como la irregularidad denunciada repercutió en el trámite procesal, su incidencia en la sentencia que es objeto de reproche y el momento procesal a partir del cual debe hacerse su declaración. En el asunto que nos ocupa, el motivo que orienta al libelista para deprecar la nulidad de lo actuado lo hace recaer en la prueba que se receptó a los procesados BAYER IDARRAGA y Dávila Cárdenas en la Estación de Policía del Puerto de Buenaventura y en los testimonios rendidos por los agentes José Rommel Benítez y Pedro Hernando Salazar Urrera, los cuales no pueden tener validez jurídica porque no reúnen los requisitos legales.

Este fundamento resulta a todas luces incompatible con aquellos vicios sustanciales capaces de afectar la estructura del proceso, porque si lo pretendido es demostrar que algunas de las pruebas que sirvieron de fundamento al fallo de condena se practicaron con desconocimiento de las formalidades legales consagradas para su incorporación, una irregularidad de tal naturaleza no tiene ninguna incidencia en los actos procesales, toda vez que el vicio que reviste no se comunica con el resto de la actuación. El efecto simplemente es que torna inapreciable el elemento de convicción en si mismo, y a consecuencia de ello, debe omitirse del análisis que en conjunto corresponde efectuar al juzgador.

Además, lo inconciliable del asunto es que la nulidad no es la vía que corresponde para denunciar los vicios en la formación de las pruebas, sino la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un error de derecho por falso juicio de legalidad. Una postura como la analizada resulta contraria a la técnica casacional, al entremezclar en una sola censura aspectos que corresponde fundamentar en distintos motivos.

Pero aún si se dejan de lado estos reparos, es evidente que los argumentos que utiliza el libelista no demuestran que efectivamente el fallador incurrió en un yerro in iudicando por haberle otorgado validez probatoria a los señalados elementos de prueba, sino que se limitó a efectuar una crítica aislada acerca de la forma como se hizo la evaluación de las pruebas y más concretamente por habérsele otorgado aptitud probatoria a las versiones de los policiales, a quienes les atribuye haberse inventado la presunta confesión de MARLENY GARZON SALAZAR para garantizar las capturas realizadas y así obtener mayor credibilidad, argumento que no es indicativo de la ilegalidad de tales testimonios por falta de los requisitos formales para su aducción, sino en un inconformismo carente de asidero, por haberse fincado en ellos la prueba incriminante contra su defendida.

Para el fallador, contrario a lo que opina el libelista, no emerge del expediente motivo alguno para que los agentes del orden inventaran la versión aportada y con ella causarle un perjuicio injustificado a la señora GARZON SALAZAR. De otra parte es claro que no se percató que el fallador de segundo grado, a pesar de estar de acuerdo con la sentencia del a quo, desechó las grabaciones magnetofónicas recibidas en el comando de la SIJIN del Puerto de Buenaventura a BAYER IDARRAGA y Dávila Cárdenas, pues resultaban inexistentes ante la ausencia de la formalidad de que trata el artículo 322 del C de P.P., como lo es la ausencia de defensor.

Con todo, tal exclusión no tenía ninguna incidencia en el ámbito probatorio, ya que las restantes pruebas satisfacían a cabalidad las exigencias previstas en el artículo 247 ibídem, según se dejó señalado. El libelista no solo dejó de lado las claras fundamentaciones contenidas en los fallos de instancia, sino que de manera equivocada acude a argumentos que en nada identifican una supuesta vulneración al debido proceso, como causal para deprecar la nulidad de los actuado, ni mucho menos para calificar de ilegales las pruebas objeto de reproche.

El cargo no prospera. CAUSAL PRIMERA. Primer Cargo. Es cierto, como lo señaló el señor Procurador Delegado, que los cuatro cargo elevados el amparo de esta causal, por la vía de la violación indirecta por falso juicio de identidad, contienen los mismos yerros técnicos, lo que permite que inicialmente se pueda hacer referencia, respecto de todos, de los parámetros que no se tuvieron en cuenta por el libelista.

La Sala sin embargo se referirá a cada uno de ellos, con posterioridad. El error de hecho por falso juicio de identidad, como bien se sabe, versa sobre la realidad material de la prueba, por lo tanto es de naturaleza objetiva. Surge cuando al apreciarlo, se falsea su expresión literal, poniéndola a decir lo que ella en realidad no dice o cuando se toma una parte como si fuera el todo, de donde la omisión de una parte de su contenido desfigura su contexto, lo que conlleva a que se exprese algo que en realidad no dice.

El error de hecho por falso raciocinio es apreciativo y surge cuando en la actividad evaluadora de una prueba sujeta a persuasión racional se vulneran los postulados de la sana critica. En cualquiera de las dos hipótesis, el censor debe acreditar cuáles fueron las pruebas que los juzgadores tergiversaron haciéndoles producir efectos probatorios diversos a los que objetivamente revelan, mediante la confrontación entre el contenido del elemento de convicción y la forma como fue asumida por los juzgadores y así determinar las consecuencias que por tales circunstancias se verificaron en el fallo recurrido.

Finalmente debe señalar el libelista las normas sustanciales que resultaron infringidas y el sentido de tal vulneración. Ninguna de tales premisas fue tenida en cuenta por el libelista al momento de elaborar el libelo de casación. En el Primer Cargo, alude a la existencia de un falso juicio de identidad por no haberse apreciado de manera conjunta la transcripción del contenido de los cassettes grabados a los procesados JOSE IVAN BAYER IDARRAGA y Dilvar Dávila Cárdenas con las declaraciones obrantes en el proceso, lo que no significa distorsión de algún medio de prueba por parte del fallador.

Reprocha luego que no se apreciaron las grabaciones de los policiales conforme a las reglas de la sana crítica y que las dejó sin validez, razonamiento que para los fines del cargo propuesto resulta ilógico, porque precisamente se trata de una prueba inexistente, respecto de la cual mal puede recriminarse que frente a ella se incurrió en un falso raciocinio.

A renglón seguido muestra su desacuerdo porque se aceptó el testimonio de los Agentes de Policía conforme al cual MARLENY GARZON les confesó haber ordenado la muerte de su compañero, prueba que, según él, carece de asidero jurídico porque es una declaración que responde más al deseo de protagonismo de los policiales para darle fortaleza probatoria que desvirtúa la tortura de que fueron víctimas los otros procesados.

Nótese cómo la presunta tergiversación que se anunció en un comienzo se diluye en las personales apreciaciones del casacionista, quien en el errado entendimiento de que la Corte puede aceptar su indiscriminado señalamiento con los aspectos del fallo censurado que no comparte, saca provecho de todo lo que no favorece los intereses de su representada.

Así, tras asegurar que al no aceptarse dicha prueba – las grabaciones – dice que posteriormente no se puede permitir que sean tenidas como indicio; que de nada sirvió declarar que se dejaban sin valor, cuando por la vía indirecta se tuvieron en cuenta y repercutió en la cadena de indicios que llevaron a su condena, los cuales analizados individualmente no podían dar nacimiento a las pruebas requeridas para dictar sentencia condenatoria.

En definitiva los argumentos traídos a colación por el demandante dejan por fuera el motivo de reclamación por la vía invocada por el libelista, quien con sus razonamientos deja entrever que no está de acuerdo con los indicios que se configuraron en contra de su defendida, obviamente sin adentrarse a señalar respecto de alguno de sus elementos estructurales la existencia de algún error atacable en esta sede sino porque, en su indemostrada opinión, a lo largo de la investigación no se encuentra acreditada la prueba que permita dictar fallo de condena.

Guiado por esa finalidad involucra reproches como el desconocimiento del principio de presunción de inocencia, que por su naturaleza debe ser propuesto al amparo de otra causal y con ello desconoce la independencia y autonomía con que deben ser propuestas las censuras en casación. La objeción no fue propuesta acorde a la técnica casacional y ello unido a la falta de razón del libelista conlleva necesariamente al rechazo del cargo.

En lo relativo al Segundo Cargo, en el que predica el falso juicio de identidad por no haberse apreciado en debida forma el testimonio de José Afran Godoy Pérez y la no aceptación de su declaración jurada ante Notaría, encuentra la Corte que en este aspecto también la fundamentación adolece del presupuesto básico conforme al cual se determine que en efecto se distorsionaron tales medios de prueba, ni mucho menos que por tal desacierto, el fallo se dictó en contravía de lo que indicaba la realidad procesal.

Nuevamente el reparo se contrae a las particulares quejas y típicas argumentaciones a partir de lo que desde el personal concepto del censor resultaron ser los errores probatorios, obviamente sin ninguna referencia al yerro denunciado ni su demostración, circunstancia que por sí sola conlleva al rechazo del cargo. Importa sin embargo destacar que es deber del juzgador, al momento de evaluar el recaudo probatorio, apreciarlo en su totalidad para esclarecer así lo que es objeto de su conocimiento, pero igualmente puede desestimar en su mérito probatorio aquello que no le brinde la certeza de lo que pretende probar.

En tales condiciones no se puede elevar a la categoría de error, el hecho de haberle dado credibilidad a solo una porción del testimonio del señor Godoy Pérez y haber desechado la declaración extraproceso rendida ante Notario, porque dentro de las facultades del juzgador está la de negarle valor probatorio a todo aquello que no le muestre coherencia entre lo que se dice conocer y lo que se pretende demostrar.

De allí que la colegiatura al referirse al testigo José Afran Godoy Pérez haya señalado: “No ocurre lo propio con el testimonio de cargo del señor JOSE AFRAN GODOY PEREZ, al señalar que la procesada GARZON SALAZAR le había sugerido la contratación de un sicario para ultimar a su compañero de vida PINTO LEON, porque algo queda de esa afirmación testimonial, pues, la explicación dada por aquella en su ampliación de injurada al aclarar que al testigo GODOY PEREZ le entregó la suma de CIEN MIL PESOS ($100.000.oo) pero en ningún momento para eliminar a su compañero de vida, ‘sino por la compra de un terreno, anexo escritura…’, no satisface el ánimo del fallador si se observa que el documento del fls 184 fte y vto, es un simple contrato promesa de compra-venta de un lote de terreno que no tiene ninguna descripción, ni se presentó certificado de tradición para acreditar su verdadera titularidad.

“A lo anterior se agrega la declaración rendida extraproceso el 30 de mayo del año en curso ante la Notaría Primera del Círculo de Buenaventura, Valle, precisamente el día de la celebración de la audiencia pública en la cual el testigo JORGE AFRAN GODOY PEREZ, ratifica aquella compra-venta y, de paso, se retracta ‘públicamente de la AFIRMACION que le hice a la señora Marleny en el sentido de que me había contratado para matar al señor RAMON ELIAS PINTO’ (fls 435 fte), no tiene ninguna validez porque, además de haber sido presentada al Juzgado a quo por ‘una persona que no se identificó’, según la atestación del funcionario del conocimiento a fls 433 de esta causa, siendo que el testigo había sido citado a este acto público, todo ello no es mas que una componenda mal orquestada para tratar de morigerar la conducta de la encausada en mención y, por contera, se revierte como indicio en contra de aquella en relación con los graves cargos de determinadora que pesan en su contra” (fls 537 y ss C. Tribunal).

A ese juicio valorativo y racional así plasmado por el sentenciador se contraponen las opiniones del censor, mas no la demostración de una apreciación distorsionada de la prueba que lo haya llevado a declarar situaciones contrarias a la realidad que muestran los autos. Es evidente, entonces, la improsperidad del cargo. En el Tercer Cargo, pregona el libelista la existencia de un falso juicio de identidad por omitirse las reglas de la lógica y la experiencia. Sobre el punto en concreto cabe advertir, como en otras oportunidades lo ha hecho la Sala, que cuando se trate de demostrar la omisión de tales criterios que rigen la apreciación probatoria, no es posible controvertir la actividad evaluativa plasmada en el fallo para anteponerla al personal del libelista, sino para demostrar que las conclusiones a las que arribó el juzgador no son acordes a los principios orientadores de la sana critica.

El motivo que plasma el casacionista en su demanda, no hace eco de tales directrices. Critica al fallador por haber considerado que su defendida preordenó su estado de inconsciencia con el fin de engañar a las autoridades tomando Ativan y realizando actos demostrativos de tranquilidad, lo que se constituye en una errónea valoración e interpretación de tales pruebas que en últimas no demuestra.

De manera intencional deja de lado hechos y circunstancias que resultaron contundentes a la hora de elaborar el fallo condenatorio, para asegurar que no resulta lógico ni común que en un crimen de esta naturaleza se trate de involucrar a las personas más cercanas al occiso y en general a quienes se podrían beneficiar con dicha muerte, lo que utiliza para criticar y oponerse a las deducciones del juzgador respecto de la declaración del Mayor Canizalez, así como para ilustrar cuáles son los efectos de la droga Ativan que le fue suministrada a su defendida por el Dr Russi y justificando, conforme a ello, su comportamiento, en especial el de estado de tranquilidad que presentó una vez ocurrido el deceso de su compañero.

Dice el libelista que MARLENY GARZON fue presionada por los policías para que confesara, cuando se encontraba bajo los efectos de esa droga. Y para completar la amalgama de argumentos, expresa que no se puede tener como indicio el que haya acompañado a sus hijos hasta la ferretería que el finado había adquirido para su amante, porque la persona que soporta un dolor muy grande puede realizar actos de responsabilidad bajo los efectos de un sedante, lo que considera suficiente para deprecar que se acepte lo planteado por la procesada en el sentido de que cuando volvió en sí se encontraba en la cárcel.

Bastante contradictorio resulta el argumento del libelista, quien pretende, en algunas ocasiones presentar a su representada como una persona que realiza actos de responsabilidad aún bajo los efectos de un sedante y al mismo tiempo un estado de inconsciencia de la misma del que se recuperó cuando ya se encontraba en prisión. Es que el estado de inconsciencia que se ha querido presentar a lo largo de la actuación quedó plenamente desvirtuado para el fallador al constatar que toda la actividad desplegada por MARLENY GARZON desde que ingirió la pastilla de Ativan fue normal y prueba de ello fue que el día 28 de mayo de 1995 a las 7 a.m., después del suceso, declaró ante la Fiscalía 68 Permanente y el funcionario que recibió la declaración no dejó constancia de debilidad sicológica de la acusada.

Su testimonio fue claro, lógico, lúcido y serio, tanto que dejó constancia de que Ramón Elias Pinto tenía una amante a quien le había instalado un almacén. Luego se dirigió al citado lugar y tras haber esculcado en su interior, procedió a cerrarlo y es cuando regresa a la funeraria donde es retenida y ante la noticia de que los sicarios ya la habían delatado, decide expresar que ella había mandado matar a su compañero debido a que este la maltrataba, la amenazaba de muerte y además estaba acabando con el patrimonio de la familia.

Para el fallador, esa aceptación de la acusada como determinadora del crimen no fue fruto de la disminución o perturbación de sus facultades mentales, sino del impacto de haber sido delatada. Lo que resultó más indicativo de su responsabilidad era que manifestara a la justicia que no recordaba lo que dijo en el Comando de la Policía por estar dopada.

No es indicativo para la Sala, y el casacionista tampoco lo demostró, que una tal forma de razonar sea contraria a la legalidad que impone la apreciación de las pruebas arrimadas al plenario. Todo lo contrario; pretender que GARZON SALAZAR entró en un estado de “inconsciencia” de “dopaje” por los efectos de la droga Ativan y que a consecuencia de ello no sabe o no recuerda lo que manifestó al momento de su retención o en el Comando de la Policía, resulta ser un criterio subjetivo, irracional y carente de justificación valedera, porque además no guarda armonía con el resto del material probatorio obrante en autos.

El falso juicio de identidad que se denuncia en el Cuarto Cargo, tampoco tiene la entidad suficiente para remover el fallo acusado. Dice el censor que el juzgador valoró erróneamente los testimonios de las hijas de la procesada, dando a entender situaciones que ellas no dicen en su declaración, y estableciendo indicios que permitieron condenar a la procesada, no como producto de la verdad real y procesal, sino del deseo de condenar por parte del juzgador.

La demostración del yerro así atribuido no corresponde a lo que en materia de casación le es imperioso al libelista, quien una vez más omite establecer con referencia al texto de esas declaraciones cuáles fueron los aspectos distorsionados o tergiversados y a cambio de tan imprescindible requerimiento para su prosperidad, se dedica a la critica infructuosa de las conclusiones plasmadas por el fallador a quien le atribuye, sin razón entendible, el deseo de condenar a su representada.

Como preámbulo de sus reflexiones advierte que la retención de MARLENY GARZON SALAZAR fue ilegal y que de allí en adelante todas las pruebas que se recaudaron tenían como fin demostrar que había sido la determinadora del delito y que no se le permitió disfrutar del principio de inocencia, otorgándosele valor probatorio a todo lo que se dijera en su contra.

Como se vé, lo manifestado hasta este momento por el demandante no es indicativo de una errada apreciación probatoria, sino de la inconformidad por la forma como se analizó el acervo probatorio, ya que para él ninguna de las pruebas que analiza en su cargo es demostrativa de que habían sido los celos de la procesada el hilo que había movido la muerte de Ramón Elías Pinto, aunados a la juventud de la amante de turno, el almacén que le había montado, como lo determinó el Tribunal Superior de Buga.

Sugiere el libelista que la Corte incursione en el estudio de la valoración probatoria para establecer si su criterio supera al del fallador, objetivo para el cual no está consagrada la casación. Según él, los hijos de la procesada, en especial Fabiola Pinto Garzón, cuando hicieron el relato de los hechos, no estaban en capacidad de pensar los efectos contrarios que podrían surtir ni que se utilizarían en contra de la procesada.

En el campo de la valoración probatoria, lo imprescindible es establecer que los criterios orientadores de la sana critica no sean reemplazados por el capricho y la arbitrariedad del juez y que los elementos de convicción sean apreciados y valorados de una manera acertada. Si se trata de analizar la prueba testimonial es evidente que el juzgador debe tener en cuenta diversos aspectos como las condiciones personales del deponente, su relación con las partes en el proceso, la forma como se hace el relato de lo acontecido.

Lo que no se puede reprochar, como lo hace el libelista, es que fallador no tenga en cuenta la finalidad propuesta por cada deponente, es decir, si su intención era causar o no efectos nocivos en contra del procesado, porque precisamente para ello debe utilizar su buen juicio. De allí que cuente con la potestad de otorgar valor probatorio a aquellos elementos de juicio que lo lleven al convencimiento de la ocurrencia o no del hecho, de acuerdo con su raciocinio, señalando aquellos que le signifiquen alguna importancia o le resulten adecuados para el hecho que propone declarar como cierto, siempre y cuando, se reitera, ese razonamiento no resulte caprichoso ni arbitrario.

En el punto que es objeto de desacuerdo por parte del casacionista, se tiene que el juzgador estimó que los celos de la procesada, el sufrimiento por el comportamiento mujeriego del occiso y su temperamento fuerte, machista y autoritario fue otro de los hechos que lo llevó a la certeza de la responsabilidad de la procesada como determinadora de la muerte del señor Ramón Elías Pinto y para ello sentó los siguientes fundamentos con respaldo en los diferentes medios de convicción: “En efecto desde que fue indagada hasta la audiencia pública, la acusada sostuvo férreamente la tesis de que a pesar que el hoy occiso a lo largo de veintisiete (27) años de convivencia con ella sostuvo relaciones con múltiples jovencitas, eso a ella no le molestaba ni la hacía sufrir porque no le faltaba nada, porque en su casa tenía todo lo que necesitaba.

Gran mentira. Enorme falacie. “Está probado en el proceso, no solo con las declaraciones del cabo Salazar Urrera y del Dragoneante Benitez, sino además con el testimonio de una hija de la acusada – Fabiola Pinto Garzón – que la señora Marleny Garzón sufría terriblemente por el comportamiento mujeriego del hoy occiso. Nótese que las últimas frases que Ramón Elías Pinto escuchó en este mundo fueron de reproche por el inmenso dolor que él le causaba a doña Marleny; en efecto, instantes antes de ser asesinado, Fabiola Pinto Garzón le dijo a su padre lo siguiente: ‘…papi usted porqué hace sufrir tanto a mamá, porqué sigue con esa muchacha Yamilé (sic) sabiendo que mi mamá le ha aguantado demasiado…usted está muy grandecito para yo decirle qué es lo que tiene que hacer, tenga las mujeres que tenga pero lo único que yo le digo es que a mi mamá me la respeta’.

Y luego agrega: “La terca, obstinada, férrea actitud de la acusada negando que sufría por el comportamiento mujeriego de Ramón Elías Pinto tenía como objetivo desvirtuar el móvil del hecho. Como ya había expresado en el Comando de Policía el porqué había mandado matar a Ramón Elías, ahora, ante la justicia se presentaría como una mujer que amaba entrañablemente a su marido, y a Ramón Elías como un esposo cariñoso y bueno quien no le causaba sufrimiento alguno. Contraría a esa falaz y terca pretensión son las siguientes elocuentes palabras de Fabiola Pinto Garzón hija de la acusada: (…) “Pero la terca negativa de la acusada, consistente en negar que el comportamiento de Ramón Elías Pinto le causaba terrible dolor, se quebró en la Audiencia Pública pues en desarrollo de esta, a fuerza de incisivas preguntas, se vio obligada a reconocer que el comportamiento del hoy occiso la hacía sufrir, pero que ella no le hacía ningún reclamo, sufría por dentro, interiormente…” (Fls 460 a 462 C Tribunal).

Es evidente que cuando el libelista se refiere a los indicios, no es porque pretenda atacar este medio de prueba, sino únicamente para descalificar las consideraciones probatorias del fallo, las cuales pretende suplir mediante la propuesta de novedosas hipótesis orientadas a desvirtuar el compromiso de responsabilidad inferido a la acusada, para que el mismo sea trasladado a otras personas como a Elías Pinto Avila, hijo del occiso, a la amante de turno del mismo, e inclusive a quienes en una época profirieron amenazas de muerte contra la víctima.

A este cúmulo de inconsistencias se suma la inoportuna mezcla de un reproche por falso juicio de existencia, no porque el fallador haya omitido o inventado un elemento de prueba, sino porque, según él, solo hizo referencia a los aspectos que según el libelista, le importaban al juzgador para condenar. Finalmente, dejó sin demostración las normas que invocó como vulneradas.

El cargo no prospera. DEMANDA A NOMBRE DE IVAN BAYER IDARRAGA. CARGO UNICO. Causal Tercera. Es cierto que el derecho al debido proceso implica la estricta observancia de los pasos que la ley establece para las actuaciones judiciales, así como el respeto a las formalidades propias de cada juicio. Sin embargo en sede de casación la solicitud de una nulidad por inobservancia de ese principio, implica la existencia de una irregularidad que afecte derechos sustanciales con incidencia en la estructura del proceso o en las garantías fundamentales.

No se trata de denunciar inconsistencias que hayan podido sucederse a lo largo de la actuación, ni de emitir juicios acerca de los actos con los cuales el libelista no se encuentre de acuerdo. Es preciso también tener en cuenta que de acuerdo al principio de instrumentalidad, que rige en materia de nulidades, no es posible declarar la nulidad cuando el acto cumpla con la finalidad para la cual estaba destinado.

Sentados los anteriores parámetros, debe la Sala anticiparse a manifestar que el reproche elevado por el libelista no se adecua a ninguno de tales condicionamientos y por lo tanto no está llamado a prosperar. Estima que conforme a la forma como se desenvolvió inicialmente la instrucción, a su representado se le prolongó injustificadamente el término para indagarlo y se le desconocieron los términos que la ley consagra para la definición de su situación jurídica.

Desde el punto de vista práctico, en el hipotético caso de que así hubiese sucedido, decretar una nulidad por los motivos mencionados para que se vuelva a indagar a quien ya se indagó y para que se le resuelva la situación jurídica que ya se definió, no tendría ningún sentido. De allí que la prolongación ilegal de la libertad no pueda elevarse como motivo de una nulidad procesal porque en esos eventos lo indicado es invocar la acción pública de habeas corpus o la libertad inmediata por captura ilegal, en el momento oportuno. Si no se acudió a tales mecanismos en el momento en que se detectó esa situación, no es posible denunciarlo a estas alturas, cuando el acto procesal se encuentra plenamente convalidado con las posteriores actuaciones que a partir de allí se surtieron.

Igual sucede respecto de los términos que transcurrieron para la respectiva definición de la situación jurídica del señor BAYER IDARRAGA. Ninguna manifestación se hizo acerca de esa irregular situación en el momento oportuno, lo que implica el consentimiento de la actuación así ocurrida y con ello ninguna posibilidad se asoma para intentar rehacer el acto procesal que se dice afectado, máxime cuando con él ningún menoscabo sufrió la estructura del proceso, ni mucho menos las garantías fundamentales del sentenciado.

El otro motivo de nulidad consistente en el desconocimiento del derecho a la defensa del señor BAYER IDARRAGA por no haberse resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la resolución acusatoria, la Sala comparte en su integridad los razonamientos que al efecto hizo el señor Procurador Delegado. Antes de entrar en el análisis de fondo de este aspecto censurado, cabe señalar que en este caso el libelista no demostró de qué manera se vieron vulneradas las garantías de su defendido, en el supuesto de que el instructor de segunda instancia hubiese dejado por fuera los fundamentos del recurso de apelación que se invocaron a favor de BAYER IDARRAGA.

En todo caso los argumentos del entonces defensor de los encartados se orientaron a objetar las grabaciones hechas por los policiales y que por lo tanto los indicios que la fiscalía dedujo de ellas no tenían validez. Con respaldo en esos señalamientos, solicitó se precluyera la instrucción para ambos encartados. De la lectura integral de la providencia emitida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali se puede observar que en ella se hace alusión a la prueba recogida en los cassettes para responder de manera global a las inquietudes de los defensores GARZON SALAZAR, BAYER IDARRADA y Dávila Cárdenas.

Algunos de sus apartes son del siguiente tenor: “a) ¿Si JOSE IVAN y DILVAR estaban separados, cómo fue que se les vino a la cabeza, como tabla de salvación, involucrar como determinadora del homicidio a la compañera del occiso? b) ¿Si los dos antes mencionados no conocían a doña MARLENY o a su familia, de vista, trato, referencia o comunicación, cómo sabían que entre la pareja existían conflictos o desaveniencias? (…) “Ahora nada más traído de los cabellos que la estantía exculpación de DILVAR DAVILA CARDENAS al radicar la posible causa determinante del cruento insuceso en un sentimiento de ira y de ira de temor – transformado por la brillante pluma de su defensor en la causal excluyente de inculpabilidad conocida como defensa putativa o subjetiva – al enterarse por boca del futuro difunto que por ordenes suyas había sido muerto su padre, montando sobre este tema unas explicaciones de pobre fabulación y menor credibilidad, cuidándose eso sí de colocar a JOSE IVAN como un ingenuo, desprevenido e inocente acompañante que iba en pos de un refresco, el cual no vacilaron en tomar, cínica y despreocupadamente, después de haber agotado su torva y proclive finalidad”.

(Fls 340 y ss c.o. 1). Considera la Sala que independientemente de que la Fiscalía Delegada hubiese hecho referencia a que el motivo de la decisión era resolver el recurso de apelación presentado por el defensor de MARLENY GARZON SALAZAR, las glosas que allí se hicieron no se limitaron a analizar única y exclusivamente la situación de la encartada, sino también a la de BAYER IDARRAGA y Dilvar Dávila Cárdenas, con lo cual quedaron absueltas las quejas elevadas por el entonces procurador judicial de los encartados, en el sentido de que no había motivo para pensar en excluirlos de la responsabilidad que el a quo les dedujo, al elevar resolución de acusación en su contra.

Tampoco surge motivo para deprecar la invalidez de la actuación por no haberse dado respuesta a las peticiones de nulidad que por tal motivo se elevaron ya que ellas fueron resueltas en el sentido de rechazarlas por extemporáneas. El cargo no prospera. CARGO SUBSIDIARIO. Según el censor se incurrió en error de derecho por haberse admitido y conferido valor probatorio a un medio de convicción irregularmente aportado al proceso, por omisión de las formalidades que la ley exige para su aducción. Ante todo debe recordarse que los fallos de primera y segunda instancia conforman una unidad jurídica inescindible, en todo lo que no resulte contrario.

Que igualmente dentro de las facultades que tiene el funcionario de segunda instancia, además de resolver los aspectos motivo de impugnación, está la de corregir los actos y las decisiones que considere contrarias a la normatividad. En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que las grabaciones magnetofónicas fueron tenidas en cuenta a lo largo de la actuación y hasta el fallo de primera instancia, no lo es menos que el Tribunal Superior de Buga, al desatar la apelación interpuesta contra la decisión del a quo, declaró que tal prueba era inexistente.

Así se expresó: “La Sala desde ahora se identifica con las apreciaciones de fondo del juzgador de instancia en el fallo apelado, toda vez que la prueba de la materialidad y de la culpabilidad de los tres sentenciados, encuentra su certeza en las diferentes fuentes probatorias de que se nutre este voluminoso proceso, sin que sea necesario tener en cuenta las muy discutidas grabaciones magnetofónicas recibidas en el Comando de la Sijin del Puerto de Buenaventura a los inculpados DILVAR DAVILA CARDENAS y JOSE IVAN BAYER IDARRAGA, todas vez que las restantes satisfacen a cabalidad las exigencias normativas previstas en el artículo 247 del Estatuto Procesal Penal, para proferir en su contra juicio de reproche.

(…) “Así las cosas, dejando de lado las grabaciones magnetofónicas a que tantas veces se ha aludido por ser inexistentes, de acuerdo con los lineamientos del artículo 161 del C de P. Penal, toda vez que en su recepción se omitió la formalidad legal de que trata el artículo 322 de la misma codificación, relacionada con la asistencia de un defensor como garantía del derecho a la defensa, la Sala debe señalar definitivamente que su exclusión dentro del ámbito probatorio no tiene ninguna incidencia en la decisión final adoptada en el fallo que se examina por vía de apelación”.

(fls 533 y 436 C. Tribunal). En estas condiciones, ninguna otra consideración se debe hacer en torno a la prueba objetada, por haber sido declara inexistente. Aduce sin embargo el libelista que a tales grabaciones se les dio el valor de indicio para resolver la situación jurídica, para calificar el mérito del sumario y posteriormente para proferir el fallo de primer grado.

Tal insinuación hace pensar que de no haber sido por esas grabaciones, otra habría sido la suerte de su representado. Sin embargo tal presupuesto no resulta idóneo para los fines de esta sede extraordinaria, porque no es suficiente con que el censor identifique la prueba ilegalmente incorporada, sino que además debe señalar las formalidades que no se tuvieron en cuenta para su aducción, así como la demostración de la trascendencia del yerro en la decisión adoptada en el fallo censurado.

En este aspecto, es necesario que enfrente la totalidad de las pruebas arrimadas al plenario, de tal manera que sea palpable que la exclusión del medio probatorio es determinante para desarticular el juicio de responsabilidad declarado en las instancias. Cumplido ese requerimiento, debe finalmente señalar las normas que se dejaron de aplicar en la aportación de la pruebas y los preceptos sustanciales que por tal situación resultaron desconocidos, así como el sentido de la violación. Ninguno de tales condicionamientos fue atendido por el censor y ello resulta suficiente para desestimar la censura.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia objeto de casación. CUMPLASE CARLOS E. MEJIA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1 63